Você está na página 1de 156

O JUDICIRIO E O DISCURSO

DOS DIREITOS HUMANOS


volume dois




Enoque Feitosa
Lorena Freitas
Artur Stamford da Silva
Adrualdo Cato
Eduardo Rabenhorst
(organizadores)












Recife 2012

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou
processo, especialmente por sistemas grficos, microflmicos, fotogrficos, reprogrficos, fonogrficos e
vdeogrficos. Vedada a memorizao e/ou a recuperao total ou parcial em qualquer sistema de
processamento de dados e a incluso de qualquer parte da obra em qualquer programa jusciberntico.
Essas proibies aplicam-se tambm s caractersticas grficas da obra e sua editorao.

Crditos:

Capa:
Carolina Leal

Ilustrao: Kuilt Texture de John Wisbey (www.sxc.hu)


Responsabilidade pelo contedo, redao e formatao de cada artigo:
do Autor do Captulo


Formatao do livro:
Artur Stamford da Silva


Impresso e acabamento:
EDUFPE




































Aos autores






















no sei se minha vida foi intil e apenas um mal entendido ou
se ela tem um sentido. Se ela tem um sentido, s pode ser o
seguinte: o conhecimento e a experincia clarssima e
dolorosssima de um homem concreto, singular, de nosso
tempo, da distncia colossal que separa Castlia de sua ptria;
ou talvez, inversamente enunciado, de como nosso pas se
tornou alheio e infiel sua nobre Provncia e ao esprito dessa
Provncia, com em nosso pas alma e corpo esto divorciados,
quo pouco querem saber e na realidade sabem um do outro.
Se eu tinha uma misso e um ideal na vida, era o de fazer de
minha pessoa uma sntese dos dois princpios, ser um
intermedirio, um intrprete e um conciliador entre os dois.
Tentei e malogrei.
Hermann Hesse
(O jogo das contas de vidro. Rio de Janeiro/So Paulo: Record, 2003, p.
354).










- imposible afirm Maurcio . Ese argumento est
fuera de discusin. Francesca no abandonara Arabia
por ningn motivo, puedo assegurrtelo. Como te
decia, las cerraduras de las puertas no estn forzadas.
Florencia Bonelli
(Lo que dicen los ojos. Buenos Aires: SUMA DE LETRAS, 2012, p. 228)









AGRADECIMENTOS

A Carolina Leal pela disponibilidade de, nas urgncias solicitadas,
promover cada ao, organizao, digitao e realizao deste segundo
volume.

Aos autores pela integrao e efetivao da unio dos Programas de
Ps-graduao envolvidos neste PROCAD.

CAPES, por estimular a formao de equipes nacionais de pesquisa
atravs do programa PROCAD.

UFPE especialmente EdUFPE em nome da Diretora Maria Jos de
Matos Luna, por sua sensibilidade e estmulo ao debate dos direitos
humanos e fora na publicao deste livro, bem como a Adriana Rosa e
Denise Simes, pelas constantes respostas e informaes sem esta presteza
o livro no teria sido possvel.

A todos os administradores de Centros Acadmicos, Departamentos e
Programas de Ps-Graduao.

A Lorena Freitas e a Enoque Feitosa pela dedicao dispensada na
realizao do III Encontro PROCAD, O Judicirio e o Discurso dos Direitos
Humanos e na viabilizao deste segundo volume, sabido o quanto no
fcil cobrar, insistir nas cobrana e continuar insistindo at que as
contribuies justifiquem os esforos para publicao de livros coletivos.














SUMRIO

1.Claude Lefort e a democracia: Uma viso contra o senso comum
Luciano Oliveira

2. tica e direito: acerca da (suposta) existncia de valores prvios e
superiores na forma jurdica
Enoque Feitosa

3. As bases do realismo jurdico norte-americano no pragmatismo filosfico
Lorena Freitas

4. Interpretao e aplicao do direito fundamental liberdade de
expresso e imprensa: Uma abordagem pragmtica comparativa entre o
TJ/AL e o STF
Adrualdo de Lima Cato; Lvia Falco de Almeida; Caroline Maria Costa
Barros

5. Literalidade como trabalho social: A deciso judicial como constructo do
direito da sociedade
Artur Stamford da Silva

6. A educao em direitos humanos e a promoo da cidadania brasileira
George Sarmento

7. Advocacia pblica e democracia: Reflexes entre o direito e a poltica
Gustavo Ferreira Santos

8. Para alm do fornecimento de medicamentos para indivduos
O exerccio da cidadania jurdica como resposta falta de efetivao dos
direitos sociais: em defesa de um ativismo judicial moderado no controle de
polticas pblicas
Andreas J. Krell

9. A vtima no processo penal e o protagonismo do juiz criminal
Alberto Jorge Correia de Barros Lima

10. Justia de transio na Amrica do Sul: Possveis lies da Argentina e
do Chile ao processo constitucional de transio no Brasil
Bruno Galindo

APRESENTAO
O Judicirio e o Discurso dos Direitos Humanos o nome atribudo ao
PROCAD UFAL - UFPB - UFPE, ttulo que tornou vivel integrar
pesquisadores dos Programas de Ps-Graduao em Direito das referidas
IFES justo pela pluralidade temtica que suporta. Essa pluralidade, contudo,
no se confunde com infinitude nem ausncia de limites, com se pode
constatar da leitura de cada captulo deste livro, cuja interligao est na
reflexo sobre o Poder Judicirio, a deciso jurdica e direitos humanos.
O II Encontro deste PROCAD, realizado no perodo de 23 a 25 de
novembro de 2011, nas dependncias da Faculdade de Direito do Recife,
Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal de Pernambuco,
propiciou o lanamento do volume primeiro desta obra. Agora, com a
realizao do III Encontro PROCAD, no Centro de Cincias Jurdicas da
Universidade Federal da Paraba, apresentamos, comunidade acadmica,
este segundo volume igualmente dedicado reflexo sobre direitos
humanos e a deciso jurdica.
A sequncia dos artigos se inicia com um excerto da palestra do prof.
Luciano Oliveira e tambm temtica de seu recente livro, O enigma da
democracia: O pensamento de Claude Lefort, apresentando sua viso de
como o pensamento de Claude Lefort contribui para o pensar a democracia.
Como diz o prprio autor sobre essa dimenso no devidamente trabalhada
da obra lefortiana: longe de significar um desalento em relao
democracia, ela pe em relevo a sua importncia ao advertir contra os
perigos de tentar realiz-la num regime sem fissuras que superaria as
divises e os conflitos sociais, que ele v como constitutivos da prpria
democracia.
Na sequncia, as contribuies foram organizadas considerando a
proximidade temtica, tentando-se equilibrar reflexes consideradas mais
abstratas daquelas mais empricas, o que no implica separar teoria de
prtica, afinal todos os artigostematizam questes relativas ao judicirio e o
discurso dos direitos humanos a partir das preocupaes tericas dos
professores membros do PROCAD.
Os textos mais tericos do incio ao livro,seguidos dos textos mais
empricos, por explorar dados das prticas do direito. Assim, tm lugar
artigos sobre moralidade e direito a partir da reflexo marxista; sobre
pragmatismo e realismo jurdico e uma anlise emprica a partir deste
mesmo referencial; sobre a literalidade e teoria da deciso; sobre educao
em direitos humanos destacando o papel do sujeito de direitos e sobre o
papel da advocacia pblica. Estes dois ltimos artigos, mais orientados por
um vis prtico de percepo de problemas tericos, preparam a sequencia
da leitura que segue com artigos sobre o ativismo judicial moderado no
controle de polticas pblicas, sobre os papeis da vtima e do juiz nos
processos penais e sobre processo constitucional de transio no Brasil a
partir das lies possveis na experincia argentina e chilena.
Assim, o presente livro realiza a funo de levar ao pblico reflexes
com variados olhares, relacionando direitos humanos deciso jurdica.

Os organizadores

CLAUDE LEFORT E A DEMOCRACIA:
Uma viso contra o senso comum
*


Luciano Oliveira
1


Nascido em 1924 e falecido em 2010, Claude Lefort teve uma
significativa audincia no Brasil na dcada de 80 do sculo que passou
sobretudo na sua primeira metade. Seu livro mais conhecido, A Inveno
Democrtica, foi aqui traduzido e muito lido nesses anos. Vivia-se o
processo de abertura poltica do general Figueiredo e os temas da
democracia e dos direitos humanos, nele tratados, favoreceram a acolhida
que teve. Eu, que cursara a universidade nos anos de chumbo da ditadura
militar e tivera alguns colegas presos e torturados, acalentava um tanto
vagamente a idia de escrever uma tese sobre a questo dos direitos
humanos no Brasil. Ter vivido sob um regime que fazia da violao de tais
direitos um de seus pilares, tinha-nos ensinado, a mim e minha gerao,
a valorizar, na prtica, o que significava a sua vigncia. Havia, entretanto,
um problema terico a resolver.

Havamos aprendido, com o marxismo, que os direitos naturais e
imprescritveis das gloriosas Declaraes da Revoluo Francesa que,
obviamente, todos identificvamos com alguma arrogncia e escasso
preparo como sendo simplesmente uma revoluo burguesa no eram
seno os direitos do homem egosta [...], um indivduo fechado sobre si
mesmo, sobre seu interesse privado e seu capricho privado como diz o
prprio Marx num texto famoso
2
. A minha ideia era fazer uma anlise crtica
dessa leitura, considerando-a, luz da experincia da minha gerao,
empobrecedora. Sentia-me, entretanto, um tanto tolhido na minha
pretenso: quem era eu para criticar Marx? Numa palavra, meus botes
eram meus privilegiados interlocutores... Um dia, por causa do seu ttulo,
tive minha ateno atrada para o artigo de Claude Lefort: Direitos do
Homem e Poltica que abre seu livro mais conhecido
3
. Nele, Lefort aponta
algumas omisses importantes na leitura de Marx. O que mais me chamou
a ateno naquele momento, considerando os meus propsitos, foi a crtica
ao silncio de Marx sobre os artigos 7, 8 e 9 da Declarao, os quais,
respectivamente, interditam a priso arbitrria, instituem o princpio da

*
Este texto foi preparado para o III Encontro Procad (UFAL-UFPB-UFPE) realizado entre 12 e
14 de dezembro de 2012 em Joo Pessoa (PB). Agradeo aos amigos e colegas Lorena
Freitas e Artur Stamford o estmulo para escrev-lo e, agora, a oportunidade de public-lo. O
seu contedo retoma questes mais longamente desenvolvidas no meu livro O Enigma da
Democracia: o pensamento de Claude Lefort, Piracicaba, S. Paulo, Ed. Jacintha, 2010.
1
Professor Associado da UFPE, Depto. de Sociologia. Professor do Programa de Ps-
graduao em Direito da UFPE.
2
Karl Marx, A propos de la question juive, em Oeuvres, vol. III, Paris, Gallimard, 1982, p.
368. Observo que a leitura de Marx tem por base o texto de uma segunda Declarao
proclamada em 1791, e no o da Declarao de 1789, a qual, talvez por ter sido a primeira,
tornou-se a mais conhecida.
3
O artigo est publicado em A Inveno Democrtica. So Paulo: Brasiliense, 1983. Neste
texto usarei, sempre que possvel, as tradues brasileiras dos livros de Lefort. O uso
eventual de textos no traduzidos no Brasil ser oportunamente assinalado. Nesses casos, a
traduo para o portugus ter sido minha.
reserva legal e o da presuno de inocncia de todo acusado, em relao ao
qual,
caso se julgue indispensvel prend-lo, todo rigor desnecessrio
vigilncia de sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei
(art. 9). O regime militar tinha de tal forma espezinhado esses
princpios, que o seu simples enunciado uma banalidade em
tempos normais tinha naqueles anos adquirido um valor
incalculvel para ns. Lefort criticava a miopia de Marx em no ver
nesses dispositivos uma aquisio irreversvel do pensamento
poltico
4
.

A leitura desse texto foi para mim um acontecimento no sentido forte
do termo. Nesses momentos reconfortante encontrar um autor importante
que diz aquilo que no sabemos ou no temos a ousadia de dizer. No
contexto de elaborao de um projeto de tese, tinha descoberto meu marco
terico!
5
Mas no foi apenas esse apontamento das omisses de Marx que
me mostrou a potencialidade analtica da reflexo lefortiana para o meu
prprio projeto. Seu texto, afinal, no se resumia a isso. A crtica dos vieses
na leitura marxista servia na verdade de mote para Lefort retomar um dos
tpicos mais recorrentes na sua obra: o desintrincamento para usar um
termo bem seu que se opera no fenmeno democrtico entre a lei e o
poder. Como diz ele, o poder se encontra confinado a limites e o direito
plenamente reconhecido em exterioridade ao poder
6
. Essa viso pareceu-
me bem adequada para enquadrar o objeto emprico que queria
circunscrever, a saber: o aparecimento, no Brasil, de um movimento de
defesa dos direitos humanos opondo-se ditadura militar e sua ordem
legal em nome de um direito a ela no submisso. Mas o que haveria de
novo no que dizia Lefort? At aqui, nada que no pudesse ser subscrito por
um jurista convencionalmente liberal. Qual, ento, a novidade? Ocorre que
o texto que tinha em mos no se esgotava a. Nas reflexes que em
seguida fazia sobre o significado poltico de uma sociedade que acolhe os
direitos do homem como seu fundamento, Lefort revelava-se um autor nada
convencional.

A propsito das Declaraes e da base em que se assentam, diz ele:
um novo ancoradouro fixado: o homem. E fixado, alm disso, em
virtude de uma Constituio escrita: o direito encontra-se
categoricamente estabelecido na natureza do homem, uma
natureza presente em cada indivduo. Mas que ancoradouro
esse?
7

aqui onde comeam os problemas: to logo fazemos um esforo no
sentido de pensar empiricamente o que esse homem, verificamos que
essa imagem se esvanece. O prprio Lefort, logo no incio do seu texto, se
pe a questo: Se julgamos que h direitos inerentes natureza humana
podemos economizar uma definio daquilo que prprio do homem? E
prudentemente esquiva-se de propor tal definio, observando que, sem

4
Claude Lefort, op. cit., p. 51.
5
A tese, sob a orientao do prprio Claude Lefort, foi feita num doutorado na Escola de
Altos Estudos em Cincias Sociais, Paris. Alguns de seus achados esto publicados no livro
Do Nunca Mais ao Eterno Retorno Uma reflexo sobre a tortura. So Paulo: Brasiliense,
2009.
6
Idem, op. cit., p. 52 itlicos meus.
7
Idem, op. cit., p. 54.
dvida, a resposta se esconderia
8
. Ora continua Lefort , a idia de
homem sem determinao no se dissocia da [idia] do indeterminvel. Os
direitos do homem reenviam o direito a um fundamento que, a despeito de
sua denominao, no tem figura
9
. Essa indeterminao, alm disso,
percorre tambm outras tantas figuras mticas como Sociedade, Povo,
Nao que so, nas democracias, entidades indefinveis
10
. Ou, dizendo
de uma maneira mais exata, a sua definio est sempre sujeita ao
questionamento, num debate pblico que sem fim.

Usando uma forma de expresso que surge diversas vezes nos seus
textos, a democracia moderna aparece como um regime fundado na
legitimidade de um debate sobre o legtimo e o ilegtimo debate
necessariamente sem fiador e sem termo
11
. Ao ir coerentemente at o fim
nessa vertente de pensamento, Lefort, valer-se- de frmulas que na
ocasio de minhas primeiras leituras achei um tanto desconcertantes e
recepcionei com estranhamento. Por exemplo, a da democracia como um
regime que se institui o que primeira vista parece um paradoxo em
oposio boa sociedade, ou seja, uma sociedade que pretendesse ter
abolido a diviso social
12
. O alvo de sua reflexo, j se percebe, o
projeto comunista de construo de uma sociedade sem classes,
empreendimento que, por onde passou, degenerou em totalitarismo.

Lefort foi discpulo, colaborador e depois testamenteiro de Merleau-
Ponty, cujo mtodo fenomenolgico adotou na anlise dos dois fenmenos
que constituem o cerne de suas reflexes: o totalitarismo de um lado e,
contra seu pano de fundo sombrio, o que chama de inveno democrtica.
No seu percurso, ainda jovem, encontrou o pensamento marxista, do qual
tornou-se um ativo militante, tendo fundado em 1948, juntamente com
Castoriadis, o grupo Socialismo ou Barbrie, cuja revista com o mesmo
nome tornou-se uma referncia obrigatria no debate contemporneo em
torno do marxismo, tendo sido a primeira publicao de esquerda na Frana
a fazer uma crtica sistemtica e qualificada do stalinismo ento no apogeu.
Concomitantemente, d-se o seu terceiro encontro decisivo: a obra de
Maquiavel, cuja leitura despertou nele a convico de que foi o conflito, e
no a sua eliminao, que fez a glria da repblica romana. A partir da,
Lefort, sem por isso deixar de ser um leitor atento de Marx, abandona a
perspectiva da construo de uma sociedade socialista na qual o conflito
seria abolido, vendo nesse projeto o perigo da tentao totalitria, e passa
a dirigir o seu pensamento a interrogar o que considera essencial no
fenmeno democrtico: a construo de uma mise-en-scne fundada sobre
a legitimidade do conflito.

A longa convivncia com o autor dO Prncipe marcou definitivamente
a concepo lefortiana sobre o fenmeno poltico, provocando uma
reviravolta no significado que ele passou a atribuir democracia da em
diante uma ideia fixa nos seus trabalhos. Para ser mais exato, significou
uma mudana de objeto na sua reflexo: do afrontamento entre capitalismo

8
Idem, op. cit., p. 37.
9
Idem, op. cit., p. 55 em itlico no original.
10
Idem, op. cit., p. 68.
11
Pensando o poltico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991, p. 57 itlicos no original.
12
A Inveno..., p. 67 e 68.
e socialismo, preocupao da poca de Socialismo ou Barbrie, Lefort
passou a exercitar uma reflexo ininterrupta sobre a oposio entre
totalitarismo e democracia. Se de Merleau-Ponty nosso autor reteve, por
assim dizer, o modo fenomenolgico de olhar, junto com o florentino Lefort
desenvolveu a viso da irredutibilidade da diviso social, abandonando, de
modo definitivo, a ideia de uma sociedade harmoniosa. O estranhamento
que se sente ao ler Lefort pela primeira vez mais do que compreensvel: o
abandono da ideia de boa sociedade, afinal, no seria exatamente o
oposto do que se entende por democracia? A resposta lefortiana,
surpreendente e original, no!

Indo ao essencial da sua leitura de Maquiavel, diz Lefort:
Maquiavel observa que a grandeza de Roma no foi o produto de
uma sbia legislao, mas que ela se edificou ao sabor dos
acontecimentos. [...] Os felizes acontecimentos dos quais Roma se
beneficiou, ele os relaciona aos conflitos que opuseram o Senado e
a plebe, chegando a descobrir nesses ltimos o fundamento da
grandeza da Repblica, e a celebrar a virtude da discrdia, da
desunione. Ele se levanta contra a opinio mais espalhada, a
opinione de molti, para afirmar em seu prprio nome (io dico) que
aqueles que condenam os tumultos da nobreza e da plebe
maldizem aquilo que foi a causa primeira da existncia da liberdade
romana e prestam mais ateno ao barulho e gritos que eles
ocasionaram do que aos bons efeitos que produziram.
13


Deixando de lado a clssica questo acerca das verdadeiras intenes
de Maquiavel finalmente, teria ele sido maquiavlico, ou no? , Lefort
retm insistentemente uma observao do florentino acerca de duas
tendncias diversas que se encontram em todas as Cidades no sentido de
polis: o povo no deseja ser governado nem oprimido pelos grandes, e
estes desejam governar e oprimir o povo.
14
Com isso, observa nosso autor,
o filsofo florentino havia, bem antes de Marx, percebido a diviso de
classes em todas as sociedades histricas.
15
S que, diferena de Marx,
ele no cria na possibilidade de sua superao. Mais do que isso, via nessa
diviso a razo mesma da polis, vale dizer, de um espao pblico agenciado
em sua funo. Noutros termos, foi lanando um olhar positivo sobre os
bons efeitos que produziram os tumultos opondo o Senado e a plebe
romana que, segundo Lefort, Maquiavel fez uma leitura singular do regime
que eles instituram:
uma polis que, ao invs de se fechar sobre si mesma, acolhe o
conflito e inventa, submetendo-se prova dos acontecimentos e
dos tumultos, respostas que impedem ao mesmo tempo a ameaa
constante da tirania e a ameaa constante da licenciosidade.
16


Da a hiptese embrio sem dvida da crtica lefortiana boa
sociedade de que o elogio da Repblica romana recobre uma crtica
corrosiva do bom regime, tal qual o concebiam os autores clssicos.
17

Numa palavra, Lefort retm de Maquiavel a viso de que a diviso social,

13
Machiavel et la verit effetuale. In: crire lpreuve du politique. Paris: Calman-
Lvy, 1992, p. 144 itlicos no original.
14
Maquiavel. O Prncipe. So Paulo: Abril Cultural (Coleo Os Pensadores), 1973, p. 45.
15
Claude Lefort. Repensar o Poltico. In: Le temps prsent. Paris: ditions Belin, 2007, p.
360.
16
crire..., op. cit., p. 145.
17
Idem, op. cit., p. 143 itlico meu.
longe de significar a sua negao, constitutiva da polis, de toda
sociedade poltica
18
sociedade poltica democrtica, acrescentaria eu para
tornar mais claro o seu pensamento.

Marcada pelo contexto do incio dos anos 80, a recepo do
pensamento lefortiano entre ns permaneceu muitas vezes num primeiro
nvel de leitura, o da defesa do regime democrtico nas suas formas
institucionais. Nesse nvel, ele no um autor diferenciado. Num nvel
menos superficial, entretanto, a viso lefortiana da democracia chega a
desconcertar. Para Lefort, e simplificando bastante, a democracia no um
regime que traz consigo a soluo para o problema da convivncia humana,
colocando o povo no poder e instituindo assim a boa sociedade.
Observando que o conceito de povo remete a algo como uma unidade
dotada de identidade numa palavra, a uma totalidade orgnica , Lefort
lembra que tal entidade no existe empiricamente, existe apenas
simbolicamente. No fatos, que figura corporificaria o indefinvel povo? As
respostas que foram dadas no sculo XX incluram a raa ariana, no caso do
nazismo, e, no caso do comunismo, o proletariado.

Essa dimenso da obra de Lefort na verdade a sua verdadeira
dimenso merece ser mais e melhor conhecida. Longe de significar um
desalento em relao democracia, ela pe em relevo a sua importncia ao
advertir contra os perigos de tentar realiz-la num regime sem fissuras
que superaria as divises e os conflitos sociais, que ele v como
constitutivos da prpria democracia. Trata-se, a meu ver, de uma viso
particularmente importante nos momentos em que a decepo e uma
descrena difusa, mas generalizada em relao s instituies da chamada
democracia formal sentimento comum e corriqueiro nas democracias
podem levar s miragens da boa sociedade e da verdadeira democracia
noutros termos, tentao totalitria.

Didaticamente, Lefort convida a reparar no desintrincamento que se
opera entre a instncia do poder e a instncia da lei, a partir do momento
em que se apaga a identidade do corpo poltico. Na verdade e aqui
tocamos numa da frmulas lefortianas mais famosas o poder aparece
como um lugar vazio, e aqueles que o exercem, como simples mortais
que s o ocupam temporariamente. De outro lado, no h lei que possa
se fixar cujos enunciados no sejam contestveis, cujos fundamentos no
sejam suscetveis de serem repostos em questo. J no possvel
apagar a diviso social. Em resumo, a democracia inaugura a experincia
de uma sociedade inapreensvel, indomesticvel, na qual o povo ser dito
soberano, certamente, mas onde no cessar de questionar sua
identidade
19
. A democracia recusa, como diz Lefort numa outra feliz
expresso, um ponto de sobrevo do saber e do poder
20
. interessante
notar que Lefort recupera aqui o mesmo termo que Merleau-Ponty utiliza
para fazer a crtica cincia moderna, acusando-a de ser um pensamento
de sobrevo em relao ao mundo, com isso pretendendo domin-lo, ao
invs de habit-lo. O termo um desses bastante caros a Lefort, que aqui e

18
Idem, op. cit., p. 166.
19
Idem, op. cit., p. 118 itlicos meus.
20
lements dune critique de la bureaucratie. Paris: ditions Gallimard, 1979, p. 24
itlico meu.
ali dele lana mo. Essa recorrncia no um mero gosto estilstico: ela d
conta, a meu ver, da antiga e nunca desmentida ancoragem lefortiana na
fenomenologia existencial, de onde se precav contra a tentao que ronda
todo terico de olhar o mundo como um objeto que ele pode conhecer
inteiramente e manipular a seu bel-prazer. Se na fsica isso possvel
mesmo com o risco de se produzir a bomba atmica! , na poltica isso
pode levar no como um risco, mas como uma consequncia lgica
tentao e, portanto, dominao totalitria.

Eis por que Lefort insiste repetidamente na viso da democracia como
um regime desincorporado colocado entre dois outros cuja matriz
simblica seria uma incorporao: no caso da monarquia absoluta, o
corpo do rei; no caso do totalitarismo, o corpo do povo. Se, no caso
deste ltimo, a palavra corpo vem grafada em itlico, por uma razo
que tambm no releva de um cacoete estilstico, mas por um motivo que
aqui se esclarece: enquanto que no caso da monarquia absoluta o titular da
soberania, o rei, tem efetivamente um corpo no sentido fsico, emprico do
termo, no caso do totalitarismo o titular da soberania, o povo, uma
abstrao. E isso no um detalhe sem importncia.

Para melhor exprimir o que quero dizer, vou recorrer a uma citao
um tanto longa de um de seus intrpretes. Diz ele:
todo o pensamento poltico ocidental dominado pelo pressuposto,
frequentemente implcito, [de que] existe uma soluo racional para
o problema da convivncia humana. [...] Segundo esse approach, a
concepo de uma soluo harmoniosa, justa, portadora de paz civil
e de amizade entre os membros da coletividade , em princpio,
possvel.

Numa palavra, estamos falando da boa sociedade. Ora, sem que
isso signifique uma celebrao da m sociedade, o pensamento de Lefort,
ainda segundo o seu intrprete, erige-se contra esse projeto:
o sonho racionalista de uma sociedade reconciliada consigo prpria
e liberta do conflito , no melhor dos casos, uma utopia
inconsistente alimentada por alguns pensadores sem o p na
realidade efetiva; no pior dos casos, um projeto mortfero cuja
realizao leva necessariamente ao esmagamento da sociedade em
seu conjunto
21
.

Concordando com essa leitura, acho que a viso lefortiana que dela
se extrai infiltrou-se na minha prpria maneira de encarar a realidade e
contribuiu, em alguma medida, para minha prpria concepo de que, no
fundo, e globalmente considerado, o mundo um problema sem soluo!
Ateno: dizer isso no significa afirmar que no haja soluo para os
problemas do mundo... Explico-me. Fascina-me, ao mesmo tempo que me
assusta, a complicada dinmica dos conflitos. Quase sempre, seno sempre,
a soluo para um problema termina gerando um novo problema. Aumenta
a longevidade dos seres humanos, e surge o problema de gesto da
terceira idade tanto mais que, com a libertao das mulheres do jugo da
famlia patriarcal algo positivo , j no h aquelas que aceitam o status
de solteironas e so condenadas a cuidar dos pais idosos, os quais, alis, a

21
Hugues Poltier. Claude Lefort, la dcouverte du politique. Paris: ditions Michalon,
1997, p. 35 e 39.
depender da condio social, so despachados para os asilos ou as casas
de repouso o lado negativo do processo; as populaes rurais, atradas
pelas luzes fascinantes das cidades, abandonam de bom grado a vida
embrutecedora do campo, e as metrpoles viram megalpoles
inadministrveis; aumenta a riqueza da sociedade e a classe trabalhadora
passa a ter acesso ao automvel resultado: surgem os estressantes
engarrafamentos. E assim por diante, e assim sem fim. Ou seja: no
apenas a soluo de um problema gera outro problema, mas chega a ser
constitutivo deste! , para um esprito apressado, desalentador. Mas a
democracia nutre-se desse desalento, das imperfeies e do inacabamento
essencial da experincia humana, e suportar a conscincia disso um dos
fardos do homem moderno.

TICA E DIREITO: ACERCA DA (SUPOSTA)
EXISTNCIA DE VALORES PRVIOS E SUPERIORES
NA FORMA JURDICA

Enoque Feitosa
1


1. tica, direito e prxis social
Para se chegar conquista de uma moral
realmente humana, subtrada de todo
antagonismo de classe teremos, antes, que
alcanar um tipo de sociedade na qual no
tenha somente sido abolido o antagonismo de
classes, mas que tambm esse antagonismo
tenha sido afastado das prticas da vida.
(ENGELS. Anti-Duhring. 1877).


Foi o sentido fundamental da citao que abre o presente artigo o que veio a
ser resgatado pela tradio que interpretou e defendeu um trato marxista aos
negcios concernentes ao humana, tanto no mbito do enquadramento do
problema terico da moral quanto pelo seu aspecto prtico.
Ou seja, ao enfatizar, por um lado, que tanto o direito quanto a moral so
formas de prticas sociais, na medida em que a prpria dialtica dessas relaes
que engendra e transforma as concepes morais e jurdicas
2
quanto, por outro, na
prpria preocupao em aclarar conceitualmente tais prticas enquanto (tambm)
categorias filosficas
3
.
Como se chamou ateno, desde o resumo, pensar no problema das opes
morais e jurdicas, isto , das escolhas do agir, pelo foco da prtica no pode
significar o entendimento do marxismo como uma variante de pragmatismo, visto
que esse termo (a prtica) aqui referido como atividade reflexiva e no
meramente reiterativa, o que a confundiria com uma forma de poiesis, da
resultando em ser, como a enxerga Marx e os marxistas, referida como prxis.
Para os gregos, prxis era ao livre e, consequentemente, nobre. Nela, o
homem no transforma a natureza, mas unicamente a si mesmo. J a poiesis era
tpica dos servos, ligada ao esforo fsico e produo de objetos exteriores. Mas,
ao considerar o trabalho constitutivo do ser humano e ao denunciar a alienao,
Marx no apenas inverte a prioridade como funda teoricamente a necessidade de
tambm a produo objetiva ser reflexiva e se libertar de suas amarras. Nesse
aspecto, ele promove uma revoluo na filosofia ao alterar o status que, desde os
gregos, se atribua a poiesis.
O novo trato que deram ao problema se expressa no apenas pela
argumentao desenvolvida, que desce a moral do cu para a terra, como
tambm por uma operao de inverso - pelo que aparece, ainda que no
explicitada, a oposio contra todas as formas de idealismo - no sentido de tratar
de forma material as questes concernentes tica, aqui tambm concorrendo

1
Doutor em Direito pela UFPE e em Filosofia; Professor dos Programas de Ps-Graduao em
Direito e em Filosofia da UFPB, membro do PROCAD UFPB-UFPE-UFAL.
2
BESSE, Guy. Prctica social y teoria. Mxico: Grijalbo, 1969, p. 31.
3
BARATA-MOURA, Jos. Prtica: Para uma aclarao do seu sentido como categoria
filosfica. Lisboa: Colibri, 1994, p. 25-26, 91, 92, 94. VIEIRA, Antonio Rufino. Marxismo e
libertao. Joo Pessoa: UFPB, 2000, p. 101.
para a superao da dialtica hegeliana que, conforme o clebre topos
argumentativo, de cabea para cima ou, mais exatamente, recolocada sobre seus
ps
4
.
na concepo marxista sobre o direito e a moral - nem sempre explcitas
5
,
mas quando abordada, vista como expresso prtica da ao humana - que sero
focadas as formulaes desenvolvidas por essa corrente de pensamento. E essa
abordagem visa demonstrar que os desenvolvimentos tericos e as reflexes acerca
das questes ligadas moralidade, especialmente nos textos ps-1845, do que se
convencionou chamar de Marx maduro
6
, deram-se norteados por um ceticismo
esclarecido ou ceticismo metdico em relao s crenas majoritariamente
estabelecidas de que valores morais eram dados prvios e encontrveis pela razo.
No custa salientar que, para Marx, a produo das ideias e representaes
da conscincia est, antes de tudo, diretamente ligada atividade material dos
seres humanos. Dessa forma, as representaes (nela inclusa as representaes
acerca da moral, da religio, do direito etc.., como se ver adiante), o pensamento
e o intercmbio intelectual dos homens surgem como emanao de seu
comportamento material.
E o mesmo acontece com a elaborao intelectual quando esta manifesta na
linguagem das leis, da poltica, da moral, da religio, metafsica etc.., de um povo.
So os homens que produzem suas representaes, suas ideias, mas esses homens
reais tais como condicionados por um dado desenvolvimento das forcas produtivas
e das relaes que lhes correspondem, incluindo as formas mais amplas que estas
possam vir a tomar
7
.
Essa cautela metdica quanto a entender o carter das representaes
ideais da vida material compreensvel numa pessoa que elegeu como sua mxima
predileta a famosa sentena de Terncio: duvidar de tudo
8
, embora afastasse -
como notou West - o ceticismo epistemolgico ou outras formas de agnosticismo e
niilismo
9
.
Com esse foco se opta em seguir, desde j, uma direo oposta maioria
das anlises correntes acerca da obra de Marx e por um afastamento de uma
atitude rigidamente determinista
10
.
Nas formulaes de Adam Smith um dos tericos mais citados dentre os
clssicos da economia poltica que se debruaram acerca do funcionamento da
sociedade capitalista, as questes morais no so produtos da razo, sendo,
portanto, vs as tentativas de compreend-las racionalmente, visto s serem

4
ENGELS, Friedrich. Ludwig Fuerbach e o fim da filosofia clssica alem. [1886] In :Marx e
Engels. v. 1. So Paulo: Edies Sociais, 1987, p. 104.
5
No h, em Marx, propriamente, uma moral, no sentido do estabelecimento de princpios
normativos para a ao. OLIVEIRA, Manfredo. tica e sociabilidade. So Paulo: Loyola,
1997, p. 285.
6
A diviso da produo de Marx em duas fases obras de juventude e da maturidade ser
aqui usada to s para fins metodolgicos. Ver: ALTHUSSER, Louis. A favor de Marx. Rio de
Janeiro: Zahar, 1979, p. 22-30.
7
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia Alem. So Paulo: Boitempo, 2007, p. 93-94.
8
Esta mxima - que, num questionrio respondido para suas filhas, Marx assume como a
sua predileta - foi cunhada por Publius Terentius (+185 a.C. 159 a.C.), dramaturgo e poeta
romano, sendo atribuda, incorretamente, ao pensador Alemo.
9
WEST, Cornel. The ethical dimensions of marxist thought. New York: Monthly Review
Press, 1992, p. xxi-xxii.
10
Esse ponto de vista aqui defendido, da inexistncia de um determinismo rgido em Marx
compartilhado por: MOURA, Mauro Castelo Branco de. Marx e o ceticismo. In: Ensaios
sobre o ceticismo. Plnio Junqueira Smith e Waldomiro Silva Filho (orgs.). So Paulo:
Alameda, 2007, p. 173-194.
inteligveis pela tica dos sentimentos
11
. Com essa viso da moral, aquilo que seria
um aspecto fundamental no exame desse elemento especfico da sociabilidade, isto
, os mecanismos de alienao e de explorao, muitos dos quais justificados
exatamente pelas mesmas teorias morais e seus correspondentes jurdicos, eram
claramente ocultados em sua inverso (ou, mais provavelmente, no percebidos
pelo fato de que no se pode apartar a compreenso do real de uma forma
cientfica, dos interesses de classe que tal compreenso envolve).
E a inverso mencionada acontece porque, em tais formaes, isto , na
sociedade burguesa, como vista na formulao desenvolvida pelos tericos
fundadores do chamado socialismo cientfico, o passado domina o presente na
medida em que nelas o capital, como numa hipstase, adquire independncia e
individualidade. Assim, o que ocorre que, por esse processo de inverso, as
pessoas so dependentes e destitudas de qualquer individualidade, e cuja gnese
apontou-se magistralmente no Manifesto Comunista. Nesse texto, eles explicitam
a anttese, apontando que, ao contrrio da vivncia burguesa, numa sociedade sem
classes, o presente quem domina o passado, opostamente ao mundo cindido,
onde o capital independente como se fosse uma individualidade
12
.
evidente que, apesar da afirmao de Smith de que valores morais no
so compreensveis pela razo e sim pelos sentimentos, no se pode atribuir a essa
formulao a pecha de irracional. Ela tem, como qualquer teoria, uma
racionalidade, no caso, a razo do mercado, o que se evidencia por sua mais
famosa obra e que uma consequncia de sua teoria moral (por pretender explicar
o funcionamento da economia atravs de uma concepo moral, ao invs de Marx,
que explica as ideias pela vida social).
Na Riqueza das naes, Smith nos permite perceber (ainda que no fosse
esse seu objetivo) que uma teoria econmica resultante de uma concepo moral
no seria, s por isso, mais comprometida como o ser humano, ao contrrio, ela
serve para justificar a vida social pelo vis do frio interesse. Ali, ele lembra que no
da benevolncia do aougueiro, do cervejeiro ou do dono da padaria que
podemos esperar o nosso jantar, mas das suas preocupaes com os prprios
interesses. E completa: dirigimo-nos, portanto, no aos seus espritos
humansticos, mas aos seus interesses pessoais, jamais lhes falamos de nossas
necessidades, mas das vantagens que eles auferiro
13
.
A questo , portanto, situar o ponto de partida da anlise marxista da
chamada vida espiritual da sociedade, aqui incluso a experincia moral e como se
d a concretizao de uma parte dela na chamada forma jurdica.
Isso porque, no mbito da filosofia, falar do carter "tico" do direito tornou-
se um topos extremamente eficaz. Depois do decreto do fim da histria, das
grandes narrativas e da globalizao, descobriu-se que a tica virou um tema
da moda, levando paradoxos tais como se decretar que algum no tico, em
ampla degenerao de toda uma construo filosfica, histrica e social em torno
do termo.
Tal viso contaminou o direito (que em algum momento se pretendeu
substitutivo das demandas sociais) e da mesma forma que se propagou a tica na

11
Na Teoria dos sentimentos morais, de Adam Smith, a escolha moral justificada por
preferncias puramente intuitivas. SMITH, Adam. Teoria de los sentimientos Morales.
Mexico: FCE, 2004, p. 115-116. Tal afirmao no nos deve levar a uma associao dessa
teoria com o que veio a se constituir no emotivismo, visto ser esta uma teoria meta-tica
que aborda a linguagem moral e que se ope s ticas normativas.
12
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich.Manifesto of the Communist Party.In: Great Books of the
Western World. London: Encyclopaedia Britannica, 1978, p. 426.
13
SMITH, Adam. A riqueza das naes: Investigao sobre sua natureza e suas causas.
So Paulo: Nova Cultural, 1985, volume I, p. 50.
poltica - sem mesmo se explicitar de a sua abordagem de carter formal ou
material- passou-se a falar em tica como se fosse sinnimo do bem.
Por uma via ou outra de compreenso isto , como sinnimo de correo,
do bom, do certo e do justo - tal termo algo deslocado no mbito jurdico, que se
guia por razo instrumental / estratgica e cuja eficcia se mede pelos resultados e
no pelos mtodos (desde bvio - que eles no firam ao ordenamento no qual o
conflito subsumido).
O dilema dos moralistas que pretendem reformar no apenas as prticas dos
que operam no mbito jurdico, mas o prprio carter retrico-estratgico do direito
tem as mesmas bases daquele que conflitava a mentalidade moralista com a da
crua economia poltica, conforme Marx assinalara nos "Manuscritos de 1844".
o que se ver a seguir, quando se discute os elementos da abordagem
marxista da moral, com suas consequncias no compndio de iluses que formam
as crenas quanto ao carter supostamente justo do direito.

2. A abordagem marxista da moral e do direito

Portanto, o ponto de partida para o exame que se faz consiste em conceber
a abordagem do marxismo, priorizando o seu aspecto de filosofia da prxis, isto ,
filosofia da ao humana, tica e poltica, mas vista como uma perspectiva
classista.
Diga-se, ainda, que se deva ter cautela com a amplitude do termo
marxismo, problemtico na medida em que os prprios fundadores dessa
corrente em mais de uma ocasio cuidaram de lembrar, com algum sarcasmo (mas
tambm para evitar o autoelogio e o cabotinismo tpicos de um jacobinismo
vulgar), que no eram marxistas
14
e que guardavam cautela tanto com as
deformaes de sua elaborao devido a uma leitura vulgar de sua teoria,
notadamente no campo das relaes entre fenmenos estruturais e seus
desdobramentos no campo da vida espiritual.
Acentue-se que, para Marx, a convergncia rgida entre aparncia e essncia
tornaria, por um lado, a cincia, enquanto atividade explicativa / compreensiva do
mundo, desprovida de qualquer papel
15
e, por outro lado, desnecessrio qualquer
esforo na busca de transformaes sociais visto que, se inevitveis, dispensariam
qualquer ao humana.
Como tal mudana no ocorre deterministicamente, o projeto de
transformao do mundo (explicitado na 11 tese sobre Feuerbach) impe,
enquanto necessidade radical, a reflexo acerca dos pressupostos filosficos em
que se assentam o tratamento dos problemas de escolha moral no pensamento de
Marx e na produo filosfica de alguns dos seus comentadores.
Diga-se desde logo que aqui se entende necessidades radicais enquanto
aquelas que encarnam deveres coletivos que, por sua natureza, transcendem o
capitalismo e, mesmo geradas em seu interior, no podem ser satisfeitas em tal
regime social. Neste sentido, entendemos de situar uma moralidade
verdadeiramente humana como necessidade radical
16
e, do mesmo modo

14
Carta de Marx a Engels em 11 de novembro de 1882; tambm o mesmo comentrio numa
carta de Engels dirigida a Paul Lafargue em 27 de agosto de 1890. Disponvel em
<www.marxists.org/letters>. Acesso: 26/08/2005.
15
MARX, Karl. O Capital. Livro III, 2 Tomo. So Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 271.
16
HELLER, Agnes. Teora de las necesidades em Marx. Barcelona: Pennsula, 1986, p.
87, 102.
necessidade radical de uma sociedade verdadeiramente humana, a superao de
suas esferas parciais, notadamente aquelas que se expressam pela iluso jurdica.
Tal forma de refletir acerca do problema da escolha moral e de suas
determinaes no que concerne a forma jurdica, vista de uma maneira mais
ampla, rompe o cerco da crtica que considera o pensamento de Marx uma forma
de determinismo vulgar, esquema terico que corta e simplifica a realidade e que
s teria validade para explicar as sociedades pretritas, e que hoje no que se
convencionou chamar, de forma vaga e acrtica, de ps-modernidade, conceituao
que tambm se critica enquanto forma de enquadramento da realidade social no
seria dotado de nenhum interesse, a no ser meramente histrico
17
.
Assim, muitos dos que criticam tal viso dita reducionista, do marxismo,
acusam-no de dominado pela ideia de uma causalidade restrita ao invs de
trabalhar com o conceito de possibilidade
18
. Do mesmo modo, e no mesmo mbito
dessa crtica, o pensamento de Marx seria nada mais que uma viso de mundo
movida por um determinismo tacanho e inapto a perceber questes subjetivas, o
que servia to s para abrir caminho e justificar uma concepo total da sociedade
e de seus fenmenos
19
.
A limitao de tais crticas que a ideia de causalidade, nas formulaes de
Marx, no era estrita e muito menos mecnica, mas plena de uma srie de
pressupostos e condicionamentos. Como chamou ateno Engels, numa carta
enviada a Bloch, a produo das ideias e valores (incluindo aqui a moral, a
conscincia jurdica) no pode ser tomado como reflexo mecnico da base
econmica, pois como deixa claro uma viso materialista da histria, o elemento
determinante final na histria se situa na produo e na reproduo da vida real.
Por isso ele afirma, em complemento: se algum deforma isso dizendo que
o elemento econmico o nico determinante, transforma aquela proposio numa
frase abstrata e sem sentido
20
.
Para ele, a situao econmica a base, mas os vrios elementos da
superestrutura formas polticas da luta de classes, formas jurdicas e at os
reflexos de todas essas lutas na conscincia dos participantes exercem influncia
sobre o curso das lutas histricas e em muitos casos preponderam, determinando-
lhes a forma.
Ora, visto dessa forma, a tese marxista pela qual a existncia social dos
humanos determina, em ltima instncia, sua conscincia vlida, mas no num
sentido mecanicamente determinista. O que o marxismo no postula que a tica
caracterizadora de uma sociedade baseada num modo de produo excludente da
maioria seja transformada unicamente pelo esforo moral de indivduos, ainda que
bem intencionados e no restrito mbito de suas relaes pessoais
21
.

17
No fundamental, ainda que - pela poca em que foi escrita sua tese de doutorado - no
fosse possvel para Kamenka contextualizar e categorizar o que se chama ps-
modernidade, o seu diagnstico da filosofia de Marx vai na mesma direo exposta no
pargrafo supra. Ver: KAMENKA, Eugene. Los fundamentos eticos del marxismo. Buenos
Aires: Paidos, 1969, p. 29s. O ponto de vista de Kamenka, construdo a partir dos
referenciais da filosofia analtica, examinado em: WILDE, Lawrence. Marxism's ethical
thinkers. New York: Palgrave, 1988, p. 7-11.
18
BOBBIO, Norberto. Qual socialismo?.In: O Marxismo e o Estado. Rio de Janeiro: Graal,
1979, p. 233-251.
19
Como exemplo mais caracterstico dessa interpretao temos POPPER, Karl. A sociedade
aberta e seus inimigos. Belo Horizonte: Itatiaia, 1974, p. 88-95 e p. 124-140, ambas as
citaes no 2 volume.
20
ENGELS, Friedrich. Carta a Joseph Bloch, em 22 de setembro de 1890. Disponvel em
<http://www.marxists.org/espanol/marx-engels/cartas/e.htm>. Acesso em 23/12/2008.
21
ASH, William. Marxismo e moral. Rio de Janeiro: Zahar, 1965, p. 138.
O argumento, geralmente utilizado, de que as ideias de Marx s seriam
dotadas de valor histrico no apenas embute certo preconceito, como significa um
fechamento s possibilidades e contribuies que o conjunto de tal formulao pode
dar s cincias humanas em geral e ao pensamento filosfico em particular. Tal
argumento, alm de algo simplificado, pode ser tomado como cientificamente
questionvel, visto que especialmente nas humanidades o pensamento sempre
progrediu ao levar em conta os acmulos anteriores, independente do espao
cronolgico que nos separa de tal ou qual formulao.
E ainda que os atos concernentes a tais escolhas resultem de opes
polticas e de uma viso de mundo que j - ela mesma - uma escolha, a
aplicabilidade de tais formulaes ao campo especfico da filosofia e, ainda mais da
filosofia moral, torna-se questo de monta na medida em que se constituem
tambm em formas de justificar o direito e a ao poltica.
O afastamento de um moralismo rgido pode ser compreendido na medida
em que, se olhado em sua origem, os fundadores de tal corrente de pensamento j
lembravam que no mbito de uma atividade verdadeiramente cientfica e na
compreenso do funcionamento da sociedade, bem como os meios necessrios
sua transformao, deve o cientista se abster de usar termos rigidamente
dogmticos como os de verdade e erro
22
. Esses conceitos, como se sabe, aplicam-
se em campos restritos da atividade humana, visto que no podem ser tratados
como antteses estticas e sim como limites determinados no interior dos quais os
fenmenos enquanto tais, e em sua concretude, se manifestam. Dito de outra
forma trata-se de analisar filosoficamente os fenmenos sociais, fazendo-o sob o
foco da relao entre moralidade e prxis individual e/ou social, discutindo-se qual
o papel e o carter da filosofia marxista, seu contedo e papel nas sociedades
contemporneas.
O marxismo , de fato, e isto j se encontra claramente demarcado neste
trabalho, uma filosofia voltada para a prtica, mas aqui trata de fix-lo como
percepo da filosofia no como atividade contemplativa, mas caminhando da
abstrao para a realidade, ou seja, para solucionar e enfrentar os problemas
centrais do agir do indivduo perante o mundo da vida. E a partir do marxismo,
entendido como uma filosofia posicionada socialmente e comprometida com a
transformao do estado de coisas existente, que fica claro o fim prtico que a
filosofia deve ter
23
.
O materialismo dialtico, como filosofia do comunismo, se pe exatamente
como teoria dialtica da realidade e tambm se coloca contra qualquer
interpretao contemplativa da filosofia. Sua principal caracterstica a de se
reivindicar como uma filosofia da ao humana. Quando se localiza o
marxismo a partir deste vis, no se quer dizer com isso que apenas esta corrente
teve isoladamente esta inquietao epistemolgica e social. Apenas vislumbra-se
nela um maior grau de coeso de foco nela em detrimento de pensadores, que
apesar de toda contribuio dada, estavam mais preocupados com a filosofia em
seu elemento contemplativo, se assim se pode dizer, num momento histrico do
desenvolvimento da filosofia, como se ver na terceira e ltima parte deste artigo.

22
ENGELS, Friedrich. Anti-Duhring. [1877-1878].Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1976, p. 75-
77.
23
Alguns comentadores, embora apontando autores que prefiguram o que viria a ser uma
filosofia da prxis, reconhecem que sua verdadeira descoberta se d com Marx. Por todos,
ver: MAGALHES, Fernando. A linguagem da transformao: Maquiavel, Marx e a poesia
do futuro. Recife: [sem indicao], [sem data]. Mas note-se que o termo tem sua primeira
referncia no em Marx e sim um jovem hegeliano, August von Ciezskowski, discpulo de
Michelet, ortodoxo hegeliano. Para ele a prxis era a sntese de pensamento e ao. Ver,
sobre Ciezskowski: MACLELLAN, David. Marx y los jovenes hegelianos. Barcelona:
Martinez Roca, 1969, p. 23; SCHAFF, Adam. O marxismo e o indivduo. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 1967, p. 77.

3. Moralidade implcita e a negao de valores em si, prvios e superiores
na forma jurdica

Assim, e munido de uma viso histrica da moral, da tica e do direito, Marx
intentou o enfrentamento de problemas concernentes ao agir humano tanto em
textos da juventude como em sua fase madura, embora quanto mais longe de seu
amadurecimento intelectual mais esses textos se aproximam das concepes que
viria a criticar na maturidade que se podem colocar sobre a rubrica de um idealismo
filosfico. Para alguns, s nos escritos de juventude de Marx se explcita uma
crena na tica e que a moralidade pode se valer de regras efetivas para
transformar mundo, sendo sua teoria da revoluo de ento, fundada sobre uma
teoria tica
24
.
Desses textos de juventude, dedicaram-se, Marx e Engels, a esse
empreendimento, de forma mais concentrada, entre outros escritos, na Critica da
Filosofia do Direito de Hegel; nos Manuscritos econmico-filosficos, no Manifesto
Comunista, em passagens de O Capital, na Misria da Filosofia, Sagrada famlia e
Ideologia Alem. Engels aborda-as mais especificamente no Anti-Duhring (1877-
1878) e no Sobre a autoridade (1873), dentre outros.
A concepo marxista acerca de tal questo comeou a delinear-se j em
textos de juventude, tais como a Carta ao pai, escrita em 1837 e que, junto
com outros textos da fase at 1845, foi objeto de nossa dissertao de mestrado,
versando sobre o direito no jovem Marx. Mas, o conjunto da formulao de ambos
s atingiu plenitude numa das obras de transio entre o que se chama jovem Marx
e o Marx maduro, a supracitada Ideologia Alem, escrita em parceria com Engels,
em 1845, e a partir da qual no apenas uma viso do carter parcial da moralidade
classista se consolida, mas fundamentalmente se estabelece uma concepo
prpria e original de se interpretar a ao humana, exatamente porque se prope
como condio prvia no se limitar interpretao
25
.
Note-se, no entanto, em Marx, uma crtica explcita, veemente e radical da
moral vigente, isto , da moral positiva, constituindo-se numa negao dialtica da
moral posta e enquanto forma de conduta descrita e examinada na condio de um
dado prvio, o que no significa como resultante em prescrio de um sistema
moral alternativo moralidade burguesa
26
. O que no quer dizer que eles no
percebessem um dado comum vida social, percebido com extrema clareza por
Gramsci: no pode existir associao humana que se pretenda permanente e com
capacidade de desenvolvimento que no se sustente em determinados princpios
ticos
27
. A questo que diferencia um tipo de sociedade de outra exatamente
quais so esses princpios.
Por isso, as indicaes, ainda que esparsas e no sistemticas, da realizao
de um reino da liberdade no seno uma consequncia tica de sua anlise

24
KAIN, Philip J. Marx and ethics. Oxford University Press: New York, 1991, p. 12.
25
MARX, Karl. Teses contra Feuerbach [1845]. So Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 49-53,
XI Tese.
26
A ideia de uma vocao moral do proletariado, a ideia de que a luta do proletariado se
identifica luta pela libertao plena do ser humano, solidamente enraizada no
pensamento marxista. Ver: GORZ, Andr. La morale de lhistoire. Paris: ditions du seuil,
1997, p. 147. J para outros autores, a rejeio dos marxistas moralidade comea com o
prprio Marx. Ver: WOOD, Allen. Marx against morality.In: A companion to ethics.
(Edited by: Peter Singer). Massachusetts: Blackwell, 1991, p. 511.
27
GRAMSCI, Antonio. Quaderni del carcere. (volume secondo, q. 6-II: 1930-1933). Torino:
Einaudi, 2007, p. 750.
econmica, sendo a nova sociedade em que reina a liberdade comunista
compreendida como forma tica de ultrapassagem da opresso
28
.
Por outro lado - e isso permite distinguir as crticas de Marx feitas ao padro
moral positivo, daquelas observaes que ele faz e que constitui uma tica
normativa - h que se diferenciarem numa sociedade duas moralidades: uma,
comum e difusa, resultante do sistema econmico e de relaes historicamente
existentes e outra na forma de incipiente tica superior e que projeo de um
mundo em gestao nas entranhas da prpria sociedade atual e que poder vir a
ser, a depender dos esforos individuais e coletivos, o sistema que poder vir a se
instaurar como nova moralidade de um agrupamento dado
29
.
Veja-se que, por isso mesmo, que em Marx a moral relativa dado sua
interseco com a histria e a conscincia de classe (bvio que aqui se refere a
uma conscincia para si), o que no o impede de, ainda que com uma base
cientfica, adentrar em consideraes, no fundo, morais, acerca dos fenmenos da
sociedade de classes, por exemplo, quando afirma que, do ponto de vista de uma
sociedade superior, a propriedade privada da terra to absurda quanto a
propriedade privada de um ser humano por outro. Para ele, as pessoas so apenas
possuidoras, usufruturias da terra e, como bons pais de famlia, devem leg-la,
melhorada, s geraes posteriores
30
.
O que Marx no se preocupa com a sntese, com a negao da negao,
isto , com a formulao de um sistema ou de como a moral deveria ser, o que
implicaria numa moral normativa ou moral de segunda ordem, entendida esta como
um discurso prescritivo sobre uma moral a ser constituda.
Por isso a crtica mais recorrente ao marxismo embora, chame ateno
que tal crtica, em geral, no se estende a Marx situa-se acerca de um
reducionismo explicativo e interpretativo do mundo, de um determinismo finalista
pelo qual seu ponto de chegada j estaria contido no prprio incio da formulao.
Situar Marx em tal perspectiva de um pensamento fundamentalmente
descritivo e interpretativo e no uma filosofia ingenuamente prescritiva pode
levar a uma recepo contempornea de tal pensador, no sentido muito mais do
aproveitamento desse campo terico no estudo dos problemas de nosso tempo.
Os problemas da relao entre escolha moral e o carter cientfico da teoria
podem ser vistos em Marx sob um duplo aspecto:
Em primeiro lugar deve-se assinalar que a questo da moralidade, em
Marx, situa-se no campo da crtica ao carter parcial da moral burguesa e no da
crtica a toda e qualquer moral, o que seria um contrassenso, se se percebe que o
apelo pela transformao do mundo tem tambm forte teor tico. Desse vis tico
exemplo o trato da mediao feita pelo dinheiro, entre a necessidade e objeto.
Para Marx, o dinheiro o proxeneta entre as necessidades humanas e os meios de
subsistncia
31
.
Por isso, se neste trabalho comparece a tese pela qual h, no continente
terico fundado por Marx, uma ampla teoria descritiva do movimento de realizao
do capital, tambm nela comparece, ainda que em nvel menor, no sistematizada
e nem sempre explicitada, um conjunto de prescries acerca de como as pessoas
e o mundo devem ser, isto , asseres de carter prescritivo.

28
esse o sentido que VIEIRA aponta na leitura de Marx por Dussel. Ver: VIEIRA, Antonio
Rufino. Marxismo e libertao. Joo Pessoa: UFPB, 2000, p. 102 e 104.
29
PENATI, Eugenio. Letica e il marxismo. Firenze: la Nuova Italia, 1948, p. 160.
30
MARX, Karl. O capital. (Livro III, 2 volume). So Paulo: Abril, 1983, p. 239.
31
MARX, Karl. Manuscritos econmico-filosficos. In: FROMM, Erich. Conceito marxista do
homem. Rio de Janeiro: Zahar, 1983, p. 145.
No ponto de vista que aqui se defende, plenamente possvel advogar uma
viso unitria da primeira questo, isto , da descrio do real, por se tratar, em
Marx, de cincia e por essa comportar a excluso das teorias erradas e sua
substituio por outra, mais coerente com os fatos que pretende explicar e uma
pluralidade de prescries, pois aqui se trata de escolhas com base em valores, ou
seja, de como sistemas morais os mais diversos podem ser propostos a depender
da perspectiva social na qual cada indivduo se coloca.
A questo ento perceber que essa diferenciao de viso acerca do
problema da distino entre descrio do real e como o ser humano deve agir
diante dele, ocorre por algum fator e a hiptese desta tese aponta para a questo
da chamada conscincia de classe acerca dos problemas, o que no exclui, em no
sendo determinista, a questo das escolhas, fator que Marx nunca subestimou,
embora no fosse centro de seus estudos
32
.
Em segundo lugar, suas formulaes, especialmente as que mesmo de
forma indireta dizem respeito aos problemas do agir, chocam-se tanto com as
vises idealistas quanto com aquelas tendentes a eliminara hiptese de que a
moralidade tem uma insero na conscincia de cada grupo social, dado que para
estas concepes (de teor tambm idealista) a moral e o direito seriam resultantes
da evoluo geral do esprito humano e no fenmenos socialmente constitudos.
Ressalve-se que, no tocante s vises idealistas, a moral e o direito so dados
prvios e fora da histria, algo que uma teoria materialista do direito e da moral
devem rejeitar, na medida em que relaes sociais (bem como a moral e o direito
estruturados por tais relaes) no podem ser compreendidas por si mesmas.
A postura aqui defendida interdita uma anlise superficial que enquadre a
concepo de Marx tanto como uma rendio a um sensualismo/empirismo estreito
bem como se afasta de uma atitude idealista que coloca em ltima instncia a
moral como um dado prvio a qualquer fator social. Por isso no se trata de uma
contradio lgica se ter um Marx advogando que as relaes sociais e, por
consequncia, a prpria moralidade evoluem e transformam-se, e esse mesmo
pensador, ao mesmo tempo, advogar o carter cientfico de sua teoria que, ao ver
dessa tese, tambm pode oferecer um modelo explicativo para a prpria escolha
moral, a partir da conscincia de classe, dado que, se somos parte de um mundo
objetivo, isto tambm significa que agimos objetivamente ou, nos termos do
prprio Marx:
o ser que objetivo age objetivamente, e no agiria objetivamente
se o objetivo no fosse parte da natureza mesma de seu ser. Ele cria
e estabelece objetos porque estabelecido pelos mesmos porque
no fundo natureza. No ato de estabelecer este ser objetivo no
desce de uma atividade pura para a criao do objeto. Ao contrrio,
seu produto objetivo apenas a confirmao de sua atividade
objetiva
33
.
O ser humano se expressa, conforme sua natureza social, no esforo - que
tambm social - de produo das condies de reproduo da vida. Se ele produz
socialmente, mas no se apropria do mesmo modo porque ainda no descobriu,
em todos os terrenos, inclusive no que concerne ao mbito moral, que outra forma
de sociabilidade possvel.
Isso gera um conflito entre as diversas formas de justificao do existente
(polticas, morais, jurdicas) e as escolhas (polticas, morais, jurdicas) em favor de
outra forma de vivncia que, em tendo se tornado classe para si, e no apenas
classe em si, torna-se possvel pelo fato de que, para Marx, o desenvolvimento das

32
Veja-se, por exemplo, sua constante preocupao com o papel e funes da ideologia,
notadamente na Ideologia Alem e em A sagrada famlia.
33
MARX, Karl. Manuscritos econmico-filosficos. So Paulo: Boitempo, 2005, p. 126-
127.
contradies de uma forma de produo histrica a nica via que conduz, ao
mesmo tempo, sua dissoluo e estruturao de uma nova configurao
34
.
Assim, ainda que no sistemtica e no explcita, a sua concepo de moral,
tica e direito era concreta e afastada de qualquer idealismo. E por isso sua recusa
a fundar sua viso de mundo numa concepo de moral como fez Smith, que partiu
de uma teoria moral para constituir uma explicao da vida econmica. Sua opo
est em explicar a moral pela infraestrutura, na medida em que os sistemas morais
resultam de relaes sociais fundadas em interesses concretos, boa parte dos quais
tm expresso econmica em negcios e relaes mercantis.
Note-se que em Marx esses interesses so tratados como fenmenos
concretos na medida em que eles no constituem uma categoria filosfico-social de
carter geral (o que reduziria o marxismo a uma variante do utilitarismo), alm do
que, como observa Agnes Heller, a generalizao filosfica do primado do interesse
nada mais do que refletir o ponto de vista espiritual da sociedade capitalista
35
.
O problema, conforme ele mesmo aponta, que as mercadorias no tm
vida autnoma e no podem por si mesmas ir ao mercado e se trocarem. Sendo
assim, lembra que nosso olhar deve se voltar para os seus possuidores: as
mercadorias so coisas, e para que se refiram umas s outras preciso que seus
proprietrios se relacionem entre si como pessoas e, portanto, reconheam-se
reciprocamente como proprietrios privados
36
. E isto se d porque a tica, cuja
matria central o valor e a escolha, no susceptvel dos mesmos mtodos de
confirmao cientfica de outros ramos cientficos.
A afirmao do carter de classe da moral e do direito no pode ser refutada
como uma fixao dos marxistas demarcar tudo com o selo da luta de classes.
Pensadores que no podem ser acusados sequer de afinidade com o campo de
reflexo fundado por Marx ou mesmo outros que j no se colocam como
marxistas, chegam, por outros caminhos, a concluses semelhantes. E, neste final
do trabalho, nos limitaremos a dois: Nietzsche, ao tratar do problema em uma de
suas obras, discorre duramente acerca da pretenso em se abordar uma histria
natural do bem e do mal. Ele chama ateno para o fato de que aquilo que os
filsofos entendem como fundamento da moral nada mais era que uma forma da
moral dominante. Em outras palavras, os filsofos, desejando estabelecer os
fundamentos da moral, acabam por trat-la como algo dado e previamente
determinado. Como ele criticou com extrema preciso: nas chamadas cincias
morais faltam os prprios problemas morais
37
. O outro, Habermas, alerta que a
tica obtm seu conhecimento num diverso enquadramento metodolgico no nos
cabendo encobrir que as racionalizaes acerca da mesma servem, muitas vezes,
para mascarar com pretextos legitimadores os motivos reais de nossas aes.
38

Como Marx (e os marxistas, em geral) sempre criticaram veementemente os
sistemas morais que ignoravam (ou procuravam justificar) as divises de classe na
sociedade, os movimentos e ativistas que incorporaram esse projeto de
transformao radical da sociedade foram frequentemente acusados, como notou
um estudioso do problema, de no terem princpios ticos
39
. Ocorre que quando ele
e Engels afirmam que os comunistas no pregam nenhuma moral e nem impem

34
MARX, Karl. O capital: crtica da economia poltica. [1867]. So Paulo: Abril Cultural,
1983. Volume I, Livro 1, Tomo 2, p. 90.
35
HELLER, Agnes. Teora de las necesidades en Marx. Barcelona: Pennsula, 1986, p. 66.
36
MARX, Karl. O capital: crtica da economia poltica. [1867]. So Paulo: Abril Cultural,
1983. Volume I, Livro 1, Tomo 2, p. 79.
37
NIETZSCHE, Friedrich W. Para alm do bem e do mal ou preldio de uma filosofia
do futuro (Traduo: Marcio Pugliesi). So Paulo: Hemus: 2001, p. 98-99.
38
HABERMAS, Jurgen. Tcnica e cincia como ideologia. Lisboa: Edies 70, 1997, p.
138-140; HABERMAS, Jurgen. Conhecimento e interesse. Rio de Janeiro: Guanabara,
1987, p. 344-345.
39
ASH, William. Marxismo e moral. Rio de Janeiro: Zahar, 1965, p. 159.
mandamentos morais do tipo amai-vos uns aos outros ou no centram sua
atividade em apregoar que as pessoas no devem ser egostas porque tinham
claro que em certas condies, egosmo ou abnegao so to somente formas
pessoais e necessrias luta pela sobrevivncia
40
.
Com tal crtica no se est, parece bvio, criticando toda e qualquer forma
de moralidade e sim sua forma hipcrita, visto que no se trata de julgar pessoas
por agirem da forma a qual esto socialmente condicionadas e sim de criticar e
superar as condies mesmas que as fazem agir de um e no de outro modo.
Por no ser uma escatologia em que o fim j esteja pr-fixado, a concepo
fundada por Marx, ainda que seja uma interpretao cientfica do real, depende da
ao humana (portanto, de escolhas de como agir), pois, como ele mesmo adverte,
examinando a experincia de humanizao, da mesma forma que o selvagem, o ser
humano socializado tambm deve lutar com a natureza para que obtenha
satisfao de suas necessidades, para que mantenha e reproduza a prpria vida,
em todas as formaes sociais e em todos os modos de produo.
Com o seu desenvolvimento, esse reino das necessidades se expande em
consequncia de seus desejos, mas, ao mesmo tempo, as foras produtivas que
satisfazem a esses desejos tambm se desenvolvem. A liberdade, nesse mbito, s
pode consistir do homem socializado, dos produtores associados regulando
racionalmente seu intercmbio com a natureza.
Isso se d, prossegue Marx, com o desgaste mnimo de energia e sob
condies mais favorveis e dignas de sua natureza humana. Mas tal reino
continua, apesar disso, um reino da necessidade. Alm dele comea o
desenvolvimento da energia humana que em si um fim, o verdadeiro reino da
liberdade que, no entanto, s pode florescer tendo por base esse reino da
necessidade
41
.
Esse quadro de produo e reproduo de valores a partir de uma referncia
social e de forma imanente poderia instaurar um relativismo moral pelo qual
qualquer moralidade - mesmo a mais antissocial - estaria justificada? Desde j
antecipamos que nosso entendimento pela negativa da questo. A moral
relativista - assim entendida como a concepo pela qual toda atitude, qualquer
que seja, vlida, pelo que nada tem em comum com a posio que defende que a
moral relativa historicamente, ou seja, que cada sociedade constri sua moral - j
foi apropriada pela cultura burguesa onde se instaurou o vale-tudo.
E disso que se trata quando se examina o contexto contemporneo e o
relativismo moral dele resultante e se h uma aptido, descritiva e prescritiva, do
continente terico fundado por Marx, para responder aos problemas ticos
enquanto reflexos do estranhamento produzido pela separao do produtor do
produto de sua criao.
Por isso que a tradio marxista adotou uma atitude de reserva em relao
ao trato idealizado tanto da moralidade quanto do direito, em razo do carter
centralmente instrumental e no como valor fundante de ambos. E, embora
focando seus esforos no desnudamento do carter de classe (e tambm por
essa razo, instrumental) do direito, bem como mantendo reserva nos projetos de
uma moral universal, construda por cima e por fora dos antagonismos sociais, a
concepo marxista, ainda que de forma nem sempre explcita, no tem posio
rigidamente de princpio contra toda e qualquer moral.
O que a formulao dos fundadores dessa corrente sempre chamou ateno
que a abstrao da moral conduziria a modelos de fuso, por exemplo, entre as

40
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia Alem. So Paulo: Boitempo, 2007, p. 241-
242.
41
MARX, Karl. O capital. So Paulo: Abril, 1983, Livro III, 2 volume, p. 273.
concepes materialistas e histricas da moral com ticas de matriz no
materialista (a de Kant, por exemplo) que tendem a substituir a luta aberta pela
transformao da sociedade pela crena segundo a qual a emancipao seria
alcanada pela via da reforma moral e de imperativos ticos pelos quais o que deve
ser necessariamente seria/ser.
Tal modelo de um imperativo tico em favor do socialismo nubla a questo
que a teoria de Marx uma prxis de transformao em torno de sujeitos coletivos
os quais, ainda que movidas por escolhas de contra quem e a favor de quem
pugnar (portanto, em um dado aspecto, escolhas morais) o fazem em razo do
lugar que ocupam na luta social.
AS BASES DO REALISMO JURDICO
NORTE-AMERICANO NO PRAGMATISMO FILOSFICO

Lorena Freitas
1


1. DOS FUNDAMENTOS DO REALISMO JURDICO NORTE-AMERICANO EM
SUAS ARTICULAES COM A FILOSOFIA PRAGMTICA: a rejeio aos
dualismos como caracterstica do pragmatismo se expressando na rejeio
realista ao legalismo e ao decisionismo

Para tratar do realismo jurdico norte-americano e do pragmatismo, um
primeiro corte epistemolgico se faz necessrio que diz respeito prpria filosofia
pragmtica. A pretenso de discutir o campo de aplicao dessa filosofia no direito
padeceria de incompletude se antes no se percebesse o movimento maior e que
lhe d sustentculo, qual seja, o pragmatismo filosfico.
No aqui o propsito estudar os meandros lingusticos em que a
pragmtica se desenvolve, mas to-somente o campo da Filosofia e da Filosofia do
Direito.
Esta vertente da filosofia prtica
2
, dado que sua principal caracterstica a
de se reivindicar como uma filosofia da ao
3
, tem carter genuinamente
estadunidense, deitando suas razes na prpria histria dos EUA
4
.

1
Professora Adjunta II UFPB; Professora Permanente e Coordenadora da rea de Direitos
Humanos do Programa de Ps-graduao em Cincias Jurdicas UFPB.
2
O termo entrou em uso por ocasio do debate recente, resultante da recepo do neo-
aristotelismo, acerca das teorias ticas e polticas designa a retomada de intuies da
filosofia prtica aristotlica, recorrendo-se ao saber prtico tal como Aristteles o definiu em
relao ao seu objeto. A reabilitao da filosofia prtica se desenvolve sob a influncia de
textos como Verdade mtodo (Gadamer) e Vita activa (Arendt), cada um a seu modo, estes
contriburam para a redescoberta da concepo aristotlica de saber prtico, desembocando
na dcada de 70 passada com a discusso da atualidade dos problemas da racionalidade
prtica e seu aspecto mais significativo a reabilitao da inteligncia prtica (ou fronesis).
Fora toda referncia a Aristteles possvel encontrar na histria dos sistemas de saber a
permanncia constante de um saber chamado filosofia prtica ainda que no comparea tal
diviso explcita - dividida em tica, economia e poltica, distinta da filosofia puramente
teortica, metafsica por exemplo. Cf. VOLPI, Franco. Filosofia prtica. In: Monique Canto-
sperber (org.). Dicionrio de tica e filosofia moral. So Leopoldo: Unisinos, v. 1, 2003,
p. 642-648.
Ainda sobre esta racionalidade prtica, outro possvel desdobramento desta tese
explorando o referencial habermasiano ao debater que num ambiente ideal, as decises
poderiam ser tomadas num contexto de racionalidade discursiva. HABERMAS, Jurgen.
Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2007,
vol. 1, passim.
3
FEITOSA. Enoque. Direito e Humanismo nas Obras de Marx no perodo de 1839-
1845. Dissertao de Mestrado. Recife: UFPE, 2004, p. 154. Neste sentido pode-se arguir
uma aproximao entre pragmatismo e marxismo na medida em que ambas tm como
preocupao central se voltar prtica, bastas lembrar a 11 tese: Os filsofos tm apenas
interpretado o mundo de maneiras diferentes; a questo, porm, transform-lo, cf. MARX,
Karl; ENGELS, Friedrich. Teses sobre Feuerbach (11 tese). In: A ideologia alem. So
Paulo: Centauro, 2005, p. 124.
4
Alxis de Tocqueville j advertia que, o estudo da poltica se inicia com uma investigao
das condies sociais de cada nao, que esta o produto de um fato e que se ns
quisermos nos tornar familiarizados com a legislao e os hbitos de uma nao devemos
comear pelo estudo de suas condies sociais. Cf. TOCQUEVILLE, Alxis de. Democracy in
Filosoficamente o pragmatismo constitui um dos alicerces culturais da nova
mentalidade americana ps-guerra civil, natural, portanto que tenha exercido
igualmente papel relevante na reformulao do sistema jurdico, particularmente no
que concerne ao chamado realismo jurdico norte-americano.
5
Desenvolveu-se,
pois, a partir de alguns ensaios clssicos, de autoria de Charles Sanders Peirce, de
William James, de John Dewey e de Oliver Wendell Holmes Jr.
6
, juiz da suprema
corte norte-americana, precursor do realismo jurdico e representante do
pragmatismo no ambiente forense.
O pragmatismo fundamentalmente uma teoria do conhecimento que visa a
dar uma resposta pergunta Como se d o conhecimento?
7
.
Pode-se dizer que Cardozo inspirou-se numa pergunta semelhante,
questionando como se d o conhecimento jurdico nos tribunais tomando
conhecimento no no sentido de cincia estritamente, mas como aquisio do
saber/ conhecimento/ experincia acerca do que direito.
O texto que inaugura e inspira o movimento intitula-se Como tornar claras
as nossas ideias, escrito por Peirce em 1878. No artigo tem-se a mxima de que a
ao do pensamento exercida pela irritao da dvida, e que cessa quando se
atinge a crena; de modo que a produo da crena a nica funo do
pensamento
8
. Aduz ainda que:
a funo global do pensamento consiste em produzir hbitos de ao
[...]. Ento chegamos ao que tangvel e concebivelmente prtico
como sendo a raiz de qualquer distino real do pensamento [...] e
no h distino de significado por mais fina que seja que no
consista numa possvel diferena da prtica
9
.
Assim, o significado de um conceito est nas suas consequncias prticas,
nas possibilidades de ao que ele define, do que podemos concluir que a clareza
de uma ideia reside na sua utilidade.
James acabou trazendo polmica quando em Thewill to believe prope um
ensaio sobre a justificao da f. Na verdade o problema surgido no foi
exatamente ao fazer esta justificativa, mas a forma que ela tomou, que em sntese
apertada pode ser simplificada na ideia de que melhor acreditar em deus frente
s danosas consequncias prticas de uma descrena se por acaso deus existir.
10

Desta forma James acaba por promover uma aluso do pragmatismo ao
utilitarismo, associao esta que rigorosamente no corresponde essncia do

Amrica. New York: Mentos books, 1960, p. 49; JASMIN, Marcelo Gantus. Histria e retrica
poltica. In: Alexis de Tocqueville: A historiografia como cincia da poltica. 2.ed. Belo
Horizonte/ Rio de Janeiro: UFMG/ IUPERJ, 2005, p. 243 ss.
5
REGO, George Browne. Consideraes em torno do pragmatismo e da filosofia jurdico-
pragmtica de Oliver Wendell Holmes Jr. In: Anurio dos cursos de ps-graduao e
direito da UFPE. N. 17. Recife: EdUFPE, 2007, p. 63.
6
REGO, George Browne. Consideraes em torno do pragmatismo e da filosofia jurdico-
pragmtica de Oliver Wendell Holmes Jr. In: Anurio dos cursos de ps-graduao e
direito da UFPE. N. 17. Recife: EdUFPE, 2007, p. 41 ss.
7
SHOOK, John. Os pioneiros do pragmatismo americano. Rio de Janeiro: DPeA, 2002, p.
11.
8
The action of thought is excited by the irriation of doubt, and ceases when belief is
attained; so that the production of belief is the sole function of thought. PEIRCE, Charles
Sanders.How to make our ideas clear.Disponvel em
<http://www.peirce.org/writings/p119.html>.Acesso em 17/5/05, p. 3 de 12.
9
the function of thought is to produce habits of action [...]. Thus, we come down to what is
tangible and conceivably practical, as the root of every real distinction of thought [...] and
there is no distinction of meaning so fine as to consist in anything but a possible difference of
practice. PEIRCE, Charles Sanders.How to make our ideas clear.Disponvel em
<http://www.peirce.org/writings/p119.html>.Acesso em 17/5/05, p. 5 de 12.
10
JAMES, William. A vontade de crer. So Paulo: Loyola, 2001, p. 49-50.
mtodo pragmtico, mas que, todavia, no deixa de ser-lhe elemento
caracterstico.
O pragmatismo no direito teve sua primeira representao com Oliver
Wendell Holmes Jr. e dele o mais famoso aforismo jurdico norte-americano, que
nos d conta de que o direito no lgica, experincia.
11

Por pragmatismo jurdico delimita-se a expresso da perspectiva
compartilhada por Oliver Holmes, Roscoe Pound e Benjamin Cardozo,
principalmente, de que a lei no seria um processo de dedues de decises
corretas dos princpios jurdicos estabelecidos, mas, antes, um contnuo processo
ou adaptao experimental de tomada de deciso em determinados casos, numa
tentativa de chegar a solues que sejam corretas apenas no sentido de que
realmente funcionaram no contexto social em que agiram.
12

Evidencia-se a uma crtica implcita ao programa da Exegese e ao
formalismo jurdico ento predominante, que viam, fundamentalmente, o processo
de formao da deciso como mera operao silogstica na qual uma relao
puramente reflexiva entre norma abstrata e caso concreto quem produziria,
dedutivamente, a deciso.
Contextualmente, o pragmatismo jurdico uma escola da teoria do direito
que nasceu nos EUA no incio do sculo XX tendo por principal caracterstica o
esforo de aplicar a tradio filosfica do pragmatismo ao problema da
interpretao jurdica.
13

No mbito do direito o pragmatismo fez suas primeiras incurses por meio
daquilo que ficou conhecido como o realismo jurdico do prprio Holmes, alm dos
demais citados, Roscoe Pound e Benjamin Cardozo. O termo realismo jurdico
utilizado para descrever a teoria e a prtica desses juristas devido resistncia que
demonstraram ao formalismo excessivo da tradio jurdica americana.
Para os pioneiros do juspragmatismo norte-americano as instituies
jurdicas deviam ser realistas quanto s necessidades sociais que tm por objetivo
saciar, s assim as decises jurdicas estariam mais prximas da comunidade.
Ainda que no seja preocupao deste estudo, mas resta citar que
contemporaneamente, o pragmatismo jurdico representado por Richard Posner,
Thomas Grey, Daniel Farber e Martha Monow, que procuram fazer uma atualizao
do realismo jurdico nos seus primrdios.
Posner argumenta que o eixo comum do juspragmatismo so trs
elementos complementares; a) desconfiana dos instrumentos metafsicos de
justificao tica, b) a insistncia de que a verdade de uma proposio deve ser
testada por suas consequncias, e c) a insistncia que projetos polticos, ticos e
jurdicos sejam avaliados e julgados por sua conformidade com as necessidades
humanas e sociais e no por critrios ditos objetivos e impessoais.
14

Com base no dito, ser pragmatista ao analisar o direito significa considerar
que as teorias se tornam impraticveis quando o seu grau de abstrao
excessivo.

11
The life of the law hs not been logic: it hs been experience. Cf. HOLMES, Oliver
Wendell.The path of law and the common law.New York: Kaplan, 2009, p. 31; LATORRE,
Angel. Introduo ao Direito. Coimbra: Almedina, 1979, p. 175.
12
LLOYD, Denis. A ideia da lei. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 267.
13
EISENBERG, Jos. Pragmatismo jurdico. In: Dicionriode filosofia do direito. Vicente
de Paulo Barretto (org). So Leopoldo/ Rio de janeiro: Unisinos / Renovar, 2006, p. 656-657.
14
POSNER, Richard A. Cardozo: A study in reputation. Chicago and London: The University
of Chicago, 1990, passim; FERREIRA, Fernando Galvo de A. Realismo jurdico. In:
Dicionrio de filosofia do direito. Vicente de Paulo Barretto (org). So Leopoldo/ Rio de
janeiro: Unisinos / Renovar, 2006, p. 700.
Assim, o realismo jurdico seria um movimento doutrinrio de cunho anti-
metafsico que se desenvolveu nos EUA e pases escandinavos e situa-se na linha
de concepes que rechaam a jurisprudncia mecanicista da escola da Exegese e
se caracteriza por um ceticismo frente s normas e conceitos jurdicos.
Esse ceticismo uma forma de reao contra a atitude de um legalismo
normativista. Assim o realismo no se limitou apenas em dizer que as normas
jurdicas no so dotadas de virtudes prvias assinaladas pelo formalismo jurdico.
E quanto sua a atitude anti-metafsica, acima mencionada, tal postura o leva,
segundo alguns autores, a buscar constituir uma cincia emprica do direito voltada
a descrever a realidade jurdica.
15

Acerca desta concepo sobre a pretenso cientfica do realismo, se assim
se puder considerar, em certa medida contrria tese aqui defendida.
Defende-se neste trabalho que, ainda que o ceticismo seja uma caracterstica
fundamental do realismo, este cariz no significa, todavia, que o realismo se
pretenda como uma escola ou teoria!
Neste mesmo sentido, Karl Llewellyn em resposta a carta para Roscoe
Pound direito e objetivo ao dizer que no h uma escola realista, mas um
movimento.
16

Em razo desta considerao exposta que o entendimento nesta tese
que o realismo jurdico revela-se como uma metodologia do direito, e esta
percepo signatria do entendimento assente no pragmatismo filosfico que se
prope como um caminho para assentar disputas metafsicas.
17
E neste sentido -
de ser uma metodologia - que se pode compreender a pretenso cientfica do
realismo.
Enfim, o pragmatismo jurdico, na medida em que herda do pragmatismo
filosfico uma rejeio aos dualismos, rechaa igualmente o puro decisionismo
como o outro extremo do legalismo.
Enquanto o legalismo exegeta enfatiza o legislador e desprivilegia o
julgador que seria apenas a boca da lei, correto perceber que o realismo acentua
o papel judicante. Todavia, exagero assemelhar o realismo ao decisionismo, pois
este ltimo sim quem concebe o direito como fruto exclusivo da arbitrariedade do
julgador, ao passo que para o realismo o direito fruto no da arbitrariedade, mas
da discricionariedade do julgador.
Assim, o realismo concebe que direito o que o juiz diz que direito, mas
no faz de forma irracional e sim a partir da moldura normativa, - esta uma das

15
FERREIRA, Fernando Galvo. Realismo Jurdico. In: BARRETO, Vicente (coord.).
Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo/ Rio de Janeiro: Unisinos/ Renovar, 2006,
p. 701-702.
16
There is no school of realists. There is, however, a moviment in thought and work about
law. The movement, the method of attack, is wider than the number of its adherents
LLEWELLYN, Karl. Some realism about realism: Responding to Dean Pound. In: FISHER,
William; HORWITZ, Morton; REED, Thomas. American legal realism.New York: Oxford
University, p. 1993, p. 72.
17
Ainda que autores como Cornelis de Waal, na esteira do prprio James tragam a meno
mtodo, isto , no utilizem a expresso metodologia, mas sim mtodo para identificar o
pragmatismo. Todavia, de acordo com as noes de mtodo, metodologia e metdica
detalhadas por Joo Maurcio, a tese considerou mais adequada a terminologia metodologia
que significaria um caminho ou meta-linguagem que se perfaz a partir da linguagem-objeto
(ou mtodo). Sobre os trs nveis retricos e distines entre metdica, metodologia e
mtodo, ver: ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: Sobre tolercia,
direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2009,
p. 6, 35-39, 142; Sobre a conepo de pragmatismo como mtodo, destaca-se o tpico,
dentro do captulo 1: Mtodo, no teoria, onde argumenta que o pragmatismo um
mtodo para fazer filosofia e no uma teoria filosfica. Cf. WAAL, Cornelis de. Sobre
pragmatismo. So Paulo: Loyola, 2007, p. 22 ss.
teses especficas aqui defendida - que no caso do realismo enfatizado com o
apego ao precedente (vale ressaltar que o realismo jurdico se referencia no
sistema do common law).
comum se confundir as teorias realistas com o decisionismo na medida
em que a verso americana do movimento enfatizou o elemento psicolgico, ou
seja, a influncia dos elementos subconscientes na construo da deciso.
O decisionismo vai se diferenciar do realismo
18
, pois para este ltimo no
qualquer deciso que vale, esta concepo caracteriza o primeiro e da deriva sua
irracionalidade.
A perspectiva hermenutica dos decisionistas oriunda dos Estados
totalitrios, v.g. leia-se Nazismo, em que o Estado ao estabelecer o direito no
poderia admitir oposio e nenhum indivduo dentro dele teria autonomia. A fonte
de todo direito no o comando enquanto comando, mas a autoridade ou
soberania de uma deciso final que vem tomada junto com o comando. A nfase
concedida ao problema da deciso em Carl Schmitt na filosofia poltica fez com que
o seu pensamento viesse a ser indissociado da ideia de decisionismo.
19

O realismo entende o direito como aquilo que decidem juzes e tribunais,
tendo em vista suas crenas, ideologias, idiossincrasias etc.. Fundamental
perceber, todavia, que eles decidem em um determinado contexto e tal aquilo
que pode ser justificado normativamente, portanto, o realismo se subsume na ideia
de moldura, logo, eu posso decidir o que quiser, desde que justifique
normativamente.
A questo aqui - e o realismo jurdico norte-americano coloca bem isso -
como as decises so tomadas! Para os realistas decide-se e depois se justifica.
Para os normativistas - como herdeiros mais prximos da tradio
positivista, decide-se por meio do leque de opes dadas a partir da moldura
normativa (e, neste mesmo sentido, os realistas diriam: eu justifico pelo leque de
opes da moldura).
A distino apenas quanto forma de justificao e os caminhos de
chegar deciso.
Eis que, pois, a confuso entre realismo e decisionismo se desfaz quando
vemos que o elemento psicologista no realismo forma de chamar a ateno para
a natureza do processo judicial como sendo uma infuso
20
na qual se agrega ao
precedente (elemento normativo) outros elementos inarticulados, at
inconscientes, valores que Benjamin Nathan Cardozo identifica como sendo a
natureza do processo judicial, da a razo do ttulo de sua principal obra.
Talvez a melhor forma de considerar a relao entre decisionismo e
realismo seja tomar aquele como uma sub-escola do realismo, como se tenta
ilustrar:


18
ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: Sobre tolerncia, direitos
humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 144,
151.
19
MACEDO JR., Ronaldo Porto. Carl Schmitt. In: Dicionrio de filosofia do direito. Vicente
de Paulo Barretto (org). So Leopoldo/ Rio de janeiro: Unisinos / Renovar, 2006, pp. 755-
757; Sobre a filosofia poltica de Schmitt ver tambm: ADEODATO, Joo Maurcio. A
retrica constitucional: Sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos
do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 113-114.
20
Termo caro ao pensamento de Cardozo: Some principle, however unavowed and
inarticulate and subconscious, has regulated the infusion. CARDOZO, Benjamin Nathan. The
nature of judicial process. New York: Dover, 2005, p. 7.
Realismo jurdico


Norte-americano Escandinavo Decisionismo

Ressalte-se que as distines entre realismo norte-americano e
escandinavo, trabalhadas suoerficialmente no ltimo tpico deste captulo, visto
no ser objeto central deste. Por ora, cumpre ressaltar e pormenorizar as
caractersticas do realismo jurdico norte-americano.
Esta principal corrente no realismo jurdico a que tem origem nos EUA,
na dcada de 1920 e teve como expoentes Karl Llewellyn, Benjamin Nathan
Cardozo e Jerome Frank, ambos influenciados por John Gray e por Oliver Wendell
Holmes Jr., concebem direito como aquilo que aplicado nos tribunais. A realidade
jurdica assim se fundaria na conduta efetiva dos juzes, sendo decisivo o estudo de
como agem, independentemente do que declaram.
O realismo jurdico americano foi influenciado por duas correntes
doutrinrias: jurisprudncia analtica e a jurisprudncia sociolgica esta segunda
principalmente desenvolvida por Roscoe Pound.
A influncia da jurisprudncia analtica considerada por alguns
autores como decisiva para um certo renascimento do pragmatismo nos EUA
21
.
Quando se reflete no que, durante vrios decnios, foi a audincia de
um William James ou de um John Dewey, fica-se espantado com o
recuo que as suas ideias conheceram logo depois da Segunda Guerra
Mundial. As circunstncias so, no entanto, relativamente claras.
Cronologicamente, o recuo do pragmatismo acompanhou a ascenso
do pensamento analtico no mundo anglo-saxnico, a crescente
influncia que ento exerceram as ideias de Frege, Moore, Russell e
Wittgenstein e mais particularmente o desenvolvimento do
empirismo lgico originrio do Crculo de Viena.
22

A influncia da filosofia analtica sobremaneira marca os anos 50 e 60,
perodo que viu o empirismo lgico oriundo do Crculo de Viena guindar-se a uma
posio filosfica e academicamente dominante
23
, assim o empirismo lgico
constituir nos EUA o componente principal do movimento analtico em filosofia.
O fator decisivo que promove o resgate do pragmatismo pelas mos da
filosofia analtica identificado com o esprito de abertura e de discusso que
presidiu s relaes que o pragmatismo e o empirismo lgico primeiramente
estabeleceram foi um dos eclipses fundamentais das ideias pragmatistas
24
.
Carnap conta em autobiografia que o clima intelectual americano lhe
parecera muito mais favorvel a concepes cientficas como as do Crculo e nas
suas palavras o pragmatismo no representava uma opo filosfica
fundamentalmente estranha s ideias daquele
25
.

21
Tese defendida por Frederic Kellogg especialmente no curso proferido no PPGD/ FDR/
UFPE, organizado pela autora juntamente com os professores Enoque Feitosa e George
Browne. KELLOGG, Frederic. Oliver Wendell Holmes Jr.: Legal theory and judicial
restraint. Reading for lecture.N.3. chapters 1-3. S.n.: Mimeo, 2008, p. 30 ss.
22
COMETTI, J. P. Filosofia sem privilgios. Coimbra: ASA, 1994, p. 9.
23
COMETTI, J. P. Filosofia sem privilgios. Coimbra: ASA, 1994, p. 61.
24
Idem, p. 61-62.
25
Idem, p. 62.
Esta impresso encontra uma confirmao histrica no intercmbio que teve
lugar entre filsofos que como Morris pertenciam ao movimento pragmatista e os
principais representantes do positivismo lgico.
Sobre tais relaes entre filosofia analtica e realismo jurdico e em que a
primeira teria contribudo para o "ressurgir" do segundo, pode-se considerar que a
filosofia analtica contribui para a crtica da metafsica (e da filosofia em geral) ao
afirmar, Wittgenstein frente, que a maioria dos problemas filosficos so "falsos
problemas", que seriam resolvidos pela compreenso do carter convencional da
linguagem, de suas vaguezas e ambiguidades.
Note-se que tal crtica cabe filosofia do direito como um todo, visto que
boa parte dos problemas dela - dualismo ser x dever-ser, carter prvio da
essncia do direito etc., so mal entendidos lingusticos, na medida em que se
considera que estas discusses no querem dizer nada.
O realismo jurdico corre por fora disso, ao considerar que o modo como
decidem juzes e tribunais no um problema de direito - mesmo que o direito no
o reconhea ou no compartilhe desta viso realista - mas um dado de fato:
assim que os juzes agem influenciados por elementos subconscientes.
E na mesma esteira de Cardozo que acertou, ao afirmar que isso
independe deles terem autorizao
26
, esta tese no pretende provar quais
elementos subconscientes so estes esta uma prova impossvel!
27
e no
pretenso desta tese.
Da que h uma aproximao maior entre realismo jurdico e
jurisprudncia sociolgica, pois ela trata essas questes como dados de fato e os
analisa sociologicamente e no em termos de filosofia jurdica.
O emprego do termo realista significa a recusa da teoria oficial do
commonlaw segundo a qual o juiz no cria direito e sim aplica regras pr-
estabelecidas. Este ceticismo dos realistas em relao s normas tambm evolui
para um ceticismo quanto aos fatos.
Em relao s questes de fato (tanto quanto prova e sua qualificao) a
forma como so tratados na sentena podem no coincidir com o que aconteceu,
implicando que a escolha da norma jurdica assume uma caracterstica de
justificao a posteriori, ou seja, da concluso tomada com fundamento na ntima
convico do magistrado. Da que para o realismo americano a certeza do direito s
existiria plenamente se os juzes fossem seres estereotipados.
28


2. A CONCEPO PRAGMTICA DE EFEITOS PRTICOS COMO UMA
CATEGORIA TIL PARA A COMPREENSO DO DIREITO

Tendo por objetivo fundamentar a tese de que o realismo americano
expresso do pragmatismo, e como tal, antes um mtodo que uma pura corrente
terica. Desta forma, foge dos extremos que na teoria hermenutica pode ser

26
I am not concerned to inquire whether judges ought to be allowed to brew such a
compound at all. I take judge-made-law as one of the existing realities of life. CARDOZO,
Benjamin Nathan. The nature of judicial process. New York: Dover, 2005, p. 6.
27
Como destacou prof. Torquato Castro em arguio oral no exame de qualificao desta
tese, ocorrida em 13 out. 2009, PPGD/UFPE.
28
FERREIRA, Fernando Galvo. Realismo Jurdico. In: BARRETO, Vicente (coord.).
Dicionrio de filosofia do direito. So Leopoldo/ Rio de Janeiro: Unisinos/ Renovar, 2006,
p. 700-702.

representado pelo legalismo exegtico por um lado e pelas teorias decisionistas por
outro.
Assim sendo, antes de discutir o pragmatismo no direito, de bom alvitre
discorrer sobre as bases desta corrente filosfica cujo eixo central a nfase na
utilidade prtica da filosofia. As consideraes iniciais aqui abordadas cumprem o
objetivo de mostrar em linhas gerais o aspecto em comum no pensamento de
Peirce, James e Dewey no tocante s consequncias prticas dos conceitos, para
ento localizarmos o juspragmatismo de Cardozo.
A intensa influncia destes e de outros pensadores no poderia ser
desconsiderada se temos como objetivo trabalhar a concepo pragmtica de
efeitos prticos como uma categoria til para a compreenso das normas jurdicas.
Aps esta anlise prospectiva procurara-se ento dar conta de uma das
vicissitudes do pragmatismo frente a um dos problemas chaves do direito e da
teoria do conhecimento: a interpretao dos fatos. exatamente na discusso da
hermenutica jurdica que o trabalho tem como pressuposto investigar como a
interpretao judicial desenvolvida na construo da sentena ou na natureza do
processo judicial, nas palavras de Cardozo, expressa o raciocnio abdutivo de Peirce
por introduzir ideias novas.
O objetivo , pois, fundamentar a tese de que as ideias do realismo jurdico
so um desenvolvimento da filosofia pragmtica aplicadas ao direito, apesar da
teoria tradicional desconhecer este raciocnio abdutivo e apenas conceber a
deduo como operao lgica de subsuno da norma ao caso.
Analisar a lgica da deciso judicial perceber dois principais momentos: o
contexto da descoberta e o da justificao. Este segundo o exerccio formal da
deduo, pois a ratio decidendi parte de uma premissa geral (a norma) at a
premissa particular (o caso), assim, a concluso um silogismo apresentado na
sentena. Entretanto, a interpretao se desenvolve mesclada com elementos
subconscientes nas ideias de Cardozo e se realiza no contexto da descoberta,
momento em que se estudam fatos e se cria uma teoria para explic-los. A
deduo momento a posteriori para cumprir requisito dogmtico fundamental da
inegabilidade dos pontos de partida
29
.
Com o artigo Como tornar claras nossas ideias, Peirce formulou o
pragmatismo pelo qual no pretendia propriamente fazer filosofia, metafsica ou
uma teoria da verdade, mas discutir como os conceitos so poucos claros, com o
que podemos situar sua problemtica no campo do mtodo, no caso um mtodo de
como assentar disputas metafsicas.
30

Assim criticava como muitos termos usados pelo discurso filosfico so
imprecisos. Dizia que nossas ideias se apresentam obscuras, hermticas ao
entendimento, logo era preciso traduzi-las em fatos empricos para que se
tornassem claras.
31

E s assim se poderia saber se elas so verdadeiras ou falsas, j que h
ideias claras, mas falsas. Com isto vemos que o princpio do pragmatismo
estabelece uma preciso lgica, no a verdade.
32

Em decorrncia, para os pragmatistas deveria haver ligao entre
pensamento e ao, conceber o que seja uma coisa equivaleria a conceber como
funciona ou pra que se serve.

29
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: Para uma teoria da dogmtica jurdica. 2.ed.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 175.
30
JAMES, William. Pragmatism. Philosofical classics. New York: Dover, 2005, p. 18.
31
BROWNE, George. O pragmatismo de Charles Sanders Peirce: conceitos e distines. In:
Anurio do curso de ps-graduao em direito. N13, Recife: UFPE, 2003, p. 237.
32
Idem, p. 237.
Esta preocupao terica fez com que buscassem um mtodo para
aproximar a filosofia do rigor dos procedimentos cientficos, tal mtodo foi o
pragmatismo. A significao proposta pelo pragmatismo se liga intrinsecamente a
uma contextualizao da ideia com determinada situao prtica. Nas palavras de
Peirce o significado de uma ideia consiste nas suas consequncias prticas, logo,
saber o que um termo significa equivale a determinar isto.
33

Nesse mbito, o pragmatismo critica a lgica e a cincia moderna ao dizer
que necessitam de uma plataforma diferente. Diz que o esprito do cartesianismo
falha porque no podemos comear a buscar o conhecimento com a dvida
completa, pois os preconceitos no podem ser banidos por uma mxima.
34
Neste
ponto temos uma ligao, por analogia, com a discusso de Cardozo, pois, no
negar os preconceitos estaria para Peirce como o no negar da interferncia de
elementos subconscientes na deciso est para Cardozo.
Enquanto Charles Peirce tratava o conhecimento como um procedimento
lgico-instrumental, William James estava preocupado com o voluntarismo, isto ,
com a finalidade dessas aes. Acreditava que todas as realidades influenciavam
nossa prtica e que essa influncia na verdade o significado que lhe damos.
35

James ratifica em suas conferncias uma postura crtica ao propor a filosofia
prtica o pragmatismo - como mtodo de assentar disputas metafsicas que, de
outro modo, estender-se-iam interminavelmente, como j citamos mais acima
36
.
Ele relata como espantoso ver quantas destas no do em nada no momento em
que a submetemos ao simples teste de traar uma consequncia concreta.
37
Este
um dos pontos de concordncia entre o pensamento de James e de Peirce.
38

O idealismo est em crer e manter iluses referenciais quanto ao direito
quando constri definies conteudistas como, por exemplo, definir direito em torno
do ideal de justia, encobrindo por outro lado que direito expresso de fora para
manuteno de uma situao ou simplesmente alm de controle-disciplina,
tambm poder-dominao.
Cardozo, ao expor como o juiz deve proceder diz que:
[...] deve pr na balana todos os seus ingredientes: sua
filosofia, sua lgica, suas analogias, sua histria, seus costumes,
seu senso de direito e tudo o mais; e, ajuntando um pouco aqui e
tirando um pouco ali, o mais sabiamente que puder, determinar
o peso que h de equilibrar a balana
39
.
Esta defesa por uma atuao/criao e interferncia na deciso representa o
principal cariz da postura realista logo, oposta quela idealista - quanto ao
direito. realista porque, antes de tudo, declara a existncia de elementos
subconscientes, nas palavras de Cardozo.

33
PEIRCE, Charles Sanders.How to make our ideas clear.Disponvel em
<http://www.peirce.org/writings/p119.html>. Acesso em 17/5/05, p. 5 de 12.
34
Complementa ainda nesse sentido que no podemos duvidar em filosofia daquilo que no
duvidamos em nossos coraes. Cf. PEIRCE, Charles Sanders. Algumasconsequncias
das quatro incapacidades. Col. Pensadores. So Paulo: Abril cultural, 1980, p. 71.
35
JAMES, William. What pragmatism means. In: Pragmatism. Philosofical classics. New
York: Dover, 2005, p. 19.
36
JAMES, William. What pragmatism means. In: Pragmatism. Philosofical classics. New
York: Dover, 2005, p. 18.
37
JAMES, William. What pragmatism means. In: Pragmatism. Philosofical classics. New
York: Dover, 2005, p. 19.
38
BROWNE, George. William James e outra vertente do pragmatismo: o
psicologismofenomenolgico. In: Anurio dos cursos de ps-graduao em direito. N
13, Recife: UFPE, 2003, p. 212.
39
CARDOZO, Benjamin Nathan.The nature of judicial process.New York: Dover, 2005, p.
158.
Por fim, Dewey
40
tambm v esse carter instrumental dos conceitos, numa
passagem diz que quando o conceito de uma mquina, seu significado ou
essncia gera dedutivamente planos para uma nova mquina, sua essncia
frutfera porque foi primeiramente planejada para um propsito, o sucesso ou no
nas consequncias desejadas s significa que ela tem um curso e consequncias
prprios
41
.
Cardozo juntamente com Oliver Holmes e Roscoe Pound, desenvolvem o
pragmatismo por um vis jurdico, apesar de muitos autores no admitirem tal
denominao ou preferirem cham-los de realistas jurdicos sem sequer mencionar
o pragmatismo.
Estudar uma possvel postura pragmtica tanto no mbito de suas
preocupaes acadmicas, quanto na atividade de jurista, como marca de seu
trabalho, um dos objetivos especficos e que se justifica porque o mesmo se via
no como terico ou amante da perfeio, mas como homem prtico.
42
Cardozo,
alm de ter substitudo Oliver Holmes
43
na Suprema Corte, tambm deu
prosseguimento ao pensamento deste. Com isso nos referimos s discusses
tericas sobre o direito chamando ateno para uma perspectiva realista sobre o
jurdico quando atentam para que os juristas percebam a necessidade de se
alhearem dos tradicionais exerccios conceituais e de se meterem dentro das
exigncias e realidades da vida
44
. E j em Holmes tem-se uma discusso sobre
ideologia na magistratura
45
, mesmo que ele no a expressasse nesses termos
exatos, quando diz que:
a vida do direito no tem sido lgica, mas sim experincia. As
necessidades sentidas na poca, a moral e as teorias polticas
predominantes, as intenes da poltica pblica confessadas ou
inconscientes, e at os preconceitos que os juzes compartilham
com os seus concidados tm tido muito mais influncia do que o
silogismo ao determinar as regras pelas quais os homens devem ser
governados
46
.

40
O que queremos, contudo, ressaltar em Dewey, o incio de uma reflexo pragmtica
sobre o direito. My Philosophy of Law, publicada em 1941, um sumrio de suas opinies
sobre o direito. Se causa estranhamento ele, um educador, nutrindo interesse pela psicologia
assim como James, e ainda discorrendo sobre o direito, resta explicado quando vemos lendo
sua biografia vemos curiosidades sobre sua inteligncia extraordinria , como o fato de
escrever prodigiosamente, cerca de cinco mil palavras por dia, mas que no revisava e se
no gostasse do resultado desistia de tudo pra recomear do zero. Muito de seus escritos
foram perdidos assim. Cf. MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filsofos do direito. So
Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 504.
41
DEWEY, John. Experincia e natureza. Col.Os Pensadores, So Paulo: Abril cultural,
1974, p. 208.
42
BOECHAT, Leda. Notcia bibliogrfica. In: CARDOZO, Benjamin. A natureza do processo
judicial e A evoluo dodireito. Trad. Lda Boechat. 3.ed. Porto Alegre: AJURIS, 1978, p.
39.
43
O juiz Cardozo substituiu Holmes - seu dolo judicial - na Corte Suprema dos Estados
Unidos em 1932. Cf. MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filsofos do direito. So Paulo:
Martins Fontes, 2002, p. 523. Ainda sobre o lugar de Holmes ter sido fsica e espiritualmente
tomado por Cardozo, ver: BOECHAT, Leda. Notcia bibliogrfica. In: CARDOZO, Benjamin. A
natureza do processo judicial e A evoluo dodireito. Trad. Lda Boechat. 3.ed. Porto
Alegre: AJURIS, 1978, p.38.
44
HOLMES, Oliver Wendell. The common law.Boston: Little Brown, 1881, p. 1; LATORRE,
Angel. Introduo ao Direito. Coimbra: Livraria Almedina, 1978, p. 189.
45
FREITAS, Lorena. Alm da toga: uma pesquisa emprica sobre ideologia e direito. Recife:
Bagao, 2009, p. 91. Sobre ideologia dos juzes, Gramsci alude a esta categoria como a
aristocracia togada ao dizer que todas as classes formam seus intelectuais orgnicos e que
estas vrias categorias de intelectuais tradicionais se consideram autnomas e
independentes do grupo social dominante. GRAMSCI, Antonio. Os intelectuais e a
organizao da cultura.5.ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasiliense, 1985, p. 6.
46
HOLMES, Oliver Wendell. The common law.Boston: Little Brown, 1881, p. 2.
A lio de Holmes, de que o direito , sobretudo, experincia e no lgica
pura, guarda a essncia do mtodo sociolgico. O pensamento compartilhado a era
no sentido de que o elemento poltico-social deve interferir na interpretao da lei,
com vistas satisfao do interesse pblico e dos superiores interesses da
coletividade.
Aqui j se entende uma postura crente quanto aos fatores externos
interferindo no processo de julgamento, pois defende que em nome de alguns
interesses o pblico o elemento poltico-social resta como a evidncia de uma
inexistente neutralidade.
Cardozo vai mais alm na discusso de aspectos externos que interferem na
deciso judicial. Nas conferncias ele expe o direito como um fenmeno social,
intimamente relacionado a todos os outros aspectos da vida humana, no podendo
o juiz, por conseguinte, ficar alheio s contribuies das outras cincias sociais.
Tal preocupao de cunho psicolgico presente nestes tericos citados vai
caracterizar apenas o realismo na sua verso americana. Para dirimir eventuais
dvidas, especificando o objeto da tese, segue-se agora uma anlise distintiva
destas duas manifestaes do realismo.

3. DISTINES ENTRE REALISMO AMERICANO E O REALISMO
ESCANDINAVO

Este tpico interessa discusso da tese por se fazer imprescindvel
diferenciar dentre os tipos de realismo, qual objeto de estudo aqui.
A tese, ao defender que o realismo forma de expresso do pragmatismo
no direito, prope o realismo jurdico americano como uma postura metodolgica,
um mtodo assim como o pragmatismo o . Dessa forma, transcende-se aqui a
percepo pura e simples que v o realismo como uma corrente jusfilosfica.
Ademais, afastam-se as confuses referenciais quanto s denominaes ou
mesmo as incluses dos pensamentos dos realistas americanos em outros
movimentos distintos, como identific-los como iniciadores do Critical legal studies.
Para os realistas, o direito fato social. Pode-se de antemo trazer este
ponto como o elemento central do qual partilham as inmeras teorias que
poderamos assim denominar de realistas citando-se, pois, Eugen Ehrlich, Alf
Ross, Olivecrona, Holmes ainda que guardem divergncias substanciais.
Mas, ainda ressaltando esta viso comum, genericamente para estes
autores, no possvel estudar o direito como mero ordenamento jurdico
composto de normas coordenadas e em relao de hierarquia umas com as outras;
ou seja, eles no admitem uma especulao puramente dogmtica acerca das
normas jurdicas. Consideram, sim, que tais normas na verdade no subsistem e
sequer so possveis sem a realidade de que efetivamente resultam.
comum identificar os tericos do realismo americano com a jurisprudncia
sociolgica de Roscoe Pound. Nos dicionrios jurdicos especializados tal confuso
tem sede prpria.
Faz-se questo de citar, ipisis literis, algumas passagens em que se v uma
identificao no linear entre continente e contedo para pensar nos
desenvolvimentos das escolas, sobretudo, como por ora se destaca, entre a
sociological jurisprudence e o realismo norte-americano.
Cardozo foi um dos principais representantes da teoria sociolgica
do Direito (sociological jurisprudence) [...]
47

[sobre sociological jurisrudence] O conceito foi utilizado pela
primeira vez, ao que parece, por Roscoe Pound, mas a escola havia
nascido com a obra de Oliver Wendell Holmes Jr. cerca de 20 anos
antes.
48

No mbito do direito, o pragmatismo fez suas primeiras incurses
por meio daquilo que ficou conhecido como o realismo jurdico do
prprio Oliver Wendell Holmes, alm de Roscoe Pound e Benjamin N.
Cardozo.
49

Embora seja classificado como realista jurdico ora, sobretudo, como
membro da teoria sociolgica do direito (sociological jurisprudence),
o pensamento de Oliver Wendell Holmes antes o resultado original
da influncia de diversas correntes de pensamento do final do sc.
XIX e pode ser visto como a transposio para o campo jurdico de
uma srie de traos tpicos do pragmatismo norte-americano.
50

[sobre o realismo jurdico americano] Muitas vezes confundido com
a escola da sociological jurisprudence, sobre a base da qual ele se
expandiu[...].
51

A obra de Pound constitui uma reao contra a Escola Anltica de
John Austin, e deve ser classificada dentro do que se convencionou
chamar de Teoria sociolgica do direito (sociological jurisprudence).
Embora semelhante em algumas orientaes, errneo identificar as
posies desta corrente com o que mais tarde ser denominado
realismo jurdico norte-americano. As influncias na formao
intelectual de Pound so a nascente sociologia e o pragmatismo
oriundo de William James.
52

A tese compartilha da definio trazida pelo dicionrio de Arnaud quando diz
que o realismo no se confunde exatamente com a jurisprudncia sociolgica de
Pound e ao diz-lo explica parte da confuso que existe pois o realismo teria
sua base na jurisprudncia sociolgica, a partir do qual se desenvolve.
Ainda adentrando nas distines entre realismo americano e outros
movimentos e j especificando de que realismo esta tese trata, o corte se faz agora
distinguindo as duas perspectivas realistas quanto ao direito, so elas o realismo
jurdico escandinavo - Escola de Upsala e o realismo jurdico norte-
americano.
A tese tem seu objeto de estudo centrado nesta ltima verso,
estadunidense, do realismo. Urge, contudo, preliminarmente perceber no que se
diferenciam.
Em termos gerais se pode identificar uma nfase maior na perspectiva
lingustica como caracterstica do realismo jurdico escandinavo e cujos expoentes
so Axel Hgerstrom, Karl Olivercrona, Alf Ross etc..

47
GIUSTI, Ernesto. Benjamin Nathan Cardozo. In: Dicionrio de filosofia do direito.
Vicente de Paulo Barretto (org). So Leopoldo/ Rio de janeiro: Unisinos / Renovar, 2006, p.
119.
48
ARNOUD, Andr-Jean etalii (dir.). Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia
do direito. Trad. Vicente P. Barretto. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 763.
49
EISENBERG, Jos. Pragmatismo jurdico. In: Dicionrio de filosofia do direito. Vicente
de Paulo Barretto (org). So Leopoldo/ Rio de janeiro: Unisinos / Renovar, 2006, p.656.
50
GIUSTI, Ernesto.Oliver Wendell Holmes Jr.In: Dicionrio de filosofia do direito. Vicente
de Paulo Barretto (org). So Leopoldo/ Rio de janeiro: Unisinos / Renovar, 2006, p. 449.
51
ARNOUD, Andr-Jean etalii (dir.). Dicionrio enciclopdico de teoria e de sociologia
do direito. Trad. Vicente P. Barretto. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 668.
52
GIUSTI, Ernesto.Oliver Wendell Holmes Jr.In: Dicionrio de filosofia do direito. Vicente
de Paulo Barretto (org). So Leopoldo/ Rio de janeiro: Unisinos / Renovar, 2006, p. 654.
Tem em comum com o realismo norte-americano a atitude emprica em
relao ao direito, expressando-se na averso discusso sobre valores,
considerada metafsica.
Considera-se que as variantes realistas se deve s distintas matizes ou
inspiraes filosficas das quais sofreram influncia, sendo sistema jurdico do
common lawo paradigma sobre o qual se desenvolve a vertente estadunidense e o
direito codificado a fonte inspiradora do escandinavo.
53

Ao passo que o escandinavo tem carter mais especulativo, o realismo
americano teve uma preocupao centrada no que se pode chamar de
psicologismo, de cuja inegvel influncia James, inclusive sendo razo esta que
corrobora a presente tese de que o realismo seria um vis do pragmatismo, logo
um mtodo para compreenso do direito.
Alguns de seus expoentes do realismo jurdico norte-americano foram:
Oliver Wendel Holmes Jr, Benjamin Nathan Cardozo, Louis Brandois, Jerome Frank,
Karl N. Llewellyn etc..
Citando um terico que estaria nos meandros do realismo escandinavo para
explicar as vrias tendncias de realismos jurdicos, Alf Ross inicia dizendo que o
pensamento que se encontra na base do realismo jusfilosfico est vinculado ao
desejo de entender o conhecimento do direito de acordo com as ideias sobre a
natureza, problemas e mtodo da cincia. Vrias tendncias filosficas o
empirismo lgico, a escola de Upsala, a escola de Cambridge e outras tm
fundamento comum na rejeio da metafsica
54
. Aduz que todas as teorias realistas
concordam em interpretar a vigncia do direito como em termos de efetividade
social das normas jurdicas e que h duas abordagens principais do realismo quais
sejam o ramo psicologista e o comportamentista.
O primeiro descobre a realidade do direito nos fatos psicolgicos. O realismo
comportamentista encontra a realidade do direito nas aes dos tribunais. Uma
norma vigente se houver fundamentos suficientes para se supor que ser aceitas
pelos tribunais como base de suas decises.
55

A autora entende que estas duas ramificaes propostas por Ross so
espcies do mesmo gnero realismo jurdico norte-americano, pois tanto a
preocupao psicolgica quanto comportamentista esto imbrincadas nas
preocupaes de Cardozo, Gray, Llewellyn etc..
Para corroborar esta tese afirmada no pargrafo anterior pode-se recorrer a
Llewelyn quando diz que os mais significativos aspectos da relao entre direito e
sociedade est no campo do comportamento e como comportamento, por seu
turno, refletem influncias de outros comportamentos, e por que no dizer de
elementos psicolgicos.
56

O Juiz Oliver Wendel Holmes, no artigo The Path of the Law, exps o seu
ponto de vista, segundo o qual a tarefa da cincia do direito estaria em prever o
que os tribunais faro. So suas palavras, ipsis litteris:

53
Sobre a diferente ligao das vertentes realistas com o positivismo jurdico, ver:
FERREIRA, Fernando Galvo. Realismo Jurdico. In: BARRETO, Vicente (coord.). Dicionrio
de filosofia do direito. So Leopoldo/ Rio de Janeiro: Unisinos/ Renovar, 2006, p. 701-702.
54
ROSS, Alf. Direito e justia. 2.ed. So Paulo: EDIPRO, 2007, p. 94.
55
Idem, p. 100.
56
The most significant (I do not say only significant) aspects of the relations of law and
society lie in the field of behavior, and that words take on important either because and
insofar as they are behavior , or because and insofar as they demonstrably reflect or
influence other behavior. LLEWELLYN, Karl. A realistic jurisprudence: the next step. In:
FISHER, William; HORWITZ, Morton; REED, Thomas. American legal realism. New York:
Oxford University, p. 1993, p. 56.
as pessoas querem saber sob que circunstncias e at que ponto
correro o risco de ir contra o que to mais forte que elas
mesmas, e, portanto, torna-se um objetivo descobrir quando esse
perigo deve ser temido. O objeto do nosso estudo, ento,
previso, a previso da incidncia da fora pblica atravs do
instrumento dos tribunais... As profecias do que os tribunais faro,
de fato, e nada de mais pretensioso, so o que quero designar
como Direito
57
.
De conformidade com essa linha de pensamento, Holmes no v nos
conceitos de direito e dever outra coisa seno previso, profecia, Diz ele que um
dever jurdico seria a previso de que, se um homem fizer ou se abstiver de fazer
certa coisa, ele ter de sofrer, de algum modo, uma consequncia imposta por um
tribunal. O direito jurdico seria a previso de que, se um homem se comportasse
dessa ou daquela maneira, ou se se encontrasse em determinada situao,
experimentaria um benefcio atribudo por um tribunal
58
.
O desenvolvimento terico do realismo de Jerome Frank uma crtica
doutrina da segurana e certeza do direito, sustentada pela dogmtica tradicional.
Para Frank, o nico direito certo o revelado na sentena, a qual depende da dieta
do juiz.
59

Por fim, ainda que no seja o objetivo aqui traar um paralelo exaustivo
entre o realismo jurdico e a jurisprudncia sociolgica, mas considerando as
semelhanas visto que ambas pensam o direito como fato, urge clarear as
distines.
Para alm desta aproximao, cedio que para o sociologismo o direito era
definido pela eficcia e para os realistas ele o era pela sentena judicial. Eis aqui o
ponto de diferenciao. Segundo os aqueles, a prpria convivncia social - atravs
da eficcia - determina o direito, haja vista que direito , para eles, aquilo que
como tal se realiza. Os realistas, por seu turno, entendiam que o direito era aquilo
que a sentena judicial dizia que era.

4. CONSIDERAES FINAIS
Este artigo tinha um objetivo modesto, antes se pretendeu com um carter
mais didtico que problematizante no sentido filosfico de propor questes
investigativas. Diante da imensa confuso ainda existente acerca do realismo
jurdico, especialmente em tempos em que moda a questo do ativismo judicial,
este artigo se props a apresentar as bases filosficas o pragmatismo - em que
se fundamenta o realismo jurdico norte-americano, bem como trazer elementos
caractersticos e distintivos desta perspectiva hermenutico-terica que no se
confunde com decisionismo, realismo escandinavo etc..


57
HOLMES, Oliver Wendell. The path of the law.In: FISHER, William; HORWITZ, Morton;
REED, Thomas (edt.). American Legal realism. New York: Oxford University Press, 1993,
p. 16.
58
HOLMES JR, Oliver Wendell. The path of the law.In: FISHER, William; HORWITZ, Morton;
REED, Thomas (edt.). American Legal realism. New York: Oxford University Press, 1993,
p. 15-16.
59
FRANK, Jerome. Law and the modern mind. New York: Transaction Pub, 2009, p.51 e
52. No mesmo sentido de Cardozo, considera que psychological forces, including personal
biases buried so deep in the unconscious that the judge was unaware of their existence,
might influence the decision.
INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO
FUNDAMENTAL LIBERDADE DE EXPRESSO E
IMPRENSA:
Uma abordagem pragmtica comparativa entre o TJ/AL e o STF

Prof. Dr. Adrualdo de Lima Cato
1

Lvia Lemos Falco de Almeida
2

Caroline Maria Costa Barros
3


Introduo

O trabalho pretende expor resultado de pesquisa realizada entre 2010 e
2012 que verificou a aplicabilidade do direito liberdade de expresso e imprensa
no judicirio alagoano e no Supremo Tribunal Federal. Depois de feita a coleta de
decises sobre o tema, verificou-se nos fundamentos das decises analisadas, tanto
do STF, quanto do TJ/AL, que a anlise pragmtica com estudo da fundamentao
das decises coletadas aleatoriamente num determinado perodo eficaz para
entendermos o estado atual da posio do judicirio quanto ao tema, destacando-
se que a anlise pragmtica no se pretende estatstica, mas sim uma viso
qualitativa sobre o tema e os argumentos usados para delinear judicialmente o
contedo do direito liberdade de expresso e imprensa.
A pesquisa teve como fundamentao terica a filosofia pragmatista do
direito, tambm conhecida simplesmente como pragmatismo jurdico, ancorado
no pensamento dos tericos Oliver Wendell Holmes Jr. e Benjamin Cardozo. Tais
autores tratam o direito numa perspectiva pragmtica, ou seja, defendem que a
investigao sobre questes jurdicas envolve uma anlise da realidade que, no
direito, manifesta-se de forma mais evidente nas decises dos tribunais e no
simplesmente nos textos abstratos produzidos pela autoridade legislativa. A ideia
usar o pragmatismo jurdico como mtodo, e, assim, promover a pesquisa jurdica
como anlise da realidade das decises judiciais no mbito do direito fundamental
liberdade de expresso e imprensa.
No mbito especfico da liberdade de expresso e imprensa, portanto, foram
realizadas pesquisas documentais, com a anlise das decises judiciais em que
havia controvrsias sobre o contedo e aplicabilidade de tal direito. Assim, alm de
verificar o contedo das interpretaes por parte dos tribunais, a pesquisa teve
como preocupao as justificaes que o STF e o Tribunal de Justia de Alagoas
usaram ao interpretar o direito liberdade de expresso e imprensa.
Pretende-se, assim, mostrar as bases tericas segundo as quais o STF
concretiza as abstraes que so os direitos fundamentais, em especfico, o direito
liberdade de expresso e imprensa. No que diz respeito ao resultado, a pesquisa
encontrou o uso de argumentos baseados na tcnica de ponderao
4
, tendo como
premissa a ideia de que a liberdade de expresso no um direito absoluto. Essa
considerao levou, no casos analisados, o TJ/AL a julgar a matria jornalstica em
anlise, verificando seus possveis excessos ou abusos do direito de informar.
Obviamente, houve muitas consideraes de carter eminentemente

1
Professor Adjunto da UFAL, professor do Programa de Ps-graduao em Direito da UFAL.
2
Mestranda em Direito pela UFAL.
3
Graduanda em Direito pela UFAL.
4
BRASIL, Apelao Cvel n. 2009.004259-3, Origem: Macei/12 Vara Cvel da Capital,
Relator: Des. Tutms Airan de Albuquerque Melo, 15 de dezembro de 2010.
subjetivo. Para o TJ/AL, o conceito a ser verificado em casos de pedido de
indenizao por danos o interesse pblico ou social da matria jornalstica.
Havendo o interesse pblico, no caberia a indenizao. Em alguns casos, at
mesmo matrias jornalsticas consideradas verdadeiras foram consideradas
ofensivas por no atender ao requisito do interesse pblico.
Por sua vez, o STF consolidou o entendimento de que a liberdade de
expresso no deve ser concebida como direito absoluto, insuscetvel de restrio.
Isso porque, o texto constitucional no exclui a possibilidade de limitaes
liberdade de expresso e de comunicao, estabelecendo que o exerccio dessas
liberdades h de se fazer com observncia ao disposto na Constituio Federal.
Porm, partindo do princpio da proteo do ncleo essencial do direito
fundamental, o tribunal tende a evitar o esvaziamento do contedo do direito
fundamental em virtude de restries desproporcionais. Dessa maneira, eventuais
abusos da liberdade de expresso que possam causar danos individuais ou coletivos
devem ser objeto deresponsabilizao civil e penal a posteriori. Assim, o que no
poderia haver, no mbito da liberdade de expresso, seria um controle prvio a ser
justificado pela ameaa ao direito, j que, assim, como j explanado, se estaria
falando de uma legitimao da censura prvia, que no se admite em nossa ordem
constitucional.
O resultado, alm de analisar o mtodo pragmtico, usa efetivamente o
prprio mtodo do ponto de vista cientfico, resultando em importantes efeitos
prticos, trazendo uma referncia de como as pautas relacionadas com o direito
fundamental liberdade de expresso e imprensa so efetivamente interpretadas
pelo STF e pelo judicirio alagoano.

1. O pragmatismo jurdico como mtodo de anlise de decises judiciais

O pragmatismo jurdico uma corrente terica antipositivista, aproveitando
o postulado da separao entre direito e moral, mas prevendo uma deciso
baseada no apenas na lei, mas na construo coletiva pelos precedentes judiciais
e costumes arraigados na histria.
No entendimento de tericos como Benjamim Cardozo e Oliver
Holmes Jr. a abstrao das leis e dos princpios constitucionais no resolveria, por
si s, o caso concreto. Eles sugerem uma anlise da histria dos casos anteriores
semelhantes. Isso porque, para os autores, a deciso judicial uma deciso
histrica e coletiva, o que deve ser entendido no sentido de saber coletivo no
planejado.
Deve-se destacar, contudo, que os autores no desprezam a lei positiva,
apenas afirmam que elas em si mesmas no solucionam os casos concretos. Esse
entendimento pode ser exemplificado quando um mesmo princpio geral pode
fundamentar decises em sentidos opostos. O mtodo pragmtico dos autores se
prope, assim, a resolver a questo por meio de uma anlise do histrico das
decises, dos fatos do caso e das consequncias da deciso.
No livro A natureza do processo judicial, Benjamin Cardozo ratifica esse
pensamento ao afirmar que a lei tambm assume um papel fundamental no mbito
decisrio por ser o paradigma objetivo seguido, inicialmente, pelo juiz. Essa lei se
mostra pela Constituio e demais normas do poder legislativo.
Nessa concepo, o direito criado pelos juzes seria secundrio e
subordinado ao dos legisladores, contudo, tais leis no seriam capazes de dispensar
o trabalho do juiz visto esse no ser mecnico e tampouco superficial. Ora, h
lacunas, dvidas, ambiguidades a esclarecer
5
. A lei, por vezes, pode ser
fragmentada, inadequada e injusta, cabendo ao juiz, em sua interpretao, suprir
esse problema ao corrigir incertezas e ao harmonizar os resultados com justia.
Na opinio de Cardozo, mesmo que em alguns casos as leis sejam
determinantemente claras, onde, em tese, no haveria maiores dificuldades,
haveria ainda assim um elemento de mistrio que acompanha a energia criativa.
Justamente nessas imprecises, quando a lei escrita nada diz, que o juiz precisaria
buscar no Common Law a norma que se ajusta ao caso, fazendo uso de
precedentes e de concepes jurdicas bsicas e tradicionais.
6

Ademais, o costume aparece em sua obra como um costume de deciso
judicial e no de simples prtica popular. Eles so usados para buscar critrios e
padres que devem determinar como as normas estabelecidas sero aplicadas
(energia criativa dos costumes), ou seja, os padres gerais de direito e dever esto
estabelecidos. O costume, assim, deve determinar se houve adeso ou desvio.
7

No tocante aos tribunais, Cardozo ressalta que os mesmos devem ter
conhecimento de que as leis escritas devem ser vistas no de maneira isolada ou in
vacuo, como pronunciamento de princpios abstratos para orientar uma
comunidade ideal, mas, sim, contextualizando-as s condies atuais.
8

No obstante, vale ressaltar, na opinio do supracitado autor, a necessidade
de um equilbrio de todos os ingredientes (sua filosofia, sua lgica, analogias,
histrias, costumes, senso do que certo e errado, e etc.) para determinar de que
lado far a balana pender, mas de modo sbio:
9
esse o chamado equilbrio de
julgamento.
10

As excentricidades dos juzes se equilibram. Do atrito entre diversas mentes
cria-se algo que tem uma constncia, uma uniformidade e um valor mdio maiores
do que seus elementos componentes.
11
Desse modo, o trabalho do juiz em parte
duradouro (o que de bom permanece) e tambm efmero (o que errneo
perece).
12
esse desenvolvimento que de maneira silenciosa e constante dissipa os
erros e as excentricidades.
13

Alm disso, outra vertente relevante para o melhor desenvolver do estudo
se encontra na linha do consequencialismo judicial, pelo fato de toda deciso
judicial ser orientada pelo direito e no numa viso essencialista. Explique-se, o
direito, em sua realidade, seria objetivo, separando-se da moral (a no focalizar o
que certo ou errado moralmente) visto observar sim os diferentes resultados
daquela deciso. Dessa maneira, quando falssemos de interpretao constitucional
pelos juzes de direito, para Cato, essa deveria:
[...]ser encarada de um ponto de vista antiessencialista. Uma viso
essencialista sobre o Direito ignora o fato de que as divergncias
interpretativas no se do por erro, mas sim pela caracterstica
complexa que o Direito apresenta, por lidar com temas cuja
incomensurabilidade no admite respostas nicas[...]
14


5
CARDOZO, Benjamim. A natureza do processo judicial: palestras da universidade de
Yale. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p.5
6
CARDOZO, Benjamim. Ob. Cit., p.9 e 10
7
Idem, p.45
8
Idem, p.58
9
Idem, p.120
10
Idem, p.123
11
Idem, p..131
12
Idem, p.132
13
Idem, p.133
14
CATO, Adrualdo de Lima. BARROS, Caroline Maria Costa. ALMEIDA, Lvia Lemos Falco
de. Projeto PIBIC "Interpretao e Aplicao dos Direitos Fundamentais: Uma
Abordagem Pragmtica Comparativa entre o TJ/AL e o STF.
Em seu livro, The path of the Law, Homes aconselha aos estudantes de
direito que no vejam a lei como fonte nica fonte para as decises, visto ela
precisar de um intrprete para sua melhor aplicabilidade, que seria a comunidade
jurdica. O terico ainda descreve a metfora do bad man
15
ao relatar que o
direito deveria ser visto sob os olhos de um homem sem escrpulos, nefasto, pois
s assim poderia o mesmo se desenvolver de forma inteligente. Trata-se de uma
tentativa de separar os campos da moral e do direito (ex. Lei de Responsabilidade
Fiscal que trata o servidor sempre sob a vista suspeita).
Deve-se destacar em Holmes o repdio s justificaes baseadas em
proposies gerais, sem contato com questes empricas, visto que seriam as
verdadeiras proposies concretas capazes de relacionar a deciso do caso (hard
cases) com o cotidiano. Nessa seara, entrariam diversos fatores importantes na
hora do julgamento, como os parmetros histricos, os princpios e a Constituio;
observando quais efeitos isso geraria para o futuro e quais demandas se
desenvolveriam.
Isso plenamente verificvel nas decises analisadas no mbito deste
trabalho. Com efeito, em todos os julgados havia a presena de precedentes como
forma de melhor justificar e embasar as decises. Nesses casos difceis, a lei no
determina nada, a prpria Constituio deixa a questo aberta, devendo-se
observar qual o caminho certo a seguir, ou seja, aquele que geraria a melhor
consequncia possvel.
Os pragmticos no negam a importncia dos princpios, nem tampouco que
haveria alguns mais valiosos que outros. Nesse sentido, o direito liberdade de
expresso, assegurado constitucionalmente, no poderia sofrer o que chamamos de
censura prvia sob o fundamento de ameaa de direito. Ora, para alcanarmos o
to almejado modelo de democracia e suas reais garantias, no se poderia admitir
que antes mesmo de uma matria jornalstica ser publicada, a mesma fosse
impedida de circular, mediante uma possvel ofensa esfera dos direitos de
personalidade.
Tal entendimento se encontrou fixado no voto do Ministro Gilmar Mendes,
quando do julgamento da no recepo do ar. 4, V do Decreto-Lei 972/1969, que
exigia diploma de curso superior para o exerccio da profisso de jornalista. Em sua
fundamentao, o referido Ministro esclareceu que:
[...] o abuso da liberdade de expresso no pode ser objeto de
controle prvio, mas de responsabilizao civil e penal, a
posteriori[...] no h razo para se acreditar que a exigncia de
diploma de curso superior de jornalismo seja uma medida adequada
e eficaz para evitar o exerccio abusivo da profisso. De toda forma,
caracterizada essa exigncia como tpica forma de controle prvio
das liberdades de expresso e informao [...].
Na situao disposta, seria incabvel aceitar que, antes mesmo de se
verificar quais os efeitos que aquela informao pudesse ocasionar, impedisse a
mesma de ser publicada; tal atitude representaria um verdadeiro retrocesso. Este
foi, basicamente, o entendimento do STF, como veremos agora.

2. A no exigncia do diploma para jornalista como instrumento de

15
[...] Pode se ver que um criminoso tem tanta razo quanto tem um homem correto para
evitar as foras pblicas, que representam a justia, e disso consequentemente pode se
deduzir a importncia prtica da distino entre moralidade e direito. Um homem que no
liga nada para uma regra tica praticada por seus vizinhos, provavelmente no ligar muito
para evitar ser forado a pagar alguma coisa na tentativa de ficar fora da cadeia, se isso
conseguir (HOLMES JR., Oliver Wendell. The Essential Holmes. Chicago: Chicago University
Press, 1992., p. 161).
concretizao da liberdade de expresso

No mbito da liberdade de profisso que envolve o profissional jornalstico,
faz-se importante destacar a discusso sobre a exigncia de diploma de curso
superior para o exerccio do jornalismo, que resultou na deciso do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que o art. 4, inciso V, do Decreto-Lei n 972 de
1969 no foi recepcionado pela Constituio de 1988.
16

Essa deciso importante, pois consolida o entendimento radical do STF
contra a censura prvia. Os argumentos do MPF, ao ajuizar a ao civil pblica
defendendo a no recepo do Decreto-Lei n 972, se basearam na premissa de
que o estabelecimento de condies para o exerccio da liberdade de exerccio
profissional no pode constituir restries indevidas ou no razoveis, como seria a
exigncia de diploma do curso superior de jornalismo. Ressaltou, ainda, o MPF que
essa exigncia viola o art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos,
ratificada pelo Brasil em 1992.
17

Quando do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, o relator Gilmar
Mendes, em seu voto, explicou que o objetivo da ao civil pblica impetrada pelo
MPF, no era apenas protegeros interesses individuais homogneos dos
profissionais do jornalismo que atuam sem diploma, mas os direitos fundamentais
de toda a sociedade plena liberdade de expresso e de informao.
18

Na anlise do mrito dos recursos, o referido Ministro coloca como questo a
ser solucionada a constitucionalidade ou no da exigncia de diploma de curso
superior de jornalismo, registrado pelo Ministrio da Educao, para o exerccio da
profisso de jornalista.
19

Partindo, ento, das duas perspectivas de anlise seguidas no trmite da
ao, quais sejam, a que enfatiza o aspecto relacional-comparativo entre o
Decreto-Lei n 972/1969 e a Constituio de 1988, e aquela que questiona o
decreto-lei em face do art. 13 da Conveno Americana de Direito Humanos, o
Ministro desenvolveu sua linha argumentativa.
20

Gilmar Mendes comea seu estudo pela anlise do Decreto-Lei n 972, de
1969, em especial o art. 4, inciso V, em face da Constituio de 1988,
estabelecendo como primeira linha de anlise a delimitao do mbito de proteo
da liberdade de exerccio profissional e a identificao das restries e
conformaes legais constitucionalmente permitidas.
21

A definio do mbito/ncleo de proteo do direito fundamental um dos
pontos de partida nas observaes do Ministro. Isso porque, nas palavras de Gilmar
Mendes, o exame das restries aos direitos individuais pressupe a identificao
do mbito de proteo do direito fundamental ou o seu ncleo.
22

No art. 5, inciso XIII, da Carta Magna de 1988, se encontra disposto que
livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer (grifo nosso). O Ministro
esclarece que o preceito sob comento trata de uma inequvoca reserva legal

16
RECURSO EXTRAORDINRIO 511.961 SO PAULO. Ministro/Relator: Gilmar Mendes.
Julgamento: 17 de Junho de 2009.
17
Idem
18
Idem
19
Idem
20
Idem
21
RECURSO EXTRAORDINRIO 511.961 SO PAULO. Ministro/Relator: Gilmar Mendes.
Julgamento: 17 de Junho de 2009.
22
Idem
qualificada, tendo em vista que a Constituio remete lei o estabelecimento das
qualificaes profissionais como restries ao livre exerccio profissional.
23

A discusso sobre a razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas,
especificamente sobre a reserva legal do art.5, XIII, um dos pontos chave do
voto do relator. Isso porque, a reserva legal no pode ser to restritiva a ponto de
atingir o ncleo de proteo do direito. Neste ponto se v que a argumentao com
base na ideia de ponderao tem um limite.
24

O ministro-relator desenvolve seu argumento partindo do princpio da
proteo do ncleo essencial, destinado a evitar o esvaziamento do contedo do
direito fundamental em virtude de restries desproporcionais. E segue explicando
que deve haver uma admissibilidade constitucional da restrio fixada e uma
compatibilidade das restries com o princpio da proporcionalidade. Conclui o
raciocnio, ao afirmar que, essa orientao converteu o princpio da reserva legal no
princpio da reserva legal proporcional.
25

Do princpio da reserva legal proporcional se segue o fundamento nos
subprincpios da adequao e da necessidade. Devendo haver, ainda, na opinio do
referido Ministro, uma ponderao entre o significado da interveno para o
atingido e os objetivos do legislador.
26

Por fim, segundo a linha de pensamento de Gilmar Mendes, a controvrsia
central est em analisar se a lei restritiva da liberdade de exerccio profissional, ao
definir qualificaes profissionais, ultrapassa os limites da ideia de
proporcionalidade e atinge o ncleo essencial dessa liberdade.
27

Nesse contexto, faz-se importante destacar o julgamento da Representao
n 930, por meio do qual o Supremo fixou o entendimento de que as restries
legais liberdade de exerccio profissional somente teriam lugar quanto s
qualificaes profissionais.
28

O relator buscou analisar se o exerccio da profisso de jornalista exige
qualificaes profissionais e capacidades tcnicas especficas e especiais e se,
ento, estaria o estado legitimado constitucionalmente a regulamentar o tema em
defesa da coletividade.
O parecer emitido pelo Ministro Eros Grau respondeu a questo acima
suscitada afirmando que a profisso de jornalista no reclama qualificaes
profissionais especficas, indispensveis proteo coletividade, de modo que ela
no seja exposta a riscos (...).
29

Nesse mesmo sentido entendeu o Ministro Gilmar Mendes. E para justificar
seu posicionamento, utilizou como argumento o entendimento de que as
qualificaes profissionais somente podem ser exigidas de profisses que podem
trazer perigo de dano coletividade ou prejuzos diretos a direitos de terceiros,
sem culpa das vtimas. Concluiu, portanto, que a exigncia dessas qualificaes no
se aplicaria profisso de jornalista.
30

Outro argumento abordado pelo Ministro diz respeito desproporcionalidade
da exigncia do diploma de jornalismo para o exerccio da profisso. A falta de
adequao da medida, na sua opinio, se encontra justificada no fato de que a

23
Idem
24
Idem
25
Idem
26
Idem
27
RECURSO EXTRAORDINRIO 511.961 SO PAULO. Ministro/Relator: Gilmar Mendes.
Julgamento: 17 de Junho de 2009.
28
Idem
29
Idem
30
Idem
formao especfica em curso superior de jornalismo no meio idneo para evitar
riscos coletividade ou danos efetivos a terceiros. Seguindo o raciocnio, eventuais
violaes honra, intimidade, imagem ou a outros direitos da personalidade
no constituiriam riscos inerentes ao exerccio do jornalismo; mas, sim, resultado
do exerccio abusivo e antitico da profisso.
31

Deve-se mencionar a diferena estabelecida por Gilmar Mendes entre
jornalismo despreparado e jornalismo abusivo. O primeiro tem como resultadoa
ausncia de leitores, a dificuldade de divulgao e de contratao pelos meios de
comunicao, mas no o prejuzo direito de terceiros. J o jornalismo abusivo, que
se expressa por meio de notcias falaciosas e inverdicas, a calnia, a injria e a
difamao, atingem no s os profissionais despreparados como tambm os
jornalistas profissionais. Trata-se se um desvio de conduta tica que deve ser
objeto de responsabilidade civil e penal.
32

Por outro lado, ressalta que os cursos de graduao em jornalismo devero
continuar existindo e que tm muita importncia para o preparo tcnico e tico dos
profissionais do ramo. Como exemplo a justificar seus argumentos, ele aponta:
os cursos de publicidade e de cinema, por exemplo, igualmente inseridos no
mbito mais amplo da comunicao social, tal como o jornalismo, so
extremamente importantes para a formao do profissional que atuar nessas
reas, mas no constituem requisito bsico e indispensvel para o exerccio regular
das profisses de publicitrio e cineasta.
33

Ao fim de tais consideraes, em uma anlise de proporcionalidade, o
Ministro concluiu que, num mbito de livre expresso, o requisito da qualificao
profissional proibido pela Constituio, de modo que, uma lei que assim proceda,
afronta o art. 5, XIII da Carta Magna. O ponto crucial do debate, nas palavras do
Ministro Gilmar Mendes, que o jornalismo uma profisso diferenciada por sua
estreita vinculao ao pleno exerccio das liberdades de expresso e informao.
34

Em virtude do exposto, a interpretao do art. 5, inciso XIII, da
Constituio, em relao profisso de jornalista, deve-se fazer em conjunto com
os preceitos do art. 5, incisos IV, IX, XIV, e do art. 220. Uma das solues
apontadas no voto em anlise, que haja uma autorregulao dos jornalistas, de
modo que os prprios meios de comunicao estabeleam os mecanismos de
controle quanto contratao, avaliao, desempenho e conduta tica dos
profissionais da rea. Dessa maneira, dar-se-ia um maior respaldo aos jornalistas
com formao universitria, j que, as empresas de comunicao poderiam adotar
como critrio para a contratao a exigncia do diploma de curso superior de
jornalismo.
35

Cumpre lembrar o notvel trabalho na atividade jornalstica de algumas
conhecidas personalidades, citadas pelo Ministro em seu voto, que exerceram o
jornalismo sem a correspondente formao superior. Garca Marques, Mario Vargas
Llosa, Carlos Chagas, Nelson Rodrigues, Barbosa Lima Sobrinho so alguns
exemplos; assim como tambm, o conhecido Caco Barcelos, que apesar de no
possuir diploma superior de jornalista, tem um brilhante currculo em jornalismo
investigativo.
36


31
Idem
32
RECURSO EXTRAORDINRIO 511.961 SO PAULO. Ministro/Relator: Gilmar Mendes.
Julgamento: 17 de Junho de 2009.
33
Idem
34
Idem
35
RECURSO EXTRAORDINRIO 511.961 SO PAULO. Ministro/Relator: Gilmar Mendes.
Julgamento: 17 de Junho de 2009.
36
Idem
Ademais, o voto do Relator faz meno interpretao adotada pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos no caso La colegiacin obligatoria de
periodistas por meio de uma Opinio Consultiva solicitada pelo Governo da Costa
Rica. Em sua deciso, a Corte se pronunciou declarando que a obrigatoriedade do
diploma universitrio e da inscrio em ordem profissional para o exerccio da
profisso de jornalista viola o art. 13 da Conveno Americana de Direitos
Humanos, que protege a liberdade de expresso.
37

A deciso do relator faz importante referncia histrica tipicamente
pragmatista ao fato de que o Decreto-Lei n 972, de 1969 foi editado sob a gide
do regime ditatorial institudo pelo Ato Institucional n 5, de 1968, tendo o claro
objetivo de afastar dos meios de comunicao os intelectuais, polticos e artistas.
38

Por fim, em virtude de todos os argumentos apresentados, o relator Gilmar
Mendes decidiu que o artigo 4, inciso V, do Decreto-Lei n 972, de 1969, no foi
recepcionado pela Constituio de 1988.
Em voto divergente, defendeu o Senhor Ministro Marco Aurlio no haver
conflito entre o art. 4, inciso V, do Decreto-Lei n 972, de 1969 e a atual
Constituio Federal. Em sua fundamentao de mrito, o Ministro Marco Aurlio
defendeu no conceber, sob o ngulo formal, a inconstitucionalidade superveniente
do dispositivo em anlise, alegando estar o diploma em vigor h quarenta anos,
dos quais vinte, simultaneamente, com a Carta Magna de 1988.
39

O posicionamento do Ministro, favorvel exigncia legal de diploma
superior para o exerccio da profisso de jornalista, se pautou em argumentos que,
em sua maioria, se referiam relevncia social da profisso. Para ele, a exigncia
do diploma tem em vista a prestao de servio de maior valor, de servio que
serve formao de convencimento sobre temas, passando, inclusive, a ser
orientao na vida dos indivduos.
40

No que concerne ao direito liberdade de expresso, ele argumenta que a
exigncia do art. 4 do decreto sob comento no desproporcional a ponto de ser
declarada incompatvel com o artigo 220, 1 e com o art. 5, inciso XIII da
CRFB/88. Em seu voto, o Ministro questiona se a restrio em foco deixa de
atender sociedade em termos de veiculao de ideias ou se a mesma
extravagante e, ento, responde que no.
41

Na opinio de Marco Aurlio, o jornalista deve ter uma formao bsica para
que exera sua atividade profissionalmente, e para isso, acredita que a formao
universitria aquela que serve a este fim. Defende, ainda, que tornar o diploma
facultativo para o exerccio da profisso frustrar inmeras pessoas que
acreditaram na ordem jurdica e cursaram faculdades de jornalismo ao longo de
todos esses anos, numa clara referncia expectativa de uma reserva de
mercado.
42

O Ministro argumentou que a norma que exige formao superior para
jornalistas representa uma maior segurana jurdica quanto ao que publicado nos
meios de comunicao, especialmente aqueles de repercusso nacional. Dessa
forma, a restrio imposta pela norma seria uma salvaguarda da sociedade face
aos possveis danos advindos de abusos da liberdade de expresso.
43


37
Idem
38
Idem
39
RECURSO EXTRAORDINRIO 511.961 SO PAULO. Ministro/Relator: Gilmar Mendes.
Julgamento: 17 de Junho de 2009.
40
Idem
41
Idem
42
Idem
43
RECURSO EXTRAORDINRIO 511.961 SO PAULO. Ministro/Relator: Gilmar Mendes.
Julgamento: 17 de Junho de 2009.
Feitas tais consideraes argumentativas em prol da recepo do artigo 4,
inciso V, do Decreto-lei n 972/1969, o Ministro Marco Aurlio votou pelo
desprovimento dos recursos extraordinrios.
Ao fim do julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do
Relator, Ministro Gilmar Mendes, conheceu e deu provimento aos recursos
extraordinrios, declarando a no-recepo do artigo 4, inciso V, do Decreto-lei n
972/1969, vencido o Ministro Marco Aurlio.

3. O STF delimita um conceito essencial de liberdade de expresso

Mais importante do que as consideraes sobre proporcionalidade e
ponderao foi a ideia de que o direito fundamental liberdade de expresso tem
um contedo essencial mnimo, que no pode ser relativizado. O direito liberdade
de expresso se encontra regulado na Carta Magna de 1988 no art. 5, inciso IV da
seguinte maneira: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato, bem como no inciso XIV do mesmo artigo, no qual assegurado a
todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao
exerccio profissional e tambm no art. 220, quando dispe que a manifestao
do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma,
processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta
Constituio.
Os pargrafos 1 e 2 do art. 220 esclarecem ainda que nenhuma lei
conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao
jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no
art. 5, IV, V, X, XIII e XIV, e que vedada toda e qualquer censura de natureza
poltica, ideolgica e artstica.
No julgamento da ADPF n130, na qual se declarou a no recepo da Lei de
Imprensa, o Supremo Tribunal Federal deixou consignado o entendimento segundo
o qual as liberdades de expresso e de informao, em especial, a liberdade de
imprensa, somente poderiam ser restringidas pela lei em hipteses
excepcionalssimas, justificadas pela necessidade de resguardo de outros valores
constitucionais.
44

Por outro lado, o Ministro Gilmar Mendes explicou que, de nenhuma
maneira, se concebeu a liberdade de expresso como direito absoluto, insuscetvel
de restrio. Isso porque, o texto constitucional no exclui a possibilidade de
limitaes liberdade de expresso e de comunicao, estabelecendo que o
exerccio dessas liberdades h de se fazer com observncia ao disposto na
Constituio Federal.
45

Nesse sentido, importante ressaltar, ainda, a discusso a respeito do
controle estatal sobre a profisso de jornalista. A partir do voto do Ministro
supracitado, pode-se extrair o entendimento de que qualquer controle no acesso
atividade jornalstica configura controle prvio, que caracteriza censura prvia
das liberdades de expresso e de informao, vedada pelo art. 5, IX da CRFB/88.
Do mesmo modo, o estado no estaria legitimado a criar uma ordem ou um
conselho profissional para a fiscalizao dessa profisso.
46


44
Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=107402> Acesso em:
31 out. 2010.
45
RECURSO EXTRAORDINRIO 511.961 SO PAULO. Ministro/Relator: Gilmar Mendes.
Julgamento: 17 de Junho de 2009.
46
Idem
Gilmar Mendes ressaltou que a proibio ao controle estatal prvio,
estabelecido pela Constituio, no ignora a potencialidade danosa da atividade da
comunicao em geral, nem tampouco o poder da imprensa e de seus agentes na
sociedade. Ao contrrio, a Carta Magna de 1988 assegura as liberdades de
expresso e de informao sem permitir violaes honra, intimidade e
dignidade humana. Em outros termos, pode-se dizer que a ordem constitucional
garante a liberdade de imprensa, e tambm a liberdade do indivduo em relao
imprensa.
47

Dessa maneira, eventuais abusos da liberdade de expresso que possam
causar danos individuais ou coletivos devem ser objeto de responsabilizao civil e
penal a posteriori. No podendo haver, no mbito da profisso de jornalista, um
controle prvio a ser justificado pela ameaa ao direito, j que, assim, como j
explanado, se estaria falando de uma legitimao da censura prvia, que no se
admite em nossa ordem constitucional.
48

Deve-se, portanto, evitar que num excesso aos direitos de personalidade
se crie uma verdadeira censura ao impedir que denncias sejam feitas sob o
argumento de invadir a vida privada do cidado pela agresso sua honra ou
imagem. Da porque, dever-se-ia analisar as peculiaridades do caso concreto
quando presente a coliso de princpios e/ou direitos fundamentais, devendo-se,
ainda, sopesar os direitos envolvidos ao observar quais as consequncias que
determinada deciso capaz de produzir. E isso s pode ser feito em uma anlise
posterior ocorrncia da suposta violao ou abuso.

4. A anlise a posteriori do Tribunal de Justia de Alagoas: liberdade de
expresso, verdade e interesse pblico

Tambm ganha destaque na jurisprudncia do Tribunal de Justia de
Alagoas, a utilizao do argumento intitulado de juzo de ponderao, lastreado
pelo princpio da proporcionalidade, no intuito de analisar qual direito fundamental
deveria prevalecer no caso concreto, o da preservao da honra e da boa imagem
(CF, art. 5, inciso X) ou os direitos de informao (CF, art. 5, inciso IX) e de
liberdade de imprensa (CF, art. 222, inciso IX).
Em todos os casos analisados, parte-se do pressuposto de que a
Constituio da Repblica garante o exerccio da liberdade de informao
jornalstica, mas tambm impe e delimita o mbito de seu exerccio no intuito de
proteger os direitos integridade moral preservao da intimidade, da vida
privada, da honra imagem das pessoas.
Em verdade, os argumentos encontrados partem da doutrina de que os
princpios funcionariam como mandados de otimizao, possuindo carter prima
facie, uma vez que o conhecimento de sua total abrangncia seu significado
jurdico no advm da leitura imediata da norma que o consagra, mas deve ser
complementado pela considerao de outros fatores
49
, isto , sua normatividade
seria provisria, potencial, com virtualidade de se adaptar situao ftica, na
busca de uma soluo tima.
50


47
Idem
48
Idem
49
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.in MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito
Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet
Branco. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p.363.
50
MATOS, Varela de. Conflito de direitos fundamentais em direito constitucional e
conflitos de direitos em direito civil. Porto: Almeida e Leito, 1998, p. 18.
Da que, prima facie, o direito privacidade impede a divulgao de dados
no autorizados acerca de uma pessoa a terceiros, porm, esse direito pode ceder,
em certas ocasies, a um valor, como a liberdade de expresso, que no caso
concreto pode se revelar preponderante. nesse sentido, que Gonet Branco afirma
que o juzo de ponderao a ser exercido liga-se ao princpio da proporcionalidade,
que exige que o sacrifcio de um direito seja til para a soluo do problema, que
no haja outro meio danoso de atingir o resultado desejado e que seja proporcional
em sentido estrito, isto , que o nus imposto ao sacrificado no sobreleve o
benefcio que se pretende obter com a soluo. Devem-se comprimir no menor
grau possvel os direitos em causa, preservando-se a sua essncia, o seu ncleo
essencial.
51

Corroborando a aplicao do juzo de ponderao, o tribunal alagoano, em
uma das decises recentemente analisadas, utiliza-se da referida tcnica, quando
afirma:
(...) Nessa perspectiva, ressalto que, embora seja livre a
manifestao do pensamento, tal direito, como qualquer outro
direito fundamental, no absoluto. Ao contrrio, encontra rdeas
to necessrias para a consolidao do Estado Democrtico de
Direito quanto o direito livre manifestao do pensamento: trata-
se dos direitos honra e imagem, ambos condensados na mxima
constitucional da dignidade da pessoa humana (...)
52
.
De fato, aps a anlise do supracitado acrdo, a busca pela fundamentao
dos critrios de ponderao faz com que a anlise do caso concreto ganhe fora, o
que aproxima a abordagem de um dos requisitos do mtodo pragmtico de tomada
de decises, em razo da crtica e minuciosa anlise do caso concreto. Ou seja,
ainda que tenha sido utilizado proposies gerais conceitos dos referidos direitos
constitucionais elas no se mostraram como o fundamento nico para a resoluo
do mrito, haja vista seu carter eminentemente abstrato, pelo menos nas decises
analisadas.
53

A questo fundamental est, portanto, em delimitar quais os critrios usados
para caracterizar o abuso no direito de informar. Da anlise dos casos, tem-se
quatro exigncias fundamentais: a veracidade dos fatos narrados, a
necessidade de oitiva da parte interessada, a disposio no
sensacionalista do texto e a existncia de interesse pblico ou social na
veiculao da matria.
Neste caso, restou confirmada pelo tribunal que determinado procurador da
repblica apenas noticiou o ajuizamento de uma ao civil pblica pelo Ministrio
Pblico Federal contra o apelante e outros, em virtude de supostas irregularidades a
estes atribudas quando no exerccio da gesto administrativa do Tribunal Regional
do Trabalho de Alagoas, sem presena de expresses ofensivas ou opinies
pessoais emitidas por parte do agente pblico sobre os fatos ou sobre os
envolvidos. Foi ressaltado a inexistncia de excessos por parte da pessoa que
prestou informaes imprensa.
Apesar disso, ressaltou o Tribunal que, embora as declaraes prestadas
pelo procurador fossem em tom afirmativo, e at acusatrio, a imprensa teria por
obrigao ouvir e divulgar a verso do acusado, informando sociedade os dois
pontos de vista em ateno ao contraditrio e ampla defesa , para que ela

51
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. in MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito
Constitucional/ Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet
Branco. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. p.364.
52
BRASIL, Apelao Cvel n. 2009.004259-3, Origem: Macei/12 Vara Cvel da Capital,
Relator: Des. Tutms Airan de Albuquerque Melo, 15 de dezembro de 2010.
53
In HOLMES JR., Oliver Wendell.The Essential Holmes. Chicago: Chicago University Press,
1992., p.306.
julgasse e retirasse suas prprias concluses, ao invs de selecionar o que vai
divulgar ou omitir informaes para dar contornos de escndalo ao que se est
divulgando, da porque a responsabilizao judicial pela ofensa a honra e imagem
do ofendido deve ocorrer quando h abuso no direito de informar. Assim, como
medida para um jornalismo legtimo, faz-se necessria a oitiva do acusado em
reportagem, haja vista essa ser sabedora da grande repercusso que possuem
determinadas matrias jornalsticas, mormente quando se trata de atitudes e
posicionamentos que envolvam o errio e a probidade administrativa, uma vez que
h um interesse maior da sociedade em saber detalhes de como est sendo
utilizado (ou desviado) o dinheiro pblico.
54

Em diferente deciso do TJ/AL, que se referia a possveis acusaes de
nepotismo de antigo presidente do Tribunal de Justia de Alagoas, entendeu-se que
a integralidade da reportagem em questo apresentava uma disposio capciosa
das referidas frases, evidenciando a pretenso de distorcer os fatos, o que tornaria
inegvel a feio ofensiva da reportagem.
55

Analisando a abordagem e no os fatos, entendeu-se que a honra e a
imagem do Apelado, enredando-o em situaes desabonadoras da reputao de
qualquer cidado comum e, ainda mais, de algum que, naquela ocasio, ocupava
o cargo mximo do Judicirio Estadual, sendo, portanto, potencializada, com
relao quele, a expectativa e cobrana de uma conduta proba e ilibada.
Isto , no caso em anlise, especificamente, entendeu o Tribunal de Justia
de Alagoas que as diferentes formas possveis de se redigir uma reportagem
poderiam fazer com que um mesmo fato fosse noticiado, ora de forma ofensiva, ora
de modo em que apenas se vislumbrasse o legtimo carter informativo, e seria
nessa medida que matria jornalstica estaria repleta de construes frasais que,
na forma como dispostas na matria, evidenciariam o seu cunho sensacionalista
e ofensivo.
O relator do caso, inclusive, chega a afirmar que a situao estava
cristalinamente demonstrada na forma como dispostos o ttulo e o subttulo da
matria em questo, no esmiuando, por sua vez, os argumentos fticos e at o
conjunto probatrio disposto no caso em perspectiva, no qual poderia ser possvel
se vislumbrar o interesse pblico para a divulgao da matria, apenas
justificando o mrito da demanda e o evidente conflito de direitos fundamentais em
cognio parcial e juzos indicirios.
Tal mrito tem sua aplicao em outros julgados que votaram pela liberdade
de expresso e imprensa, no sentido de averiguarem no caso concreto a presena
do interesse pblico ou at do legtimo animus narrandi da empresa jornalstica.
Foi o caso da Apelao Cvel n 2007.002726-5 na qual o tribunal buscou
analisar a fita de vdeo colacionada aos autos, onde se encontrava as declaraes
feitas pelo apelante em comcio eleitoral, entendendo, por sua vez, que elas no
eram capazes de afetar a imagem, honra e reputao do autor, pois somente
haviam tecidos crticas e acusaes a sua atuao, como prefeito do Municpio de
Estrela de Alagoas, no havendo excesso algum, eis que sabido que, em se
tratando de disputa eleitoral, tal comportamento entre os candidatos comum. As
informaes trazidas apenas tm o condo de formao da convico do eleitorado.
Assim, calha transcrever trecho do julgado ora analisado:

54
(...) O privilgio sempre h de ser da vida privada. Isso por uma razo bvia:
esse direito, se lesado, jamais poder ser recomposto em forma especfica: ao
contrrio, o exerccio do direito informao sempre ser possvel a posteriori,
ainda que, ento, a notcia no tenha mais o mesmo impacto". In ARENHART, Srgio Cruz. A
Tutela Inibitria da Vida Privada, RT, p. 95.
55
BRASIL, Apelao Cvel n 2011.000524-8, Origem: Comarca de Macei / 5 Vara Cvel da
Capital, Relator: Juiz convocado Ivan Vasconcelos Brito Jnior, 25 de abril de 2011.
(...) No presente caso, entendo que a razoabilidade no foi
ultrapassada. Pois bem, a mera crtica, proferida durante um
discurso com intuito eminentemente poltico de participao popular
no processo democrtico e vigilncia da moralidade administrativa,
no capaz de gerar Dano Moral, uma vez que no houve
comprovao de que a ao fosse revestida de Dolo, logo, no h
que se falar em ato ilcito, inexistindo, assim, a Responsabilidade
Civil do Apelante.(...) De fato, o Autor/Recorrido, como homem
pblico, que poca era prefeito municipal e candidato reeleio,
sujeita-se a situaes de exposio pblicas diversas e mais
exacerbadas que um cidado do comum do povo, principalmente,
no perodo de eleies. (...) Ademais, entendimentos
jurisprudenciais, em casos anlogos aos dos autos, do conta de
que os atos praticados por adversrios polticos durante o perodo
de eleio, mesmo que aparentemente ofendam a imagem ou a
honra do candidato adversrio, so admissveis, porque dizem com
o interesse pblico e com a condio de exposio a que o prprio
candidato se submete, pois que exerce ou pretende exercer
mandato eletivo sabe que est sujeito a exposio pblica de seus
atos (...)
56
.
Nesse mesmo sentido, na Apelao Cvel n 2010.000268-9 restou
verificado a inexistncia de abuso de liberdade de expresso na medida em que
determinados panfletos publicados por estudantes universitrios no seriam
capazes de atingir a honra e imagem do apelado, poca candidato ao cargo de
reitor da Universidade Federal de Alagoas, haja vista que nada mais natural do que
se tornar alvo de comentrios, principalmente por aqueles que o conheciam mais
de perto, uma vez que os apelantes foram alunos do ento apelado no curso de
Engenharia Civil.
57

Alm de que, essa manifestao tinha como objetivo levar a pblico a forma
como o professor em questo se comportava em sala de aula, bem como explanava
suas ideias, e, por no concordarem com tal pensamento, resolveram public-lo,
com a nica finalidade de o pretenso candidato no lograr xito nas eleies para o
cargo de reitor da Universidade Federal de Alagoas, pois assim estariam exercendo
o livre direito de manifestao que inerente ao estado democrtico de direito.
J no que se refere comprovao da veracidade da notcia veiculada,
impende analisar a fundamentao de julgado do Tribunal de Justia de Alagoas,
em que o prprio Ministrio Pblico instaurou inqurito para apurar os fatos,
concluindo, ao final, pela impossibilidade de se dar credibilidade s insinuaes do
jornal, por absoluta falta de fundamento, em razo de que alguns cuidados
mnimos devem ser tomados e jamais podem ser deixados de lado, notadamente
quando a informao pode macular de forma irremedivel a honra e imagem das
pessoas.
58

O caso em questo trata de uma matria na seo "Sururu da Redao" do
semanrio EXTRA. A Relatora na lide em tela no apenas faz o sopesamento entre
os princpios envolvidos, mas analisa tambm a veracidade e suficincia das provas
do que foi divulgado. O que se destaca desse entendimento a exigncia de
provas plausveis que justifique a divulgao da notcia. Utilizar-se de meras
conjecturas ou insinuaes no seria argumento suficiente que legitimasse a

56
APELAO CVEL N 2007.002726-5, rgo:3 Cmara Cvel, Desa. Nelma Torres Padilha,
14 de maro de 2011.
57
BRASIL, Apelao Cvel n 2010.000268-9, Des. Estcio Luiz Gama De Lima.
58
BRASIL, Apelao Cvel N. 2009.004259-3, Origem: Macei/12 Vara Cvel da Capital,
Relator: Des. Tutms Airan de Albuquerque Melo, 15 de dezembro de 2010.
comunicao desses fatos, surgindo da o dever de se responsabilizar.
59
Foi o
convencimento do Tribunal:
Diante do contexto probatrio dos autos, restou demonstrado que
os Apelantes no agiram com cautela, responsabilidade e seriedade
ao publicarem nota de cunho to ofensivo imagem e honra do
Apelado sem que estivessem de posse de provas inequvocas acerca
da veracidade do fato, onde somente de posse delas que se
permitida a veiculao da notcia em obedincia ao principio
constitucional do direito de informar.
[...]extrapolando, sem sobra de dvidas, o direito de informar
(animus narrandi). Desta forma, no h como negar que o Autor
tenha sofrido dano de natureza moral diante dos fatos ofensivos
publicados no jornal, no havendo como respaldar a tese de que os
Rus agiram em estrito exerccio constitucional da liberdade de
imprensa, da comunicao e da manifestao do pensamento posto
que certamente extrapolaram os limites do permitido, ao veicularem
notcia sem embasamento que a sustentasse[...]
60
( grifo nosso).
V-se que, aqui, a exigncia para configurar o abuso foi a no apurao
dos fatos. Assim, o direito informao o direito de informar e de receber
livremente informaes sobre dados objetivamente apurados, desde que,
comprometidos com a verdade e com a imparcialidade
61
, sendo vedado imprensa
o papel de prejulgador, que condena perante a opinio pblica, sem que os prprios
rgos apuradores tenham emitido qualquer opinamento anterior sobre a
temtica
62
.
Por outro lado, numa deciso que tratava da exibio, por uma empresa de
comunicao, de confuso instalada na frente da loja de propriedade de um dos
recorridos pela tentativa de uma senhora de fotografar um vestido na vitrine sem
permisso, observou-se que o Tribunal buscou se basear no argumento de que o
problema ocorrido na loja era uma situao corriqueira, de modo a ser legtima a
vontade de se evitar que o caso ganhasse tamanhas propores
63
.
Em seu julgado, o magistrado relator negou que houvesse verdadeiro
interesse pblico envolvido no caso para justificar a informao veiculada, apesar
de verdadeira! A matria, em sua opinio, acabaria por extrapolar o prprio direito
liberdade de expresso, posto que, a insistncia dos funcionrios da empresa de
comunicao em continuar registrando imagens dos apelados mesmo aps diversos
pedidos em sentido contrrio e a sua posterior divulgao em telejornais,
caracterizariam uma violao ao direito de imagem dos autores da demanda, haja
vista que o veculo de comunicao no procedeu a um juzo prvio acerca do
contedo da matria, conduta esta que, ao ver do desembargador relator, deve
anteceder a publicao e a veiculao de qualquer reportagem
64
.
Em outra demanda julgada, o TJ/AL foi explcito em sua fundamentao e
deixou claro que, mesmo que a notcia tivesse sido verdadeira, ainda assim haveria
dano moral visto a forma como tal informao foi noticiada ao ferir a honra e

59
BRASIL, Apelao Cvel n. 2005.000765-2. COMARCA DE MACEI. Relatora:
Desembargadora Elisabeth Carvalho Nascimento. Julgamento: 27 de Abril de 2006.
60
Idem.
61
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil.8 ed. So Paulo: Atlas,
2008. p. 109.
62
FERNANDES, Isabelle de Carvalho. O papel da imprensa na divulgao da crise
poltica e a responsabilidade civil por danos aos direitos da personalidade. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 751, 25 jul. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7060>. Acesso em: 22 out. 2010.
63
BRASIL, Apelao Cvel n 2006.001433-7. Desembargador Presidente/Relator Estcio Luiz
Gama de Lima. Julgamento: 4 de novembro de 2010.
64
BRASIL, Apelao Cvel n 2006.001433-7. Desembargador Presidente/Relator Estcio Luiz
Gama de Lima. Julgamento: 4 de novembro de 2010.
imagem do apelado que levou responsabilidade por danos morais da empresa
jornalstica e seu administrador
65
.
Como se v, para evitar a necessidade de indenizao por danos, mais do
que a informao ser verdadeira, ela precisa ter interesse pblico. Assim, ao
contrrio da maioria dos doutrinadores, que afirma que apenas a verdade seria o
limite da liberdade de expresso, em razo de que a publicao de fato prejudicial a
algum gera o dever de indenizar, porm sua conduta fica resguardada com a
devida comprovao da acusao feita, ou seja, admite-se a prova da verdade
como um fator excludente da responsabilidade. Isso representa o dever de cautela
do comunicador, mas no pode ser levado a extremos, visto a possibilidade de se
inviabilizar o prprio trabalho do jornalista
66
.
Nesse sentido, Barroso
67
afirma que, no caso da honra tambm
caracterizada como direito de personalidade previsto na Constituio Federal,
protegendo a dignidade pessoal do indivduo, sua reputao diante de si e dos
outros, alm do meio social no qual est inserido , apresenta limites, pela
doutrina, legislao e jurisprudncia, particularmente no que concerne a
circunstncia de ser verdadeiro o fato imputado ao indivduo, ainda que haja
exceo para doutrina, impedindo a divulgao de fatos verdadeiros, mas que so
detratores da honra individual: o que se denomina segredo de desonra
68
.

5. Concluso

Ao se observar todo o decorrer da pesquisa, inclusive iniciada em 2010,
constatou-se que os direitos fundamentais possuem alto nvel de complexidade em
relao ao seu contedo e principalmente, no que concerne a sua aplicao no caso
concreto quando evidenciado o conflito de direitos e garantias, como no caso da
liberdade de expresso e imprensa e os direitos de personalidade.
Isso porque, como j explicado, a liberdade de manifestao de pensamento
e de informao pode ser exercida desde que no se configure ofensa aos direitos
constitucionais dos indivduos, tendo em vista a dignidade da pessoa humana,
devendo a imprensa zelar pela qualidade e veracidade das informaes que veicula,
sendo responsvel pela divulgao de notcias difamantes.
Em que pese o STF assumir em certos casos postura mais retilnea em suas
argumentaes, perceptvel a ausncia de uma observao mais detalhada sobre
o seu processo decisrio. Da que, estudar o processo decisrio do STF e TJ/AL no
uma questo meramente formal, uma vez que compreender melhor como os
ministros votam fundamental para que se exera um controle democrtico mais
apurado de suas decises. A leitura minuciosa de casos difceis mostrou que a falta
de clareza ou at a dificuldade de se encontrar a ratio decidendi (a linha
argumentativa da deciso) so obstculos a essa funo.
Do ponto de vista terico, a pesquisa tambm ressalta o entendimento
pragmtico ao estudar uma de suas mais clebres frases: proposies gerais no

65
BRASIL, Apelao Cvel n. 2009.002234-0. Macei/7 Vara Cvel da Capital. Relator: Juiz
Conv. Jos Ccero Alves da Silva. Julgamento: 30 de setembro de 2010.
66
MENDES, Gilmar Ferreira. Idem. p.371.
67
BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e direitos da personalidade.
Critrios de ponderao. Interpretao constitucionalmente adequada do cdigo civil e da lei
de imprensa. Revista Direito Administrativo. Jan/Mar. 2004. Editora Renovar n235:I-IV;
1-435. Rio de Janeiro, p.14-15.
68
MENDES, Gilmar Ferreira. Idem. p.371.
decidem casos concretos
69
, em que Holmes afirma a imagem de que o direito no
lgica, mas experincia.
70

Analisar como as proposies gerais dos direitos fundamentais, previstas na
Constituio , so de fato aplicadas no caso concreto nos mostra como o
pragmatismo jurdico pode ser til como metodologia. Identificando os fatores que
pesam efetivamente e possibilitando deixar claro quais argumentos e provas pesam
de fato sobre o caso.
Indo alm do que j se transformou em lugar comum alegar que nenhum
direito absoluto o pragmatismo permite mostrar como os tribunais na
interpretam as proposies gerais e as integram com argumentos da experincia e
com elementos do senso comum. Afirmar simplesmente que a liberdade de
expresso deve ser garantida, mas no deve servir para ferir direitos da
personalidade no resolve os problemas jurdicos reais sobre at que ponto
devemos entender os limites da liberdade de expresso.
Evidentemente, alguns desses julgados limitam a sua fundamentao a
afirmaes genricas e abstratas, sem contato com a realidade especfica do caso
em anlise, como nessa passagem do acrdo da Apelao Civil N 2006.001433-7,
em que se afirma que [...] faz-se relevante sopesar os dois bens juridicamente
tutelados, no caso, a liberdade de imprensa e a inviolabilidade da intimidade,
cabendo a imposio do dever de indenizar na hiptese de o ltimo ser
indevidamente atingido. [...]
71
.
Porm, em muitas decises analisadas foi possvel encontrar um padro
argumentativo capaz de ao menos orientar a comunidade jurdica sobre os
contornos que a dogmtica da liberdade de expresso e imprensa tem hoje. H
uma supervalorizao da forma e da linguagem utilizada no momento de
veiculao da notcia dos acrdos do tribunal estadual, haja vista que esses
fatores eram sempre determinantes para a resoluo do mrito da causa.
Isso fica claro quando analisamos os requisitos para uma matria jornalstica
legal. A veracidade dos fatos narrados, como requisito objetivo, na verdade pode
significar a verossimilhana da narrativa, o que no deixa de ser um elemento
objetivo. Assim tambm a necessidade de oitiva da parte interessada, o que deve
ser, inclusive exigncia tica do prprio jornalismo. Porm, a disposio no
sensacionalista do texto e a existncia de interesse pblico ou social na veiculao
da matria so critrios excessivamente subjetivos, que podem levar a uma
relativizao do direito liberdade de expresso.
Evidentemente, o tribunal alagoano buscou se utilizar, em todos os acrdos
analisados, de precedentes do prprio tribunal, de tribunais de outras regies, bem
como do STJ e STF. De alguma forma, a comparao com casos passados deve
servir para cobrar coerncia e segurana jurdica. Sem essa observncia no se
poderia chegar tambm a um grau maior de justia nessas decises, se diante de

69
HOLMES JR., Oliver Wendell. The Essential Holmes. Chicago: Chicago University Press,
1992., p.306.
70
Nesse sentido: A vida do direito no tem sido lgica: tem sido experincia. As
necessidades sentidas em todas as pocas, as teorias morais e polticas que prevalecem, as
intuies das polticas pblicas, claras ou inconscientes, e at mesmo os preconceitos com os
quais os juzes julgam, tm importncia muito maior do que silogismos na determinao das
regras pelas quais os homens devem ser governados. O direito incorpora a histria do
desenvolvimento de uma nao atravs dos sculos e no pode ser tratado como se
compreendesse to somente axiomas e corolrios de livros de matemtica. De modo a se
saber o que o direito, deve se saber o que ele tem sido e qual a tendncia que h de se
transformar. Deve se consultar alternativamente a histria e as teorias jurdicas existentes
inHOLMES JR., Oliver Wendell.The Common Law. New York: Dover, 1991. p.1
71
BRASIL, Apelao Cvel n 2006.001433-7. Desembargador Presidente/Relator Estcio Luiz
Gama de Lima. Julgamento: 4 de novembro de 2010.
casos semelhantes pudesse haver sentenas discrepantes, o que demonstra a
necessidade de promover uma coerncia e continuidade histrica do direito.
Por fim, a concluso mais importante o limite final para a relativizao da
liberdade de expresso, encontrado na jurisprudncia do STF, qual seja, a proibio
de censura prvia. Essa importante caracterizao do direito fundamental
notadamente em se tratando da leve restrio contida na obrigatoriedade do
diploma para exercer a profisso de jornalista um importante indicativo de que
a liberdade de expresso e imprensa , na tradio do judicirio brasileiro, um valor
inalienvel.
LITERALIDADE COMO TRABALHO SOCIAL:
a deciso judicial como constructo do direito da sociedade


Artur Stamford da Silva
1


Introduo

Literalidade est vinculada escola da exegese por se pensar literalidade
com sentido do que est l dado naturalmente nas palavras presentes em textos
legislativos e, tambm, relativa ao silogismo lgico formal. Devido literalidade:
texto claro dispensa interpretao.
Desde a virada lingustica no se fala em dado-dado, em coisa em si, em
objeto de interpretao. O desejo de negar toda ontologia levou invisibilidade da
ontologizao da linguagem. Transformada em objeto, a linguagem evidenciava o
quanto impossvel estabelecer a essncia de algo, a coisa em si, todavia a busca
do conhecer a linguagem sua ontologizao. Explicar a linguagem, o processo
lingustico, a relao entre o objeto e a palavra (o nome) se tornaram os desafios
da filosofia e tambm da explicao cientfica. Avanando a aposta no conhecer e
compreender a linguagem, camos em ontologias como a ontologia da linguagem e
na ontologia do contexto. Voltamos, portanto, a depositar confiana no mtodo, na
tcnica da interpretao.
Sendo assim, sugerimos que a hermenutica comporta, pelo menos, duas
perspectivas: uma epistemolgica, quando hermenutica trabalhada como
mtodos e tcnicas de deciso; a outra gnoseolgica, como processo comunicativo.
Sendo mtodo, a hermenutica surge como alternativa ao mtodo
explicativo de cincias como a fsica, a biologia, a qumica. No perodo em que a
razo substitui a f dando lugar formao das cincias, os seres humanos se
ocuparam em estabelecer uma identidade ao conhecimento cientfico, o que
significa estabelecer critrios ao que esse saber. Esses esforos ficaram
conhecidos como modernidade e processo de secularizao. Acontece que a forma
de experimento aplicada para explicar fenmenos da natureza no servem para
explicar os fenmenos sociais, ou seja, a produo de leis como a lei da gravidade,
a frmula de clculo da velocidade pela diviso da distncia pelo tempo (v =
s/t) so fruto de observaes e explicaes da natureza, leis para
comportamento social no so passveis de equacionamento preciso e universal.
Explicar a vida em sociedade, explicar como possvel vivermos em sociedade no
possvel aplicando as tcnicas de pesquisas pautadas por observaes em
laboratrios (experimentos voltados a observar por repetio e produzir as CNTP =
condies normais de temperatura e presso).
Ainda que tenhamos vivido tentativas de elaborao de leis sociais
semelhana do procedimento da fsica, a exemplo do positivismo de Augusto
Comte, com sua ideia de fsica social, bem como a sociologia de Emile Durkheim,
acabamos por reconhecer que a elaborao de explicaes da vida em sociedade
no possvel nos mesmos moldes dos procedimentos das explicaes cientficas

1
Professor Associado da UFPE, Faculdade de Direito do Recife, Centro de Cincias Jurdicas.
Professor dos Programas de Ps-graduao em Direito (PPGD); em Inovao Teraputica
(PPGIT) e em Direitos Humanos (PPGDH), todos da UFPE. Vice-Presidente da ABraSD
(Associao Brasileira de Pesquisadores em Sociologia do Direito). Coordenador do PPGDH-
UFPE. Diretor de Inovao da UFPE.
utilizadas pela fsica. o que levou Max Weber a defender a hermenutica como
mtodo das cincias sociais. Passamos a falar em sociologia compreensiva, quando
ento, para explicar a vida em sociedade, preciso desenvolver uma compreenso
do social, no apenas uma explicao do social
2
.
Ainda que no oposta, mas distinta da perspectiva epistemolgica, na
hermenutica como processo cognitivo, processo comunicativo, ouros elementos
tm lugar. No se ocupa exclusivamente com os critrios explicao cientfica do
social, mas tambm com a compreenso da vida em sociedade. Distinguir explicar
e compreender, portanto cincia natural de cincia humana, quando interpretar
um caso particular de compreenso
3
, teve lugar para que uma leitura do social
no se restringisse formulao de leis sociais, leis do convvio social. Interpretar,
portanto, um fenmeno natural no se confunde com o interpretar um fenmeno
social. Aqui no se trata de uma questo metodolgica, mas gnosiolgica mesmo,
ou seja, cognitiva.
Essa dicotomia, to pouco, resolve o problema da diversidade de decises
jurdicas quando se trata de casos semelhantes e aplicao de leis. Recorrer
analogia para explicar que a semelhana j interpretao, portanto passvel de
dar lugar a decises diferentes insuficiente porque interpretar no uma deciso
plenamente subjetiva. Noutras palavras, interpretar no um ato de vontade
plenamente subjetivo tanto quanto no objeto. Sair da dicotomia
objetividade/subjetividade para explicar a deciso judicial um de nossos objetivos
nesse texto.
As explicaes da deciso jurdica alertas aos aspectos lingusticos, no
debate jurdico, ainda reduzem texto a documentos escritos, legislao, doutrina,
jurisprudncia, peas processuais, e concluem que sendo a linguagem vaga e
ambgua - o juiz tem poder para julgar como quer, portanto, a deciso jurdica
arbitrria. Isso traz ao debate o limite interpretao. O desafio como explicar
que h limite sem recorrer causalidade, sem cair na inocncia de frases de efeito
como: o juiz primeiro julga e s depois escolhe uma norma jurdica para legitimar
sua deciso.
que no atribumos vagueza e ambiguidade o ser causal da
pluralidade de decises, principalmente por no reconhecermos razo suficiente
para que a deciso jurdica no tenha limite. Insistir em razo suficiente um
reducionismo causal que no faz mais que gerar paradoxos, os quais reduzem a
atividade do observador escolha por um dos lados do paradoxo. Isso sim, o que
assistimos no embate, por exemplo, entre estruturalismo e dialogismo
4
. A
compreenso da linguagem no possvel em um nem no outro lado. A dicotomia
sujeito assujeitado e sujeito enunciador, por exemplo, um paradoxo porque o
sujeito , ao mesmo tempo, produto e produtor da lngua. A aparncia de verdade
a mesma para ambas as tentativas de explicao, insistir que o assujeitamento
ou enunciao suficiente para uma explicao da pluralidade de leituras corretas
e dos limites interpretao insistir numa aparncia.
No mbito jurdico o debate no foge s questes acima, nem mesmo para
aqueles que acreditam ser o direito exclusivamente as normas jurdicas estatais,
como os legalistas e os formalistas. Ainda que no um normativista com Kelsen.
Afirmar que hermenutica jurdica interpretao no basta. Interpretao de qu?
A interpretao do texto da lei? Outra, ao interpretar o jurista se limita a declarar
e a descrever o texto da lei? Respostas a estas questes requerem admitir
hermenutica como espao de estudo, pesquisa, compreenso, explicao e
reflexo sobre a deciso jurdica. Sendo assim, hermenutica o estudo dos

2
Sobre o tema, ver: DOMINGUES, Ivan. Epistemologia das cincias humanas: tomo 1:
positivismo e hermenutica. So Paulo: Loyola, 2004.
3
RICOEUR, Paul. Teoria da interpretao. Lisboa: Edies 70, 2000, p. 85.
4
Idem ibidem, p. 85 e ss..
mtodos aplicados pelos juristas para tomar uma deciso, bem como pesquisa
sobre os discursos presentes na deciso jurdica. Assim, damos lugar teoria
sociocognitiva da compreenso como inferncia de Marcuschi.
Sendo uma petio judicial deciso jurdica tanto quanto o uma sentena,
um acrdo, quando um advogado se dedica a elaborar uma petio, acaso ele se
limita a dizer o que a lei j diz, o advogado quem descreve o que est num texto
legislativo? Diga-se o mesmo sobre o promotor, o procurador, o delegado, o
magistrado.
Hermenutica e deciso jurdica no se esgota no estudo de mtodos de
interpretao justamente porque interpretar proceder leitura de algo, ocorre que
esse algo no se esgota a um texto legislativo. As decises tomadas quando da
elaborao do que relevante para constar numa petio, numa sentena, num
acrdo no se limitam descrio de textos de leis (de normas jurdicas).
Tomar a deciso jurdica como tema implica trabalhar simultaneamente
questes jurdicas, sociolgicas, lingusticas etc.., pois uma explicao da deciso
jurdica no pode ignorar os diversos aspectos presentes no processo decisrio. Por
isso iniciamos localizando mitos sobre a ideia de que direito texto. Aceitar que
direito texto no implica reduzir texto a documentos, legislao, doutrina e
jurisprudncia. certo que o magistrado tem poder para julgar, mas ser esse
poder ilimitado? Uma deciso jurdica , portanto, arbitrria? No h limite ao
poder de interpretao? Ser que o juiz primeiro julga e s depois escolhe uma
norma jurdica para legitimar sua deciso? Frases como essas tm lugar nos casos
de ausncia de informaes, como tpico nos desesperos dos futurlogos (aqueles
que desejam prever decises jurdicas) quando erram seus prognsticos e afirmam:
no h limite no poder de deciso do juiz porque no possvel saber o que
justia.
Tem lugar o observador. Reduzir o papel do observador escolha por uma
das correntes explicativas transformar cincia em religio, porquanto resta ao
cientista adorar autores, denigrir a imagem dos opositores, defender vises,
produzir mais e mais argumentos em defesa de sua faco. Assim, estruturalistas
no dialogam com dialgicos porque tm razo suficiente para se enxergar
impondo-se como tbua de salvao.
Ocorre que a insuficincia da causalidade no implica sua eliminao, mas
sim um reconhecimento dessa insuficincia. Constatar a impossibilidade de se
conhecer ou mesmo de se verificar a origem que levou um julgador a esta e no
quela deciso, no passa de um reconhecimento da insuficincia da causalidade
para explicar a deciso jurdica.
Como no sou pregador e no quero ficar paralisado ante os paradoxos, no
ocuparei o leitor com modelos decisrios ao como o juiz deve julgar nem com
modelos epistemolgicos ao como o pesquisador deve observar. Apenas proponho
que, diante de dicotomias, enxerguemos sadas aos paradoxos.
Justamente por isso, volto a afirmar, para pesquisar a produo de sentido
do direito da sociedade partindo da deciso jurdica a teoria sociocognitiva da
compreenso como inferncia de Marcuschi uma alternativa extremamente
frutfera. Essa escolha se deve a este aporte terico no se ocupar em apresentar
mais e mais argumentos em defesa do estruturalismo nem do dialogismo, nem
oferecer argumentos superao de um deles e nem se propor a juntar esses dois
lados do paradoxo da teoria da linguagem. A teoria sociocognitiva da compreenso
como inferncia apresenta-se como alternativa justamente por no se permitir
causalidades, como veremos.
No espere, leitor, encontrar o caminho metodolgico de interpretao do
direito, muito menos novos argumentos em defesa de algum modelo j proposto.
No nos ocupamos em defender se dada deciso foi justa ou injusta, correta ou
incorreta nem pretendemos desenvolver uma explicao poltica, que examinar
relaes de poder (ideologias) ou mesmo explicaes sociolgicas, pois no
investigamos as consequncias sociais das atuaes dos tribunais brasileiros.
Tambm no nos ocupamos em identificar causas das decises jurdicas tomadas,
pois no pesquisamos a comunidade de intrpretes ou as funes e atividades
realizadas pelas profisses jurdicas.

1. Concepes de leitura e deciso jurdica

Por que ideias consideradas histricas para a lingustica so tratadas como
a maior novidade para juristas? Assim porque da afirmao direito texto j
se conclui que no h limite ao poder de deciso por ser possvel uma infinidade de
leituras simultaneamente corretas, afinal, a linguagem vaga e ambgua.
Ao no tematizar o que texto para se chegar a concluses absurdas como
as acima, afirma-se que, porque direito texto, porque as palavras so vagas e
ambguas, no possvel conhecer o que se est a comunicar. H um abismo
gnosiolgico, verso kantiana, que explica tudo isso. Numa frase: porque direito
texto, o poder de deciso do magistrado (juiz, desembargador ou ministro)
ilimitado. Consideramos essas afirmaes resultante do desconhecimento das
consequncias da leitura interacionista da comunicao, interativismo, incluindo-se
a da literalidade como trabalho social.
Para uma compreenso da deciso jurdica, portanto, usamos o
interacionismo, logo, a compreenso como trabalho social. Assim fazemos por
considerar que esse aporte terico permite uma explicao da deciso jurdica, uma
resposta ao porque, sendo a legislao um texto, h decises divergentes e, at
mesmo, opostas. Mais, a convivncia dentre decises contrrias, ou meramente
contraditrias, no pode ser explicada simplesmente porque a linguagem vaga e
ambgua nem porque no h limite interpretao. o que temos quando a
concepo de leitura no mais tem o foco no autor nem no texto, mas na interao
autor-texto-leitor
5
.
Quando o foco no autor, diz-se a deciso jurdica limitada pela vontade
do legislador (teoria subjetiva da interpretao jurdica) ou que no h limite por
no ser possvel conhecer essa vontade; quando o foco no texto (teoria objetiva
da interpretao jurdica), na vontade da lei, h limite porque h legislao ou, no
h limite, pois no possvel conhecer o significado do que foi enunciado ou porque
impossvel limitar a capacidade de criatividade interpretativa uma vez que a
linguagem vaga e ambgua. Acontece que as respostas dessas duas alternativas
historicamente vivenciadas pela hermenutica jurdica so insuficientes para
explicar a deciso jurdica. O que no ocorre com a explicao a partir do foco na
interao. o que trabalhamos apresentando as concepes de leitura constantes
no texto de Ingendor Koch e Vanda Elias (Leitura, texto e sentido), do livro Ler e
compreender, do qual formulamos o seguinte quadro:
FOCO Lngua Sujeito Texto Leitor
Autor Representao Psicolgico Produto
lgico
Capta a
mente do
autor
Texto Estrutura Assujeitado Codificao Decodifica
Autor/Texto/Leitor Interao Atores
construtores
Dialgico Ativo

5
KOCH, I. e ELIAS, V. Ler e compreender. So Paulo: Contexto, 2006, p. 9-13.

Como o livro de Koch e Elias est direcionado lingustica, exploramos esse
quadro para, ento, promovendo sua passagem ao mbito jurdico.
Inicialmente identificamos trs momentos comunicativos relativos ao direito:
o momento comunicacional poltico, no qual ocorre a comunicao entre a
sociedade e a legislao, como na teoria da representatividade poltica, que tem o
voto como escolha dos responsveis pela formulao das leis da sociedade. Ao
votar, portanto, d-se a comunicao social entre sociedade e legislao, portanto
todas as consequncias dessa comunicao, tal como a obedincia legislao
significar respeito pelas normas da sociedade. O segundo o momento
comunicacional poltico-jurdico, no qual se d a comunicao entre o poder
legislativo e o poder judicial, quando a norma jurdica legislada serve de parmetro
deciso judicial. Neste ponto evidenciamos que todos os integrantes da
comunidade jurdica participam dessa comunicao, pois advogados, promotores,
procuradores, delegados, magistrados (juzes, desembargadores e ministros)
tomam decises jurdicas. que a escolha do que escrever numa petio, por
exemplo, assim como a escolha do que fazer constar numa sentena, num voto,
esses atores jurdicos (integrantes da comunidade jurdica) comunicam o direito da
sociedade. Por fim, referimo-nos ao momento comunicacional jurdico, no qual d-
se a comunicao entre o judicirio e a sociedade, uma vez que uma deciso
judicial tem que ser obedecida, independente de ser considerada justa ou no, por
quem a ela diretamente atrelado.
Ainda que extremamente simplista, essa exposio suficiente para
evidenciar a complexidade da temtica. Passemos relao entre as concepes de
leitura e a deciso jurdica. A concepo de leitura anloga concepo de
deciso. Leitura no se reduz a interpretao de textos escritos ou falados, pois
tambm compem o termo texto, gestos, modo de olhar, tom de voz, forma de se
vestir, corte de cabelo e tudo o mais que integra uma comunicao. Mais, texto no
se reduz a algo espera de ser codificado por um emissor e decodificado pelo
receptor, o texto est em constante produo e reproduo, no um dado nem
predeterminado
6
.
Tomada a hermenutica como estudo da deciso, transpomos a terminologia
empregada no texto de por uma terminologia jurdica. Assim, leitura anloga
tomada de deciso; autor legislador ou julgador, a depender do momento
comunicativo do direito da sociedade; o termo lngua corresponde ao direito, assim
com h regras gramaticais e regras da sociedade, no direito, h a legislao e as
normas socialmente vividas numa sociedade; sujeito um ator jurdico; texto,
norma jurdica; finalmente, leitor o decididor, advogado, juiz, procurador,
promotor, delegado, bem como a sociedade.
Assim, a concepo de leitura que tem por foco o autor, considera a lngua
uma representao mental desse autor, portanto os sujeitos em comunicao so
pensados como mentes em comunicao, j o texto o produto lgico resultante
das relaes mentais e ao leitor, nesse processo, resta decodificador a mente do
autor
7
. Passando essas ideias aos processos de comunicao do direito da
sociedade: o julgador o leitor no momento comunicacional poltico-jurdico, porm
autor no momento comunicacional jurdico. Por exemplo, ao juiz cabe captar a
mente do legislador, bem como quem comunica (autor) o direito em sua

6
DUCROT, Oswald. El decir y lo dicho. Barcelona: Paids, 1986; FAIRCLOUGH, Norman.
Discurso e mudana social. Braslia: Universidade de Braslia, 2001; FARACO, Carlos
Alberto. Linguagem e dilogo: as ideias lingusticas do Crculo de Bakhtin. Curitiba: Criar
Edies, 2003, p. 60; SINH, Chris.. Culture, Language and the Emergence of Subjectivity.
In: Culture & Psychology, London/ Thousand Oaks/ CA and New Delhi, SAGE, Vol. 6, no.
2, 2000, p. 197207.
7
KOCH, I. e ELIAS, V. Ler e compreender. So Paulo: Contexto, 2006, p. 9-10.
sentena, na qual expressa sua concepo mental referente ao caso sob seu
julgamento. Na literatura hermenutica jurdica, temos a concepo exegeta do
direito, para a qual lei clara no requer interpretao, pois esta s tem lugar caso,
por descuido, o legislador tenha produzido uma lei falha, porque no clara; neste
caso, ao leitor cabe conhecer a vontade do legislador, ou seja, interpretar
conhecer a vontade do legislador. Conhecer a mente do legislador no implica que
o leitor produz sentido, ele apenas reproduz a mente do legislador. Dessa forma,
um juiz, por exemplo, est limitado a declarar a vontade do legislador. Ao juiz cabe
deduzir (subsumir) dos fatos a norma a ser aplicada, ele no a interpreta, apenas a
aplica segundo a vontade do legislador, ou seja, declara como o legislador gostaria
que o caso jurdico fosse resolvido. Essa a teoria subjetivista da interpretao do
direito, para a qual interpretar captar a vontade do legislador (perspectiva
mentalista da comunicao, como na fenomenologia), nela o julgador no tem
qualquer responsabilidade por seu julgamento, pois, como leitor, ele no passa de
vtima da vontade do legislador, porquanto, ao julgar, est limitado a declarar
uma vontade que no a sua, mas do legislador. A deciso jurdica realizao da
justia substantiva porque declara o contedo (a substncia) da vontade do
legislador. Temos, portanto, o seguinte quadro:
FOCO Lngua Sujeito Texto Leitor
Autor Representao Psicolgico Produto
lgico
Capta a mente do
autor
Legislador Legislao Vontade do
legislador
Subsuno Capta a vontade
legislador

A insuficincia explicativa do foco no autor d lugar concepo de leitura
com foco no texto
8
, como no estruturalismo.
No nos dedicamos a esmiuar o estruturalismo, porm contextualizamos
seu lugar na depresso do ps-segunda guerra mundial, com a substituio o
mentalismo, da explicao fenomenolgica pela estrutura; quando, ento, no se
credita qualquer capacidade de conscincia social ao ser humano como forma de
explicao da vida em sociedade; quando a lingustica desempenha a funo de
cincia-piloto
9
. Neste perodo, duvida-se da racionalidade e se aposta na estrutura
social, substitumos o indivduo por um ente coletivo, autnomo, independente do
coletivo. A vida em sociedade possvel por produzir organizaes, as quais,
integram o sistema social e dirigem a vida em sociedade. Com isso temos o
assujeitamento, quando sujeitos so considerados pr-determinados pela estrutura,
seja estrutura social, estrutura das organizaes, estrutura lingustica. No mais
somos vtimas da vontade de um imperador, de um legislador, mas sim vtimas da
estrutura. No caso da linguagem, a lngua se produz e reproduz independente de
seus usurios. Nenhum indivduo cria ou criou um idioma, mas sim a comunidade
que o usa para se comunicar. Idioma , pois, o sistema de linguagem. Essa mesma
explicao transportada ao direito, agra sistema jurdico.
Passando as ideias da concepo de leitura com foco no texto
hermenutica jurdica, temos a substituio da vontade do legislador pela vontade
da lei, do que resulta a subjetividade do legislador ser alterada pela objetividade do
texto legislativo (do texto da norma jurdica). Temos a teoria objetiva da
interpretao do direito, para a qual direito um sistema de cdigos jurdicos, a ser
decodificado pelo leitor (pelo aplicador do sistema de normas jurdicas). Ao
doutrinador do direito cabe esclarecer qual o contedo da legislao, do texto da
norma jurdica, do que resulta a criao dos institutos jurdicos. A objetividade do
direito est no contedo do que, juridicamente, se tem por: sujeito de direito,

8
Idem ibidem, p. 10.
9
DOSSE, Franois. Histria do estruturalismo (vol. 1). Bauru: EdUSC, 2007, p. 22.
famlia, propriedade, bem jurdico, constituio, leis, norma jurdica, pena, crime
etc...
Assim, as ideias da concepo de leitura focada no texto permite uma
hermenutica jurdica voltada compreenso da norma. A verdade do direito deixa
de estar no legislador e passa ao texto da norma. Com isso, por exemplo, no mais
se fala em prova jurdica como busca pela verdade real, mas como produtora da
verdade processual, no temos mais verdade ftica a ser desvelada, temos sim
relatos de fatos integrantes de um processo judicial (verdade processual). Assim,
ao leitor compete escolher que texto legislativo, que relato ftico escrito nas peas
processuais, que jurisprudncia, que documentos acostados aos autos so os
relevantes justa soluo do caso jurdico. Temos:
FOCO Lngua Sujeito Texto Leitor
Texto Estrutura Assujeitado Codificao Decodificador
Norma Sistema
jurdico
Juridicizado Norma
jurdica
Decodificador

No demora a desconfiana de a estrutura ser assim, autnoma, to
independente do poder, do sujeito, de ela ser assim to assujeitada. Com isso
ideias como a lei igual para todos, j que o texto da norma o mesmo para
todos, passam a ser revisitadas. Revisitadas principalmente por movimentos sociais
que no vivem nada de igualdade jurdica, ainda que tenham direitos escritos.
Desconfiamos do quanto o texto, por si s, limita um leitor em sua leitura. A
ideologia do leitor conduz sua leitura, tanto quanto a ideologia do julgador
influencia sua escolha pelo que do texto declarado relevante. A interpretao,
como revelao da verdade presente numa norma jurdica interpretada em vista ao
caso a ser decidido, no explicada pela concepo de leitura com foco no texto.
Talvez isso se deva pela manuteno da confiana na metodologia de interpretao,
ou seja, a interpretao uma questo de competncia no uso dos mtodos de
interpretao. Assim como a competncia lingustica est nos que dominam as
regras gramaticais e bom leitor o que fazer a leitura correta por dominar as
regras gramaticais; tomar uma deciso justa uma questo de dominar os
mtodos de interpretao da norma jurdica. Quem tem melhor competncia
tcnica no uso do jogo decisrio, necessariamente tomar a deciso correta.
Correta a deciso justa, justa porque respeitados os procedimentos decisrios, as
regras do jogo. Uma deciso injusta, portanto, uma questo de m formao
intelectual do julgador. O problema da tica afastado da explicao da deciso
jurdica. Ao julgador, credita-se competncia e honestidade em sua tomada de
deciso. Sempre que um julgador estiver diante de mais de uma leitura possvel,
mais de uma deciso correta, evidente ele optar pela melhor deciso e essa ser a
deciso justa. A responsabilidade decisria no uma questo tica, mas sim e
domnio tecnolgico, competncia no manuseio do instrumental sistmico das
regras de interpretao.
Acontece que o ps guerra, assim como deu lugar ao estruturalismo,
paradoxalmente, tambm trouxe o debate pela substituio da forma pelo
contedo. Reclama-se contedo, no forma ao Estado de Direito. Direito no se
reduz a uma questo de forma, mas de contedo. Trata-se do paradoxo de se fixar
critrios moldveis s peculiaridades sociais, ou de casos jurdicos. Quer-se uma
esttica mutante. Quer-se regras adaptveis. Vivemos a criao de organizaes e
normas internacionais (Organizao das Naes Unidas, Declarao dos Direitos
Humanos etc..), do que resultam reclamos por mudanas dos direitos locais
(estatais). A experincia das mudanas dos textos das normas jurdicas, com a
ampliao dos direitos individuais e sociais, geraram aumento acelerado de
demandas judiciais (casos jurdicos), o que vem a evidenciar a incapacidade de o
sistema jurdico garantir a paz social.
Nesse contexto, a hermenutica jurdica vive a insuficincia da concepo
focada no texto. Justia procedimental no suficiente, ao mesmo tempo em que
no sabemos que justia substantiva estabelecer, que critrios so aqueles
universalmente aceitveis para um mundo sem guerra. Promovemos as guerras
pela paz. A deciso jurdica como questo de competncia tecnolgica deixa sem
explicao a relao direito sociedade, principalmente porque em toda sociedade a
populao vive e produz direitos distintos daqueles prescritos pelo Estado. O foco
no autor, assim como o foco no texto no explicam a deciso jurdica, ainda que
tenham algumas propostas de como essa deciso deveria ser tomada. Assim
porque nenhum dos trs momentos comunicacionais o poltico (comunicao
sociedade-legislao), o poltico-jurdico (comunicao legislao-deciso jurdica),
o jurdico (comunicao deciso-sociedade) - so explicados desde o foco no autor
ou foco no texto. O subjetivismo do legislador nem o objetivismo do texto
normativo explicam a convivncia de decises jurdicas contrrias. Se a legislao
uma e a mesma para todos os leitores, como possvel, num mesmo tempo e
lugar, mais de uma deciso correta?
Uns se conformam com explicaes como, j que no possvel conhecer (o
que se passa numa mente nem o contedo de um texto), cada um faz a leitura que
quiser. que a relao entre o ser e o dever ser intransponvel, assim como a
relao entre a coisa em si e a palavra a ela vinculada, ou seja, a linguagem uma
representao da realidade, no a prpria realidade, por isso as palavras so vagas
e ambguas, por isso no h leitura errada, mas jogos de persuaso,
convencimento, , portanto, a deciso jurdica resultado dos jogos de linguagem da
comunidade jurdica, do poder de deciso. Sendo a linguagem vaga e ambgua,
cada leitor faz a leitura que seu arbtrio deseja, portanto, um juiz, por exemplo,
primeiro julga e s depois disso que escolhe uma norma jurdica para citar como
fundamento da deciso tomada. Assim, o sistema jurdico funciona como
legitimador da arbitrariedade decisria.
Uma alternativa a este conformismo explicativo a concepo de leitura
com foco na interao
10
. Nessa perspectiva, um pressuposto justamente que no
possvel no comunicar. Aqui no cabe mais dicotomias como quem tem razo, o
autor ou o leitor? Quem tem mais poder, o legislador ou o julgador? Nesta
concepo de leitura, a lngua (o direito) resulta da interao entre o autor, o texto
e o leitor, todos esses sujeitos responsveis pela produo textual (da deciso
jurdica). Temos o seguinte quadro:
FOCO Lngua Sujeito Texto Leitor
Autor/Texto/Leit
or
Interao Atores
construtores
Dialgico Ativo
comunicao direito da
sociedade
Atores
construtores
Dialgico Ativo

Dessa concepo, possvel explicar a convivncia entre decises jurdicas
opostas num mesmo tempo e lugar, porque texto no algo que est l, a ser
decodificado, pois leitura uma atividade de produo de sentido, o processo
no qual o leitor realiza um trabalho ativo de compreenso e interpretao do texto,
a partir de seus objetivos, de seu conhecimento sobre o assunto, sobre o autor, de
tudo o que sabe sobre a linguagem etc..
11
, assim, o leitor no l o que quer num

10
KOCH, I. e ELIAS, V.. Ler e compreender. Os sentidos do texto. So Paulo: Contexto,
2006, p. 10-11.
11
Idem ibidem, p. 12.
texto, pois o sentido no est nele (leitor), mas na interao autor-texto-leitor
12
.
Ao apresentar o foco na interao, Koch recorre ao pensamento de Mikhail Bakhtin.
Um ponto que me ocupo de esclarecer que pensar texto como algo em constante
processo de formao, em constante produo no se confunde com no haver
leitura. Sobre o tema, lembramos a ideia de conclusibilidade, presente em Bakhtin,
para quem a alternncia entre os sujeitos em dilogo emoldura o enunciado e
produz conclusibilidade
13
. O que no se reconhece esgotamento do debate, o que
no h inteireza acabada do enunciado, mas sim responsividade, continuidade
dialgica na produo de sentido. A questo que conclusibilidade no
acabamento (fim, trmino, extino) do que se enuncia, mas manuteno do
dialogismo, pois justamente devido conclusibilidade que se d a continuidade
recursiva dentre enunciados. Assim no fosse, no haveria dilogo, mas monlogo.
O que ocorre que orao como unidade da lngua, semelhana da palavra, no
tem autor. Ela de ningum
14
, no h, portanto, texto admico
15
, aquele do qual
se originou a linguagem.
Passando essa concepo deciso jurdica, no cabe manter o debate de
se julgador decide arbitrariamente, pois a deciso, assim como o resultado de uma
leitura, construo dialgica da interao comunicativa dentre os atores e os
textos que compuseram os debates do caso jurdico. Isso no nos devolve
pretenso de prever a deciso que um juiz ir tomar, porm nos permite afirmar
que essa imprevisibilidade no se d porque no h limites deciso, mas por
impossibilidade de se antecipar como ser a interao autor-texto-leitor durante as
comunicaes a serem vivenciadas no processo judicial. O foco na interao
possibilita observar a presena de fatores que facilitam e dificultam a deciso, a
colaborao ou desinteresse dos sujeitos na produo de uma deciso, bem como
dificuldades contextuais, fticas, textuais. H sim, situaes de simples
entendimento, situaes em que todos convergem a uma deciso, assim como h
situaes em que um ou mais componentes da interao preferem impedir que se
tome uma deciso.
Ao tratar do interacionismo, Marcuschi desenvolve sua teoria sociointerativa
da compreenso como inferncia, com veremos, antes, cabe uma palavras sobre o
problema da leitura errada.

2. Teoria sociointerativa da compreenso como inferncia de Marcuschi e a
deciso jurdica

Ao apresentar sua concepo lingustica, Marcuschi explora o
sociointerativismo da cognio, tal como explorada por Vygotsky
16
, do que escreve:
compreender uma atividade colaborativa que se d na interao entre autor-
texto-leitor ou falante-texto-ouvinte
17
; o sentido no est no leitor, nem no texto,
nem no autor, mas se d como um efeito das relaes entre eles e das atividades
desenvolvidas
18
. Luiz Antnio Marcuschi tambm escreve: compreender bem um

12
Idem ibidem,, p. 21.
13
BAKHTIN, Mikhail. Esttica da criao verbal. So Paulo: Martins Fontes, [1979] 2003,
p. 274.
14
Idem ibidem, p.288-289.
15
Idem ibidem, p. 300.
16
MARCUSCHI, Luiz Antnio. Fenmenos da linguagem. Reflexes semnticas e
discursivas. Rio de Janeiro: Lucerna, 2007, p. 52-75; MARCUSCHI, Luiz Antnio. Processo de
compreenso. Produo textual, anlise de gneros e compreenso. So Paulo:
Parbola, 2008, p. 228.
17
Idem, Processo de compreenso. Produo textual, anlise de gneros e
compreenso. So Paulo: Parbola, 2008, p. 231.
18
Idem ibidem, p. 241.
texto no uma atividade natural nem uma herana gentica; nem uma ao
individual isolada do meio e da sociedade em que se vive. Compreender exige
habilidade, interao e trabalho
19
e, ao desenvolver essa concepo, faz as
seguintes afirmaes: 1) nunca exercemos total controle sobre o que o
entendimento que nosso enunciado possa vir a ter; 2) compreender tambm
um exerccio de convivncia sociocultural; 3) o leitor no um sujeito consciente
e dono do texto, ele se acha inserido na realidade social e tem que operar sobre
contedos e contextos socioculturais
20
.
Essas afirmaes nos permite observar que, para Marcuschi, a compreenso
um trabalho social
21
por se dar sob a realizao de atividade inferencial, a qual
consiste num ato de insero num conjunto de relaes
22
. Arrisco, portanto, afirmar
que Marcuschi prope a teoria sociocognitiva da compreenso como inferncia, a
qual tem a leitura e a compreenso como trabalho social.
Esse risco afirmativo se pauta por localizarmos em seus textos diversas
ideias sobre a inferncia com produto da interao comunicativa. Vejamos as
seguintes passagens: citando a perspectiva interacional de sentido literal (SL) de
Ariel, e a ideia de literalidade como hiptese da salincia gradual (HSG), de Giora,
Marcuschi conclui que esse debate traz de volta a questo do status da inferncia
nos processos lingusticos
23
. Citando Tomasello, Marcuschi escreve que o ser
humano se distingue dos outros animais por ele entender os outros seres humanos
como seres intencionais
24
. Citando Brandom, ele admite que todas as prticas que
envolvem algum tipo de raciocnio so prticas discursivas e inferenciais
25
. Citando
Kleiman, Marcuschi defende que compreender inferir, sendo a lngua uma
atividade sempre interativa, o processo de compreenso se d como uma
construo coletiva. Ainda veremos que isso ser matizado e diversificado nas
vrias teorias inferenciais. Pois cabe perguntar de onde vm esses conhecimentos
que interagem no processo de compreenso e como so usados na suposio de
partilhamento
26
. Por si mesmo, escreve: sendo uma atividade de produo de
sentidos colaborativa, a compreenso no um simples ato de identificao de
informaes, mas uma construo de sentidos com base em atividades
inferenciais
27
. Por fim, temos ainda que: a perspectiva interacionista preocupa-se
com os processos de produo de sentido tomando-os sempre como situados em
contextos scio-historicamente marcados por atividades de negociao ou por
processos inferenciais
28
.
Para compreender a teoria de Marcuschi necessrio no confundir
inferncia na perspectiva interacionista, com inferncia como operao lgica. Para
evitar essa confuso, basta saber que, do debate sobre sentido literal, deu-se incio

19
Idem ibidem, p. 231.
20
Idem ibidem, p. 231.
21
Idem, Fenmenos da linguagem. Reflexes semnticas e discursivas. Rio de Janeiro:
Lucerna, 2007, p. 77; Idem, Processo de compreenso. Produo textual, anlise de
gneros e compreenso. So Paulo: Parbola, 2008, p. 229-279.
22
Idem, Cognio, linguagem e prticas interacionais. Rio de Janeiro: Lucerna, 2007, p.
88.
23
Idem, Fenmenos da linguagem. Reflexes semnticas e discursivas. Rio de Janeiro:
Lucerna, 2007, p. 96.
24
Idem, Cognio, linguagem e prticas interacionais. Rio de Janeiro: Lucerna, 2007, p.
83-84.
25
Idem ibidem, p. 88.
26
Idem, Processo de compreenso. Produo textual, anlise de gneros e
compreenso. So Paulo: Parbola, 2008, p. 238.
27
Processo de compreenso. Produo textual, anlise de gneros e compreenso.
So Paulo: Parbola, 2008, p. 233.
28
Idem, Da fala para a escrita. Atividades de retextualizao. So Paulo: Cortez, 2000, p.
34.
a discusso do papel da interao na produo de sentido
29
e que o
interacionismo a que se refere Marcuschi, como ele mesmo esclarece, no o
interacionismo social (como o interacionismo simblico com George Mead e Herbert
Blumer, de cunho fenomenolgico e psicosocial), mas a concepo de interao
como processo de produo de sentidos pela relao entre seres humanos inter-
objetivamente comunicantes
30
.
Para entender a proposta, iniciemos com o debate sobre a distino entre
sentido literal (SL) e sentido no literal (SNL), a distino est baseada na ideia
que o SL contextualmente invariante enquanto ao SNL varivel. Todavia, essa
distino no mais se sustenta, pois a compreenso do SL tambm envolve
consideraes da variedade contextual. Isso o que leva a autora Ariel a propor o
abandono da distino e a apresentar como alternativa a noo de sentido
mnimo, da qual se pode entender o sentido literal. Para isso, desenvolve trs
perspectivas de sentido literal como sentido mnimo (lingustica, psicolingustica e
interacional). Acontece que, conclui Marcuschi, essa tentativa confunde mais que
explica, pois, na prtica, no h como saber como os falantes acessam as palavras
em seus sentidos enquanto buscam entender o que se diz, como em Raymond
Gibbs
31
.
Sobre esse tema, Marcuschi explora a ideia de literalidade como salincia,
de Giora, para quem o contexto influencia a compreenso, a produo de sentido
segundo a salincia da literalidade. A autora equaciona o modelo pragmtico
estandar, a perspectiva do acesso direto e a hiptese da salincia gradual
(HSG); sua ideia bsica que quanto mais familiar uma expresso, tanto mais
rpido se d a sua compreenso
32
. justamente desse debate que Marcuschi
reconhece a concepo interacionista da linguagem como a mais adequada para se
compreender o processo de produo de sentido, a lngua como trabalho social. o
que observamos ao ler: no caso das teorias do paradigma da inferncia temos
uma crena generalizada na possibilidade da comunicao intersubjetiva e no
partilhamento de conhecimentos como um dado. Acredita-se que a capacidade
inferencial mais ou menos natural e intuitiva. Seguramente, nem tudo assim e
mais do que isto, a compreenso, mesmo sendo em boa medida uma atividade
inferencial em que os conhecimentos partilhados vo exercer uma boa dose de
influncia, seria ingnuo acreditar que isso se d de maneira no problemtica, pois
o mal entendido um fato. Um desafio no paradigma inferencial explicar a
suposio de expectativa de partilhamento de conhecimentos
33
.
A teoria de Marcuschi nos possibilita explicar diversas situaes da tomada
de deciso jurdica, principalmente por a tomarmos como parte do processo de
produo de sentido do direito da sociedade. Vejamos. Aplicando a teoria
sociocognitiva da compreenso como inferncia, no cabe mais pensar a deciso
jurdica como resultado de transmisso de conhecimento, seja em relao a algo
que estaria na mente do legislador ou no texto da norma jurdica. Assim porque a
deciso jurdica tambm processo cognitivo do qual resulta a produo de sentido
produzida na interao que realiza a compreenso.
Em direito comum ouvir e ler que a literalidade da lei no permite outra
interpretao; basta saber a letra da lei para saber o direito; considerando a
letra da lei, no h outra soluo possvel.

29
Idem, Fenmenos da linguagem. Reflexes semnticas e discursivas. Rio de Janeiro:
Lucerna, 2007, p. 94.
30
Idem Ibidem, p. 94.
31
Idem Ibidem, p. 85.
32
Idem Ibidem, p. 89.
33
Idem, Processo de compreenso. Produo textual, anlise de gneros e
compreenso. So Paulo: Parbola, 2008, p. 238.
No estamos polemizando o quanto a legislao um texto, antes, nossas
reflexes se ocupam justamente em explicar porque, sendo a legislao um texto,
h mais de uma deciso correta. Nesse intento, o texto de Marcuschi , mais uma
vez, esclarecedor quando trabalha a questo do sentido literal como aquele
sentido invariante, vericondicional (semntico), mas tambm como sentido
contextualizado (pragmtico). Assim no fosse, a distino entre a compreenso do
sentido literal como dependente do contexto, enquanto a compreenso do sentido
no literal, depende de convenes, ainda teria lugar. A distino entre SL e SNL
perdeu lugar justamente porque se reconheceu o quanto a compreenso de
qualquer sentido depende de contextos e convenes. Isso foi o que levou Ariel a
propor que a dicotomia fosse abandonada e se passasse a buscar outros caminhos
para explicar a compreenso, a exemplo da proposta de se pensar o idioma como
atividade, no como um sistema de cdigos (instrumento)
34
, do que conclui:
1) ler e compreender so equivalentes;
2) a compreenso de texto um processo cognitivo complexo;
3) compreender envolve atividades inferenciais, por envolver tanto
conhecimentos presentes no texto, como pessoais e do contexto;
4) conhecimentos prvios exercem influncias na compreenso de um
texto;
5) compreender no equivale a decodificar mensagens
35
.
Dessas afirmaes, o autor desenvolve as implicaes de se tomar o texto
como evento comunicativo e afirma: texto uma proposta de sentido e se acha
aberto a vrias alternativas de compreenso, porm texto no uma caixinha de
surpresas
36
. Essas ideias nos leva ao paradoxo do sentido: o texto ao mesmo
tempo em que fixa sentido, produz sentido, porquanto a textualidade se d como
um sistema equilibrado de relaes entre forma e contedo; assim porque a
lngua uma atividade interativa e o texto um evento comunicativo, o qual no
tem a funo de transmitir informaes, antes o sentido apresenta um alto grau
de instabilidade e indeterminao por ser um sistema complexo e com muitas
relaes que se completam na atividade enunciativa
37
.
A concepo de contexto de Marcuschi no se confunde com aquela do senso
comum. Partindo de Marcelo Dascal e E. Weizman, para quem o contexto, no
processo de comunicao, funciona como ordenador interpretativo (pistas
contextuais empregadas para a interpretao de enunciados), portanto, por serem
opacos, os textos dependem do contexto para serem compreendidos. Acontece
que, como afirma Marcuschi, esse modelo no explica as escolhas vivenciadas na
prtica de um processo de compreenso. Por isso, para sua viso de compreenso
como processo, Marcuschi identifica quatro formas de operacionalizao da
compreenso: processo estratgico, aquele em que predomina a escolha pela
alternativa mais produtiva, por isso conter mais inferncias pragmticas,
semnticas e cognitivas que lgicas; processo flexvel, no qual no h uma
orientao dominante, a compreenso pode ser dar em qualquer direo; processo
interativo, aquele em que a compreenso se produz conjuntamente, co-
construda; ou como processo inferencial, quando a produo de sentido se d
mediante a interferncia de diversos fatores
38
.

34
Idem, Fenmenos da linguagem. Reflexes semnticas e discursivas. Rio de Janeiro:
Lucerna, 2007, p. 79-86; Idem, Processo de compreenso. Produo textual, anlise de
gneros e compreenso. So Paulo: Parbola, 2008, p. 234-237.
35
Idem, Processo de compreenso. Produo textual, anlise de gneros e
compreenso. So Paulo: Parbola, 2008, p. 239.
36
Idem ibidem, p. 242.
37
Idem ibidem, p. 242-243.
38
Idem ibidem, p. 243.

3. A literalidade e a deciso jurdica
Aplicando essas quatro operacionalizaes do processo de compreenso,
uma primeira observao que fazemos considerar textos de legislao,
jurisprudncia, doutrina, depoimentos e documentos probatrios como
influenciadores da deciso, mas no como fontes de informaes a serem
decodificadas, como se fossem portadores predeterminantes de sentido. A lgica de
tal influncia no causal, mas circular reflexiva, tal como concebida pela
ciberntica da comunicao, resultante da Macy Conference
39
. Essa viso de
comunicao est presente no livro Laws of Form, publicado em 1979, de autoria
de George Spencer Brown, bem como na obra Sistemas que observam, de Heinz
von Foerster. Numa frase, a ideia central que "no possvel fazer uma indicao
sem fazer uma distino
40
.
Essa observao fundamental para observar a deciso jurdica como
produto do trabalho social dos juristas, portanto como literalidade no sentido
proposto por Marcuschi. Assim, ao verificarmos que juristas usam muito a
expresso sentido literal com o sentido de decodificao, no considerando a
perspectiva de Ariel de sentido literal como sentido mnimo
41
ou, como em Giora,
sentido literal como salincia gradual
42
, sugerimos a divulgao da teoria
sociocognitiva da compreenso como inferncia ao ser falar em literalidade no
direito. Do que teramos ampliada a observao da tomada de deciso jurdica,
portanto sua compreenso.
Como produo de sentido do direito da sociedade, ou seja, como produto
prprio do direito, no mais como decodificao, nem como produto do autor ou de
leitor, mas produto da interao das vozes presentes no caso jurdico. Assim, a
literalidade produto simultneo das vozes das partes processuais, dos advogados,
promotores, procuradores, delegados, testemunhas, quanto vozes da legislao, da
jurisprudncia, da doutrina, dos juzes, desembargadores e ministros, sem
esquecer vozes da sociedade, pois lngua um processo referencial como atividade
criativa, ou seja, produto da compreenso como interao lingustica da
sociedade
43
.
Outra observao a perda de lugar da explicao da multiplicidade de
decises jurdicas devido impossibilidade de se conhecer os significados das
palavras, das expresses jurdicas. Radicalizando o debate, a teoria sociocognitiva
da compreenso como inferncia auxilia a compreenso da deciso jurdica com
resultado no da aplicao de legislao nem de arbtrio do julgador, mas como
resultado da compreenso como inferncia.
Propomos, portanto, no mais se insistir em explicar a deciso jurdica desde
a concepo de representatividade, afinal texto no contm em si um cdigo a ser
decifrado, bem como a liberdade do livre convencimento do juiz no implica
inexistncia de limite ao seu poder de deciso. Ora, se a produo de sentido
resulta da interao, ento a inferncia do que considerar relevante num caso

39
A teoria ciberntica da comunicao foi desenvolvida durante e aps as dez reunies da
Macy Conference. Ver: http://www.asc-cybernetics.org/foundations/history.htm.
40
KAUFFMAN. Louis H.. Self-reference and recursive forms. Journal Social Biological
Structure. vol. 10, 1987, p. 53-72.
41
Idem, Fenmenos da linguagem. Reflexes semnticas e discursivas. Rio de Janeiro:
Lucerna, 2007, p. 81; Idem, Processo de compreenso. Produo textual, anlise de
gneros e compreenso. So Paulo: Parbola, 2008, p. 234.
42
Idem, Fenmenos da linguagem. Reflexes semnticas e discursivas. Rio de Janeiro:
Lucerna, 2007, p. 88.
43
Idem, Processo de compreenso. Produo textual, anlise de gneros e
compreenso. So Paulo: Parbola, 2008, p. 88.
concreto no uma questo de interesse pessoal, mas sim resultado das tantas
influncias simultaneamente presentes na tomada de deciso.
A deciso jurdica, a literalidade do direito, no se reduz a processos de
poder, de arbitrariedade de autores nem de leitores, nem de objetividade do textos
de norma. Basear-se na existncia de mal entendidos para defender que a deciso
jurdica arbitrria seria insistir na ignorncia da prpria linguagem, tanto porque
mal entendidos e decises erradas no se confundem com haver deciso arbitrria
quanto que a linguagem no controlada se no por linguagem.
Numa frase: a perspectiva da literalidade com trabalho social, como
esperamos ter deixado compreensvel, amplifica a capacidade de explicaes da
deciso jurdica ao no limit-las s explicaes causais.

A EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS E A PROMOO
DA CIDADANIA BRASILEIRA

George Sarmento
1


Introduo: o despertar do sujeito de direitos

2012 termina com a divulgao de pesquisa encomendada pela consultoria
britnica Economist Intelligence Unit (EIU), que coloca o Brasil no penltimo lugar
do ranking global de qualidade da educao. O ano comeou com o Relatrio da
Anistia Internacional que apontou os preocupantes ndices de execues e torturas
praticadas por policiais brasileiros, cujos crimes permanecem impunes. Entre 176
pases investigados, o Brasil ocupa a 69 posio no ranking elaborado pela
Transparncia Internacional no ndice de Percepo da Corrupo em 2012
2
. A
violncia tambm preocupante. A ltima pesquisa da Fundao Perseu
Abramo/SESC demonstrou que, a cada 5 minutos, 2 mulheres so vtimas de
agresses fsicas, na maioria das vezes em sua prpria residncia. Segundo dados
divulgados pelo Grupo Gay da Bahia, o Brasil o pas mais homofbico do Planeta,
dado o expressivo aumento de homicdios e agresses decorrentes da condio
social das vtimas.
Os dados estatsticos so contundentes: as leis brasileiras no tm
conseguido diminuir os ndices de corrupo e violncia. Duas constataes
explicam esse fenmeno. De um lado, o Brasil tem se mostrado incapaz de
implantar, de forma eficiente, os direitos sociais previstos na Constituio Federal.
De outro, a defesa social tem fracassado, tanto na represso como na preveno
criminalidade. O que mais paradoxal que tudo isso ocorre no pas que foi alado
a 6 maior economia do mundo no ranking do banco alemo WestLB. Em outras
palavras, somos uma nao rica, mas ostentamos ndices de pases com baixo
desenvolvimento social.
A cidadania brasileira passa por uma crise sem precedentes, que decorre da
decepcionante efetividade dos direitos fundamentais. A principal consequncia disso
a descrena nas instituies democrticas, o retorno ao individualismo egostico
do cada um por si, o sentimento de impotncia diante do abuso de poder e,
sobretudo, a falta de ativismo poltico para reivindicar o cumprimento dos deveres
estatais.
A sociedade civil deposita grandes expectativas no Judicirio, que tem
desenvolvido um discurso concretizador da Constituio e conseguido expressivos
avanos na chamada tutela coletiva. Porm, quase nada foi feito para despertar o
sujeito de direito que existe em cada um de ns, ainda adormecido pela
acomodao, conformismo ou ignorncia. E isso s possvel com o fomento
Educao em Direitos Humanos.
Como pesquisador do Laboratrio de Direitos Humanos/UFAL, coordenei uma
enquete sobre o contedo programtico das disciplinas ofertadas no ensino
fundamental e mdio. Queria saber se os alunos tinham tido algum tipo de
atividade pedaggica que estimulasse a leitura, a compreenso ou o conhecimento
dos direitos e garantias previstos em nossa Constituio Federal. Quase a
totalidade dos entrevistados, estudantes universitrios, responderam que no. A

1
Professor Associado da UFAL/FDA; Doutor em Direito Pblico; Pesquisador do Laboratrio
de Direitos Humanos/UFAL; Promotor de Justia Fazenda Pblica Estadual.
2
Pesquisa divulgada em 6 de dezembro de 2012.
temtica s comea a ser abordada no ensino superior, mesmo assim na rea das
cincias sociais. O ensino brasileiro est mais voltado para o mercado de trabalho
do que para a formao de cidados plenos e comprometidos com a coletividade.
Dessa forma, os alunos ingressam nas universidades completamente
despreparados para lutar por suas prerrogativas individuais e coletivas. E no para
por a. O dficit educacional tambm est presente nas corporaes militares, na
polcia judiciria, nos meios educacionais e em alguns setores do Ministrio Pblico
e do Judicirio.
Por essa razo, o despertar do sujeito de direito passa pela educao crtica,
dialtica e comprometida com a valorizao da pessoa humana em todas as suas
dimenses. Essa a misso da Educao em Direitos Humanos: formar cidados
ativos e conscientes de seu papel na sociedade.
A Educao em Direitos Humanos a prtica educativa que se baseia no
reconhecimento, defesa, respeito e promoo dos direitos humanos e que tem
como objeto desenvolver nos indivduos e nos povos as suas mximas capacidades
como sujeitos de direitos, assegurando-lhes as ferramentas necessrias para faz-
los efetivos
3
. Trata-se de uma pedagogia que se desenvolve em dois eixos: 1) a
difuso dos direitos fundamentais (liberdades pblicas, direitos polticos, direitos
econmicos, sociais e culturais etc..; (2) a difuso das garantias constitucionais
que possibilitam a efetividade de tais direitos na realidade social (aes
constitucionais, procedimentos administrativos e processuais etc..).
A ONU define EDH como o conjunto de atividades de aprendizagem, ensino,
formao e informao, destinadas a criar uma cultura universal de direitos
humanos com a finalidade de (a) fortalecer o respeito aos direitos humanos e s
liberdades fundamentais; (b) desenvolver plenamente a personalidade humana e o
sentido da dignidade do ser humano; (c) promover a compreenso, a tolerncia, a
igualdade entre gneros e a amizade entre todas as naes, povos indgenas e
minorias; (d) facilitar a participao efetiva de todas as pessoas em uma sociedade
livre e democrtica em que impere o Estado de Direito; (e) fomentar e manter a
paz; (f) promover o desenvolvimento sustentvel centrado nas pessoas e na justia
social
4
.
Embora a Educao em Direitos Humanos tenha vocao universal, devendo
abranger a totalidade dos cidados, a prioridade brasileira so as camadas mais
pobres da populao, historicamente as maiores vtimas do analfabetismo, da
violncia policial, do abuso de poder, dos servios pblicos de pssima qualidade,
da injusta distribuio de renda, da excluso social. A pedagogia ser mais eficiente
na medida em que atingir os grupos mais vulnerveis, sobretudo as minorias
obrigadas a conviver com a intolerncia e o preconceito tnico, sexual, religioso ou
econmico.

1. Supraestatalizao da educao em direitos humanos

A Educao em Direitos Humanos uma prtica recente na tradio latino-
americana. consequncia da queda das ditaduras militares no final da dcada de
1970 e do processo de redemocratizao dos pases da Amrica do Sul e Caribe.
Teve como grande inspirador o socilogo e educador brasileiro Paulo Freire, criador
da Pedagogia do Oprimido.

3
MAGENDZO, Abraham. Educacin en derechos humanos un desafo para los docentes
de hoy. Santiago: LOM Ediciones, 2006, p. 23.
4
ONU. Conselho de Direitos Humanos. Projeto de Plano de Ao para a segunda etapa
(2010-2014) do Programa Mundial para a Educao em Direitos Humanos, p. 5.
Disponvel em http://www.unesco.org .
A sua origem est ligada ao trabalho desenvolvido por organizaes no
governamentais interessadas em conscientizar as camadas populares sobre a
importncia das liberdades fundamentais proclamadas nos tratados internacionais.
Durante os regimes ditatoriais, as entidades concentravam seus esforos na
denuncia das violaes aos direitos humanos assassinatos, desaparecimentos,
despejos forados, tortura. Com o processo de democratizao, passaram a investir
na educao popular. Na dcada de 1980, muitas das aes foram apoiadas e
financiadas pelo Instituto Interamericano de Direitos Humanos (IIDH), que nos
anos que se seguiram exerceu grande protagonismo no sentido de incorporar o
contedo de direitos humanos educao formal e no formal.
Em 1999, o IIDH, sediado na Costa Rica, decidiu promover aes articuladas
para a implementao da Educao em Direitos Humanos de forma mais ampla e
democrtica. A iniciativa, coordenada pelo chileno Abraham Magendzo, contou com
a participao de diversos pases, inclusive o Brasil.Posteriormente, em novembro
de 1999, convocou um Seminrio em Lima para discutir o tema com mais
profundidade. Na capital peruana, os pesquisadores debateram exaustivamente os
principais problemas e desafios. Foram estabelecidas diretrizes para as atividades
educativas a serem executadas, em nvel regional, a partir de 2000.
A ideia era estimular o carter transversal dos direitos humanos nos
currculos escolares, espraiando-se por todas as disciplinas mediante estratgias
educacionais dirigidas formao poltica dos alunos. A educao popular reforaria
valores constitucionais como a liberdade, igualdade, solidariedade, democracia,
justia social, entre outros. Tambm introduziria nas salas de aula temas
contemporneos controvertidos: minorias, gnero, memria, propriedade privada,
tortura, partidos polticos, meio ambiente, patrimnio cultural etc..
Paralelamente, a ONU manifestou grande interesse em promover aes
educativas de grande amplitude visando ao fortalecimento da cidadania. Em 1993,
a Declarao de Viena, editada pela Conferncia Mundial de Direitos Humanos,
estabeleceu que a educao, a capacitao e a informao pblica em direitos
humanos so indispensveis para estabelecer e promover relaes estveis e
harmoniosas entre as comunidades e para fomentar a formao mtua, a tolerncia
e a paz.
As Naes Unidas fixaram a Dcada das Naes Unidas para a Educao em
Direitos Humanos no perodo compreendido entre 1de janeiro de 1995 a 31 de
dezembro de 2004. Em 10 de dezembro de 2004, A Assembleia Geral das Naes
Unidas criou o Programa Mundial de Educao em Direitos Humanos, cuja misso
foi a de contribuir em escala mundial para o desenvolvimento de uma cultura em
direitos humanos. A primeira etapa daria prioridade educao primria e
secundria; a segunda etapa concentraria seus esforos na educao universitria.
As atividades previstas no Programa tinham como objetivos centrais:
(a) promover a interdependncia, a indivisibilidade e a
universalidade dos direitos humanos, inclusive dos direitos civis,
polticos, econmicos, sociais e culturais, bem como o direito ao
desenvolvimento;

(b) fomentar o respeito e a valorizao das diferenas, bem como
a oposio discriminao por motivos de raa, sexo, idioma,
religio, opinio poltica ou de outra ndole, bem como origem
nacional, tnica ou social, condio fsica ou mental, ou por outros
motivos;

(c) encorajar a anlise de problemas crnicos e incipientes em
matria de direitos humanos, em particular a pobreza, os conflitos
violentos e a discriminao, para encontrar solues compatveis
com as normas relativas aos direitos humanos;

(d) atribuir s comunidades e s pessoas os meios necessrios
para determinar suas necessidades em matria de direitos humanos
e assegurar sua satisfao;

(e) inspirar-se nos princpios de direitos humanos consagrados
nos diferentes contextos culturais e levar em conta os
acontecimentos histricos e sociais de cada pas;

(f) fomentar os conhecimentos sobre instrumentos e
mecanismos para a proteo dos direitos humanos e a capacidade
de aplic-los nos mbitos mundial, local, nacional e regional;

(g) utilizar mtodos pedaggicos participativos que incluam
conhecimentos, anlises crticas e tcnicas para promover os
direitos humanos;

(h) fomentar ambientes de aprendizado e ensino sem temores
nem carncias, que estimulem a participao, o gozo dos direitos
humanos e o desenvolvimento pleno da
personalidade/individualidade humana;

(i) ter relevncia na vida cotidiana das pessoas, engajando-as no
dilogo sobre maneiras e formas de transformar os direitos
humanos, de expresso abstrata das normas, na realidade das
condies sociais, econmicas, culturais e polticas
5
.

Em 30 de setembro de 2010, o Conselho de Direitos Humanos da ONU
editou um plano de ao para a segunda fase do Programa Mundial de Educao
em Direitos Humanos (2010-2014). Houve significativa ampliao dos objetivos
originais. Alm do ensino superior, as aes destinam-se formao de
funcionrios pblicos policiais civis e militares, agentes penitencirios, professores
da rede pblica, serventurios de justia, membros do Ministrio Pblico e do Poder
Judicirio.
Dessa forma, os direitos humanos passam a ser incorporados, ainda que de
forma transversal, ao contedo disciplinar de todos os cursos, mtodos de
aprendizagem, atividades de ensino, extenso e pesquisa. O mesmo deve
acontecer na formao profissional do magistrio e do funcionalismo pblico, a fim
de vincular as atividades administrativas observncia dos direitos fundamentais.
A orientao das Naes Unidas consiste na ampla difuso dos direitos e
garantias fundamentais a partir de modelos educacionais destinados construo
da cidadania democrtica, baseada na cultura de valores, no reconhecimento da
condio de sujeito de direitos e na dignidade da pessoa humana.

2. A educao em direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro

A Constituio de 1988 foi o marco normativo da Educao em Direitos
Humanos no Brasil. O pas, ainda traumatizado com os anos de ditadura militar,
convocara uma Assembleia Constituinte para redesenhar o modelo de Estado,
agora sob o formato de Estado Constitucional de Direito. Pela primeira vez em
nossa histria o texto constitucional positivou de forma objetiva os direitos sociais
como prestaes positivas a serem asseguradas universalmente a todos, mediante

5
ONU. Conselho de Direitos Humanos. Projeto de Plano de Ao para a segunda etapa
(2010-2014) do Programa Mundial para a Educao em Direitos Humanos, p. 6.
Disponvel em http://www.unesco.org .
polticas pblicas, programas sociais, aes afirmativas. Entre os direitos definidos
no art. 6 da CF, a educao ostenta o primeiro lugar, seguido da sade,
alimentao, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo
maternidade e infncia e assistncia aos desamparados.
E no parou por a. Entre os artigos 205 a 214, a Constituio Federal
disciplina largamente o direito Educao no Brasil. O texto constitucional
estabelece que ela um dever do Estado e da famlia, tendo como linhas mestras o
pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho.
A Educao em Direitos Humanos um instrumento eficaz para a promoo
da efetividade desse importante direito social, sobretudo no que concerne
formao para o exerccio da cidadania. Tanto assim que a Lei de Diretrizes e
Bases da Educao Nacional (LDB) estabelece em seu art. 2 as mesmas
finalidades estatudas pela Constituio Federal. O atual Programa Nacional de
Direitos Humanos (PNDH-3), lanado em 21 de dezembro de 2009 (Decreto n,
7037)
6
, reafirma as finalidades da Educao e Cultura para os direitos humanos:
formao de nova mentalidade coletiva para o exerccio da solidariedade, respeito
s diversidades e tolerncia. Nesse sentido, deve promover a formao do sujeito
de direitos, alm de combater o preconceito, a discriminao e violncia, requisitos
para uma sociedade igualitria, libertria e justa.
Em 2003, o Governo Federal criou o Comit Nacional de Educao em
Direitos Humanos (Decreto Ministerial n. 98/2003), formado por especialistas,
membros da sociedade civil, representantes de instituies pblicas e privadas,
alm de organismos internacionais, cujo desafio era apresentar a primeira verso
do Plano Nacional de Educao e Direitos Humanos (PNEDH). O documento foi
exaustivamente debatido em processo de consulta por cerca de cinco mil pessoas,
de todos os Estados do pas. A verso final s foi concluda em 2006. Aps a
realizao de consulta pblica via internet.
A principal ambio do PNEDH consiste em difundir nacionalmente a cultura
dos direitos humanos, mediante a propagao de valores solidrios, cooperativos e
de justia social. Para isso prev aes concretas nos seguintes setores: educao
bsica, educao superior, educao dos profissionais dos sistemas de justia e
segurana e profissionais dos meios de comunicao.
O PNEDH considera a Educao em Direitos Humanos um processo
sistemtico e multimensional, que orienta a formao do sujeito de direitos, nos
seguintes nveis, verbis:
a) apreenso de conhecimentos historicamente construdos
sobre direitos humanos e sua relao com os contextos
internacional, nacional e local;
b) afirmao de valores, atitudes e prticas sociais que
expressam a cultura em direitos humanos em todos os espaos da
sociedade;
c) formao de uma conscincia cidad capaz de fazer-se
presente nos mbitos cognitivo, social, tico e poltico;
d) desenvolvimento de processos metodolgicos participativos e
de construo coletiva, utilizando linguagem e materiais didticos
contextualizados, e,

6
Em 1996, o Governo Brasileiro criou o Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-1),
institudo pelo Decreto 1.904/96 (que terminou sendo revogado pelo Decreto n. 4229/02). O
PNHH-2 foi criado em 2002, sob a coordenao Secretaria de Estado de Direitos Humanos,
Governo Fernando Henrique Cardoso. Ambos foram substitudo pelo PNDH-3, ora aplicado no
Brasil.
e) fortalecimento de prticas individuais e sociais que gerem
aes e instrumentos em favor da promoo, proteo e defesa dos
direitos humanos, assim como a reparao das violaes sofridas
7
.
Em sntese, a Educao em Direitos Humanos fundamenta-se na
Constituio Federal, como mecanismo de efetivao do direito fundamental
educao. Tambm encontra sustentao na Lei de Diretrizes e Bases da Educao
Nacional e no PNDH-3, que lhe consagrou espao generoso em seu texto. As aes
pedaggicas gerais esto previstas no Plano Nacional em Educao em Direitos
Humanos. A competncia para a sua implementao no exclusiva da Unio
Federal, mas envolve tambm medidas a serem adotadas por todos os entes
federativos, organizaes no governamentais, instituies pblicas e privadas. Por
fim, a iniciativas possuem ampla abrangncia, atingindo os mais diversos
seguimentos da sociedade civil, no mbito da educao formal, no formal,
profissionalizante, formao de funcionrios pblicos, profissionais da imprensa e
formadores de opinio.

3. Os desafios da educao em direitos humanos

A Educao em Direitos humanos a ferramenta mais poderosa para
fortalecer a cidadania, combater o arbtrio, a intolerncia e o preconceito. Da a
necessidade de estratgias para a formao de educadores especializados, isto ,
pessoas que projetam, desenvolvem, implementam e avaliam atividades em
direitos humanos e programas de ensino em contextos de educao formal,
informal e no formal (ONU Plano de Ao 2 Fase). Essa funo no
privativa de docentes com formao universitria; tambm pode ser exercida por
ativistas, ONGs, sindicatos, partidos polticos enfim, em todos os setores da
sociedade civil comprometidos com a democracia e com os direitos fundamentais.
A pauta vastssima. Sua abordagem essencialmente multidisciplinar,
interdisciplinar e multidimensional. Implica o debate sobre o conhecimento e
compreenso dos direitos humanos: universalidade, indivisibilidade,
interdependncia e mecanismos nacionais e internacionais de proteo. Abrange
ainda reflexes sobre temas cotidianos como o assedio moral, pedofilia, homofobia,
trfico de entorpecentes, pobreza, desigualdade social, reforma agrria, formatao
da famlia, trabalho infantil, doenas sexualmente transmissveis e violncia
domstica.
Os principais desafios da Educao em Direitos Humanos so: (a) a
construo do sujeito de direitos; (b) promoo do processo de empoderamento;
(c) memria: educar para o nunca mais e (d) socializao dos valores e princpios
constitucionais.
A concepo de sujeito de direitos tem suas origens no positivismo e traduz
a capacidade inerente a toda pessoa humana de ser titular da vantagem
assegurada pela norma jurdica. Ao nascerem com vida, todos os seres humanos
assumem essa condio, podendo exigir do Estado e de particulares uma infinidade
de pretenses, aes, excees. Os direitos humanos so universais e beneficiam
aos sujeitos de direitos independentemente de nacionalidade, idade, raa,
convices religiosas, filosficas ou polticas.
O problema que nem todos tm conscincia disso. As desigualdades
sociais, a educao deficitria, a excluso social, os servios pblicos de baixa
qualidade, a represso policial, tudo impede o desenvolvimento dos processos de

7
Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos/Comit Nacional de Educao em
Direitos Humanos (verso em lngua espanhola). Braslia: Secretaria Especial de Direitos
Humanos, Ministrio da Educao, Ministrio da Justia, UNESCO, 2008, p. 25.
conscientizao popular para a formao de cidados participativos e ciosos de suas
prerrogativas constitucionais. Da porque o grande desafio da Educao em Direitos
Humanos a formao de sujeitos de direitos. Cabe a ela promover o despertar
para a nova realidade, atravs de aes como conhecer, promover e defender.
O sujeito de direitos a pessoa que conhece os principais tratados
internacionais e o catlogo de direitos fundamentais contidos na Constituio de
seu pas. Sobretudo os direitos de liberdade (expresso, circulao, comunicao,
religio, devido processo legal...), as garantias processuais (habeas corpus,
mandado de segurana, ao popular, habeas data...), os direitos sociais,
econmicos e culturais (educao, sade, moradia, segurana, proteo aos
necessitados, bens imateriais...) e os direitos de solidariedade (meio ambiente,
patrimnio cultural, consumidor, crianas, adolescentes e idosos). Estabelece
interlocuo com instituies democrticas como o Ministrio Pblico, Procons,
Poder Judicirio, Poder Executivo, OAB, Defensoria Pblica, meios de comunicao
etc.., conhecendo os procedimentos para encaminhar representaes, abaixo-
assinados, denncias, audincias pblicas, mediaes.
Tambm tem o compromisso de promover os direitos humanos em ampla
escala social, colocando seus conhecimentos disposio da coletividade a que
pertence. Participa ativamente de aes educativas, debates, movimentos
populares, organizaes associativas e sindicais. Sua misso consiste, ainda, em
multiplicar os sujeitos de direitos e fortalecer a cidadania, utilizando a palavra e
mtodos pedaggicos como principais armas em defesa da dignidade da pessoa
humana. Isto significa que deve estar habilitado para produzir um discurso jurdico
coerente e racional para exigir a correta aplicao das normas jurdicas
asseguradoras de direitos fundamentais.
H tambm a dimenso do ativismo. Ele est legitimado para defender os
direitos humanos contra o arbtrio e a opresso. Para Abraham Magendzo, o
sujeito de direito tem a capacidade de defender e exigir o cumprimento dos seus
direitos e os de terceiros com argumentos fundamentados e informados, com um
discurso assertivo, articulado e racionalmente convincente. Faz uso do poder da
palavra e no da fora, porque o seu interesse a persuaso e no a submisso
8
.
J a promoo do processo de empoderamento exige uma metodologia
voltada para a transformao interior dos sujeitos de direito, levando-os a,
verdadeiramente, assumir a sua condio de cidados ativos. Exige uma pedagogia
libertadora, que deve envolver as vtimas de violaes aos direitos humanos, as
vozes silenciadas e as expectativas frustradas. Sobretudo os grupos que
historicamente sempre estiveram em condio de grande vulnerabilidade
mulheres, negros, homossexuais, empregadas domsticas, trabalhadores rurais,
desempregados etc.. O educador popular tem a misso de despertar as energias
represadas dos oprimidos para que assumam o papel de protagonistas de suas
vidas e participem ativamente das instncias de deliberao coletiva. Exige o
permanente combate passividade, ao conformismo, baixa autoestima,
indiferena. Aspira a completa e definitiva emancipao do sujeito de direito. Por
essa razo afirma Vera Lucia Candau que o empoderamento comea por liberar a
possibilidade, o poder, a potncia que cada pessoa tem para que seja sujeito de
sua prpria vida
9
. Os cidados so verdadeiramente convocados para assumir a
tarefa de tornar exigveis e efetivos os direitos humanos, mediante o uso da
argumentao e do dilogo
10
. A partir da nascer o verdadeiro sujeito de direitos.

8
MAGENDZO, Abraham. Educacin en derechos humanos un desafo para los docentes
de hoy. Santiago: LOM Ediciones, 2006, p. 33.
9
CANDAU, Vera Maria. Educao em Direitos Humanos: desafios atuais. Joo Pessoa:
EDUFPB, p. 404.
10
MAGENDZO, Abraham. Educacin en derechos humanos un desafo para los docentes
de hoy. Santiago: LOM Ediciones, 2006, p. 27.
O processo educacional tambm deve estar comprometido com a memria:
o educar para o nunca mais. Sob essa perspectiva terica, os educadores devem
insistir na memria de fatos histricos que implicaram violaes aos direitos
humanos e na negao da democracia, a exemplo dos regimes de exceo, da
represso poltica, das mortes e desaparecimento de opositores. A estratgia
consiste em transmitir s novas geraes a tica da ateno, que permite
repudiar os atos cotidianos que reproduzam as crueldades do passado. A prtica do
nunca mais estabelece o compromisso com a luta contra a impunidade, a
censura, a tortura, o medo e a negao das liberdades fundamentais.
O constitucionalismo brasileiro tem passado por profundas transformaes
desde a promulgao da Constituio de 1988. Entre os avanos mais expressivos
est o reconhecimento da fora normativa dos valores e princpios positivados em
seu texto. A dignidade da pessoa humana foi elevada condio de metavalor, que
se exterioriza axiologicamente atravs da igualdade, liberdade e solidariedade. O
prembulo da Carta tambm enumera a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos. Por outro lado, os direitos fundamentais integram
uma ordem de valores e princpios detentores de aplicabilidade imediata e fora
vinculante em relao aos poderes ao Executivo, Legislativo e Judicirio. Alm
disso, a judicializao da poltica deslocou para o Judicirio o debate sobre a
implementao das polticas pblicas e da efetividade dos direitos sociais. Nesse
contexto, a socializao dos valores e princpios constitucionais favorecer
nacionalmente a difuso da cultura em direitos humanos, formando sujeitos de
direitos crticos, conscientes de suas prerrogativas constitucionais e imbudos na
luta pela efetividade da Constituio.

Para concluir: apreenso e interpretao dos direitos humanos

Em 1975, o jurista alemo Peter Hrbele desenvolveu, com muito sucesso, o
paradigma da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. A ideia central
estava em que a interpretao constitucional no era um conhecimento pblico do
Direito, uma exclusividade de seus operadores, monoplio dos tribunais. Ao
contrrio, todos os cidados deveriam ser convocados para a tarefa. Hrbele queria
estender a ao interpretativa dos direitos humanos para todos os setores da
sociedade civil, para os cidados, para os sindicatos, para os estudantes, para as
organizaes no governamentais, para os grupos vulnerveis. Suas ideias tiveram
grande repercusso no Brasil, influenciando a instituio do amicus curiae
11

etimologicamente, amigo da Corte, legitimado para a interveno assistencial em
processos de controle de constitucionalidade, podendo manifestar-se sobre as
questes de direito e contribuir, em nome de setores da sociedade civil, para a
soluo da controvrsia, sem assumir a condio de parte da ao. Tambm sob
sua influncia, foram institudas audincias pblicas convocadas pelo STF para ouvir
a opinio pblica a respeito de temas controvertidos, como a biotica e a aplicao
de determinados direitos sociais.
Para Hrbele, a Constituio reflete um conjunto de valores fundamentais
que tm na dignidade humana a sua principal justificao Sustenta que o sucesso
do paradigma da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio passa,
necessariamente, pela Educao em Direitos Humanos. Ele ensina que
o paradigma da sociedade aberta dos intrpretes constitucionais
deveria ser objeto da pedagogia. Em outras palavras, os direitos

11
Cf. art. 23, 1, da Resoluo n. 390/2004 do Conselho da Justia Federal e Lei n.
9.868/1999, que regula o procedimento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao
declaratria de constitucionalidade ( art. 7, 2).
humanos j deveriam ser aprendidos na escola como objetivos da
educao, como foi proposto antes pelas Constituies do Peru e da
Guatemala. Na Argentina, a juventude deveria ser incentivada
desde cedo a participar dos processos de criao e interpretao do
Direito por meio de peties e discusses. Em 1974, numa
conferncia em Berlim, me animei a formular a seguinte hiptese:
das escolas dependem a teoria constitucional que possamos
desenvolver no futuro
12
.
A Carta de 1988 est impregnada de postulados neoconstitucionalistas que
se irradiam para todos os ramos do Direito. Os direitos fundamentais esto na
centralidade do ordenamento jurdico vinculando e dirigindo as instituies estatais
e a conduta de particulares. O discurso jurdico construdo a partir de uma
retrica baseada em princpios regras e valores constitucionais, concebida com o
intuito de desenvolver hermenutica concretizadora dos direitos humanos,
sobretudo em casos que versam sobre o dficit de direitos sociais. Cada vez mais o
Judicirio brasileiro tem aplicado os tratados internacionais de direitos humanos no
julgamento de casos concretos. Este cenrio exige maior presena de cidados
ativos, dispostos a protagonizar as mudanas por que passa o Estado Constitucional
de Direito no Brasil.
Os cursos jurdicos tm grande responsabilidade na tarefa pedaggica.
Acreditamos que as atividades de ensino, pesquisa e extenso universitria, no
mbito da graduao e da ps-graduao, devem-se voltar para o despertar do
sujeito de direitos, para a memria e para a socializao dos valores e princpios
constitucionais. Os direitos humanos fundamentais no pode ser apenas uma
disciplina acadmica, vinculada ao Direito Constitucional. Seu vasto contedo
programtico deve se capilarizar para as demais disciplinas, sempre na perspectiva
crtica e multidimensional.
Sob que tica deve ser ofertada a Educao em Direitos Humanos no Brasil?
Defendemos o vis garantista, nos termos propostos por Luigi Ferrajoli. Trata-se de
doutrina baseada em postulados como o reconhecimento, respeito e defesa dos
direitos fundamentais, no construo de garantias processuais capazes de proteger
o indivduo contra o arbtrio estatal, na imposio de limites atuao do Estado a
fim de permitir o livre desenvolvimento da personalidade humana, no que tange
integridade fsica, psquica e moral. Reproduz o discurso contra todas as formas de
despotismo, repudiando prticas tirnicas, totalitrias, ditatoriais, barreiras
segregativas e os tratamentos desiguais.
Esse modelo s funciona quando o Estado Constitucional de Direito vive a
normalidade democrtica, a partir de uma Constituio legtima, com a plena
separao e independncia dos poderes, prevalncia da legalidade, estabilidade
poltica, combate corrupo e eficiente jurisdio constitucional. nessa
ambincia, e apenas nela, que os direitos fundamentais podem sem vivenciados por
todos, sem qualquer distino arbitrria.
O Estado sancionador exerce o monoplio do ius puniendi. Aplica sanes
penais e administrativas. A tutela individual consiste no pleno respeito ao devido
processo legal, com todas as garantias que lhe so inerentes: ampla defesa,
contraditrio, assistncia de um advogado, duplo grau de jurisdio, presuno de
inocncia, durao razovel do processo. O sujeito de direitos deve internalizar
esses conceitos, conhecendo as garantias constitucionais necessrias para se
proteger do abuso de poder, da tortura e dos tratamentos desumanos e
degradantes.

12
Consultor Jurdico. Cultura e direito. Entrevista a Peter Hrbele a Gustavo Ferreyra,
disponvel em http://www.conjur.com.br/2010-fev-13/entrevista-peter-haberle-
constitucionalista-alemao. Acesso em 7de dezembro de 2012.
A represso criminalidade exige um equilbrio entre os meios utilizados as
finalidades almejadas pelo Estado. O princpio da proporcionalidade e o devido
processo legal so escudos protetores contra as investidas despticas do aparato
policial.
A Educao em Direitos Humanos deve, por fim, conscientizar os cidados
de sua condio de credores das prestaes estatais positivas contidas na
Constituio Federal. Ao lado das liberdades pblicas, os direitos sociais exercem
importante papel no empoderamento das prticas que envolvem a igualdade de
pontos de partida e o bem-estar da coletividade. Isso os far exigir servios
pblicos de boa qualidade, polticas sociais destinadas a grupos mais vulnerveis, a
diminuio das desigualdades sociais e regionais, a proteo do patrimnio pblico.
Tambm os capacitar a exigir a satisfao do mnimo existencial, a
progressividade dos direitos econmicos, sociais e culturais. Oresultado ser um
verdadeiro ativismo popular em defesa da solidariedade, o que implica o
fortalecimento do sentimento de pertena que o impulsionar tutela dos
interesses difusos e coletivos da sociedade.
No famoso discurso proferido em homenagem os primeiros heris mortos na
Guerra do Peloponeso em 430 a.C, considerado o mais importante da Antiguidade,
Pricles afirmou que consideramos o cidado que se mostra estranho ou
indiferente poltica, no como um amigo do repouso, mas como um ente intil
sociedade e Repblica
13
. O lder ateniense era partidrio da cidadania ativa,
participativa, questionadora. Mas abominava a neutralidade dos concidados que
mantinham uma postura de neutralidade, a fim de preservar os seus bens materiais
e a tranquilidade no lar. Esses eram condenados ao ostracismo, transformavam-se
em prias, desprovidos do direito de cidade.
A construo da cultura em direitos humanos no Brasil est condicionada
existncia de um modelo educacional voltado para a formao de cidados ativos,
aptos a defender os interesses individuais e coletivos, posicionar-se politicamente
diante dos desafios e manusearem os instrumentos de democracia participativa.
Cidados que se reconheam como sujeitos de direito e se disponham a lutar por
eles, elevando a sua voz em defesa da liberdade, igualdade, solidariedade e
democracia. Enfim, cidados que conheam, leiam e interpretem a Constituio de
seu pas, avivando a memria para o nunca mais e lutando pela efetividade dos
direitos fundamentais. S assim o projeto de Educao em Direitos Humanos
surtir os efeitos esperados pelo povo brasileiro.



13
Sodr, Hlio. Histria Universal da Eloquncia. Petrpolis: Catedral das Letras, p. 71.
ADVOCACIA PBLICA E DEMOCRACIA:
REFLEXES ENTRE O DIREITO E A POLTICA


Gustavo Ferreira Santos
1


I
Neste texto queremos tratar das implicaes para o exerccio da advocacia
pblica da adoo do princpio democrtico pela Constituio da Repblica.
A democracia no uma mera deciso de alguns que exercem o poder. Est
constitucionalizada como princpio, seja com a adoo genrica da frmula poltica
do Estado Democrtico de Direito, seja pelos procedimentos e instituies que a
Constituio adota visando garantir a origem popular de todo o poder do Estado.
Submetem-se a uma legitimao popular todos os que fazem o Estado. Os
agentes polticos renovam periodicamente essa legitimao, no voto. Os servidores
pblicos a recebem atravs da lei que lhes d poderes. Afinal, a lei ato de
vontade dos representantes do povo.

II
A frmula poltica do Estado de Direito, do sculo XIX, no incorporava
ainda a dimenso democrtica das constituies atuais. Ali, estava presente a
preocupao que marca o constitucionalismo: a limitao do poder.As constituies
do sculo XIX so, basicamente, instrumentos de fixao dos rgos que exercem o
poder estatal e de declarao de direitos, que se resumem s liberdades. A
democracia resumia-se existncia de parlamentos, formados por representantes.
Porm, em razo da inexistncia da universalizao do voto, os parlamentos eram
compostos de membros da elite econmica.
Esse Estado era til concepo liberal de sociedade. Para o liberal, o
Estado deve existir, afinal ele no um anarquista que nega a importncia do
Estado. O Estado, no entanto, deve limitar-se a garantir os direitos individuais, com
administrao da justia e com polcia.
Para o liberal a autonomia do indivduo era essencial para a economia. E
essa autonomia s era alcanada com garantia de liberdade e propriedade. O
homem sem propriedade no tinha autonomia para livremente manifestar-se na
poltica. Por tais razes, o voto era restrito aos proprietrios.
Era de grande importncia que o Estado estivesse amarrado, por normas de
garantia de um espao de liberdade, no qual o indivduo era juiz de seus atos.
A universalizao do voto, que viabilizou a chegada de interesses antes no
representados ao parlamento transformou as casas de representantes em espaos
que refletiam a pluralidade da sociedade. A lei, que no sculo XIX era o centro da
vida estatal, j que veiculava a manifestao de vontade do representante, ou seja,
uma espcie de auto-limitao, perde espao no sculo XX para a Constituio.
Enquanto havia unidade de pensamento no parlamento formado por
membros de uma nica classe social, havia coerncia na legislao. Com a

1
Mestre (UFSC) e Doutor (UFPE) em Direito; Professor de Direito Constitucional (UFPE e
UNICAP); Procurador do Municpio do Recife PE; Conselheiro da OAB-PE e Presidente da
Comisso de Ensino Jurdico.
pluralidade nos parlamentos, no mais possvel esperar coerncia da legislao. O
sculo XX o sculo da dificuldade de se fazer codificaes e do nascimento de
micro-sistemas no Direito. As regulaes possveis so pontuais. As maiorias
eventuais no parlamento e os acordos entre grupos de interesses levam
construo dos mais diversos documentos legislativos.
Um grupo hoje contemplado pela legislao sobre direitos autorais, pode
ser prejudicado por uma legislao aprovada amanh sobre meio ambiente ou
sobre defesa do consumidor. Como o parlamento no mais tem uma coerncia
em sua deciso como antes lhe garantia a sua composio homognea, a
Constituio passa a ser a referncia obrigatria para a poltica.
O espetacular crescimento da Jurisdio Constitucional no sculo XX
testemunha da importncia que a Constituio adquire. Impensvel no sculo XIX
europeu justificar a submisso do parlamento ao controle de outro rgo. Somente
no sculo XX, com a Constituio da ustria de 1920, abre-se na Europa a
possibilidade desse rgo existir, controlando com decises de efeitos gerais, os
atos do representante do povo, e s aps a experincia do nazismo h a
generalizao dos tribunais constitucionais.
Agora, um Tribunal, no eleito pelo povo, tem o poder de limitar o prprio
povo, decretando a invalidade da obra do parlamento. Ele o faz em nome da
Constituio. Pois bem, paralelamente ao reconhecimento da importncia da
Jurisdio Constitucional, hoje, em vrios pases que a adotam, cresce a
preocupao com os seus limites. Ora, os representantes so controlados pelo Juiz
e quem controla o controlador?
A limitao da sua atividade, ao nosso ver, deve ser interna, ou seja, com
autoconteno. A Jurisdio Constitucional deve reconhecer o espao da deciso
poltica como prprio de outros rgos, responsveis diretamente perante o povo.
evidente que significativo o fato de que o parlamentar submete-se prova da
eleio, retirando a uma legitimao para atuar.
Muitos hoje tentam transportar os debates travados no parlamento para a
Jurisdio Constitucional. Em inmeras matrias, as aes de inconstitucionalidade
so repeties dos debates parlamentares, como se os argumentos polticos dos
que perderam no parlamento fossem normas constitucionais. Antes de dizer se
boa ou no a proposta do adversrio, o parlamentar diz que ela inconstitucional.
O controle deveria centrar-se na garantia dos canais democrticos.
Inexistindo norma constitucional expressa determinando contedo de uma deciso
poltica, o controlador deve apenas verificar se os procedimentos
constitucionalmente fixados foram observados.
Parece-nos nociva democracia a busca incessante por argumentos, que
partem de raciocnios complexos, quase inatingveis, sobre uma
inconstitucionalidade material que nem de longe pode ser fundada em uma norma
constitucional. A construo da Constituio pelo intrprete tem limites. As
instituies democrticas, com todos os problemas hoje verificados, devem ser
valorizadas.

III
A Advocacia Pblica, instituio com assento constitucional, como fica nesse
contexto? Inicialmente, importante esclarecer que aqui seguiremos a
nomenclatura constitucional que trata por Advocacia Pblica a instituio de
representao das pessoas polticas, judicial ou extrajudicialmente, o que exclui a
Defensoria Pblica, que tem caractersticas prprias e merece um tratamento
especial.
Advogados Pblicos, no tm funes de fiscalizao, como acontece com o
Ministrio Pblico.
Qualquer reflexo sobre a natureza de suas funes no pode descuidar de
duas caractersticas: somos advogados e servidores pblicos.
Advogados pblicos so, em primeiro lugar, advogados. Como advogados
no expressam seus interesses individuais, mas de outrem que os confia uma
misso, quando em funo judicial, e orientam sobre as possibilidades legais para a
atuao do seu constituinte.
Assim tambm ser a defesa judicial. O Advogado, pblico ou privado, ao
representar judicialmente busca os argumentos mais adequados ao seu cliente ou
Administrao. Colabora com a soluo da lide, carreando aos autos a posio que
mais favorece a parte que representa. O juiz sopesar os argumentos que as partes
lhe dirigem e chegar deciso.
Na funo consultiva, essencial estar convicto da opinio que expressa. Na
funo judicial, possvel apontar razes que podem aproveitar parte, mesmo
que no haja convico do posicionamento.
Advogados pblicos so advogados, mas no tm, evidentemente, uma
relao contratual, pois os seus poderes decorrem da lei, j que so servidores
pblicos.
Diferentemente de Magistrados e membros do Ministrio Pblico, no se
submetem a um regime jurdico especial. So servidores pblicos estatutrios
submetidos ao mesmo regime dos outros servidores do Executivo, com algumas
nuanas que uma ou outra legislao especfica v determinar.
Expressam, como outros servidores, o interesse pblico que o direito
consagra. O Chefe do Executivo no seu cliente. No so advogados dos
indivduos que eventualmente exercem cargos de direo. So representantes do
ente poltico.
Porm, as escolhas polticas que o Chefe do Executivo, nos quadros da lei,
est autorizado a fazer devem ser respeitadas, em nome do mandato popular.
Esse um paradoxo com o qual o Advogado Pblico convive: Ele no pode
substituir, por total ausncia de legitimidade, o Chefe do Executivo, em suas
decises administrativas, mas no pode descuidar da legalidade dos atos da
Administrao. Afinal, o mandatrio no pode tudo. O mandato limitado. O poder
poltico provm do povo e o conceito de povo no se confunde com o de maioria,
porm a soma de maioria e minoria.
Algumas opes polticas j foram de antemo feitas pelo Constituinte,
limitando todos que fazem o cotidiano do Estado. Alis, desse paradoxo da
democracia, como alguns autores tm chamado, que decorre o paradoxo da
atividade do Advogado Pblico, que expomos acima.
O paradoxo democrtico estaria no fato de que a sociedade, ao exercer o
poder constituinte, decide por desprezar a obra constituinte da gerao anterior,
mas se considerar com poder para, atravs de clusulas ptreas, impedir que as
geraes posteriores discutam e decidam sobre determinados temas. como se a
atual gerao, que faz a Constituio, fosse iluminada de tal forma que nunca mais
surgissem outros seres capazes de refletir sobre a matria.
Por outro lado, a atividade administrativa est cheia de momentos nos quais
o espao de deciso do administrador amplo. H um caso pitoresco, mas que
serve reflexo sobre a natureza do cargo: Um antigo Secretrio de Assuntos
Jurdicos do Municpio do Recife ao ler um parece, pediu que comparecssemos ao
seu Gabinete. No parecer, havamos nos manifestado contra a edio de um ato
pela Administrao. O secretrio ento disse: - dizer assim no fcil, eu quero
que, alm disso, voc diga como sim.
No primeiro momento, discordamos da sua viso sobre a funo do
Advogado Pblico. Mas refletindo posteriormente foi possvel ver que havia um
fundo de verdade na afirmao.
No trabalha o profissional do Direito com cincia exata. O Direito se afirma
por atos de deciso. A interpretao deciso. A autoridade legitimada para dar a
ltima palavra sobre uma matria tem, muitas vezes, duas ou mais possibilidades
interpretativas. A existncia dos votos minoritrios nos Tribunais confirma isso.
possvel ou no a taxao de inativos? bvio que . Por que? Porque o STF decidiu
positivamente. Poderia ser o contrrio, mas no foi.
Assim, quando analisamos uma poltica da Administrao, a respeito da qual
no h vedao expressa no ordenamento e a respeito da qual existem dvidas
hermenuticas, no nos cabe fixar o nico caminho possvel. Alis, o nico
caminho possvel raramente existe em Direito. Cabe ao Advogado pblico indicar
os vrios caminhos e os riscos de cada um. Quem decide se faz ou se no faz o
agente poltico. Ele ser responsvel perante o povo, perante o Tribunal de Contas
e perante o Poder Judicirio. O Advogado Pblico apenas orienta sobre a
compatibilidade ou no com o ordenamento e sobre as possibilidades de realizao
daquela vontade.
A eleio entre candidato A e candidato B tem significado. No se pode
esperar que os mandatrios editem as mesmas polticas. Um candidato de discurso
mais voltado ao social ser um agente poltico que editar polticas sociais, tratando
de forma secundria outras reas. Um discurso desenvolvimentista bem sucedido
eleitoralmente pode justificar baixa prioridade em outras reas.
O Advogado Pblico, em sua carreira, ir conviver com diversos dirigentes,
de vrias tendncias polticas. Ele no vira correligionrio do Chefe do Executivo de
planto. Mesmo discordando no plano poltico de suas prioridades, o Advogado
Pblico ter o mesmo dever de lhe orientar.
Em qualquer atividade que tenha relao com a funo, o Advogado Pblico
um colaborador, submetido, como todos os agentes do Estado, juridicidade e
que deve buscar a valorizao dos canais democrticos.
Enfim, o Advogado Pblico, para que o exerccio de suas funes reflitam o
mais prximo possvel as grandes opes polticas registradas na Constituio, deve
saber-se trabalhando sobre uma linha tnue que separa Direito e Poltica. Ao passo
que deve ser rigoroso na observncia da juridicidade dos atos da Administrao,
no pode esquecer o espao que o princpio democrtico deixa deciso poltica.

Para alm do fornecimento de medicamentos para
indivduos O exerccio da cidadania jurdica como resposta
falta de efetivao dos direitos sociais: em defesa de um
ativismo judicial moderado no controle de polticas pblicas

Andreas J. Krell




1 Introduo

O tema da judicializao das polticas pblicas e do ativismo judicial j
ganhou bastante espao na discusso doutrinria do Direito Pblico brasileiro;
atualmente, talvez o tema mais tratado nos meios de comunicao jurdica. o
propsito deste trabalho uma melhor organizao das principais ideias e dos
argumentos mais usados em favor de e contra uma maior interveno dos tribunais
na prestao das polticas pblicas no Brasil contemporneo, sobretudo para
facilitar o acesso de estudantes do Direito ao assunto to complexo.
Na ltima dcada observou-se no Brasil um crescente interesse por estudos
acadmicos sobre as polticas pblicas que afetam cada vez mais a vida cotidiana
do cidado. Elas consomem grande parte do dinheiro pago pelo contribuinte para
organizar burocracias e mercados, regular comportamentos e, sobretudo, para
prestar servios e distribuir benefcios populao. Mais: a prpria legitimidade do
Estado moderno est intimamente conectada crescente e contnua satisfao das
necessidades da sociedade, que somente pode ser alcanada mediante a realizao
de polticas pblicas por parte do Poder Pblico.
Especialmente num pas perifrico como o Brasil, faz-se imprescindvel o
protagonismo do Estado na realizao de medidas para resgatar as promessas no
cumpridas da modernidade (Boaventura Santos), mormente nas reas de combate
excluso social, na reduo das desigualdades, defesa do meio ambiente etc. A
Carta de 1988 estabeleceu um ntido dever jurdico da Administrao Pblica em
todos os nveis estatais de formular e implementar polticas pblicas para tornar
efetivos os direitos fundamentais individuais e coletivos.
1
Neste ponto, a linguagem
do texto constitucional insofismvel (art. 1, III e IV, CF).
2

Para os fins de nossa abordagem, uma poltica pblica representa um
conjunto articulado de aes, decises e incentivos que buscam alterar uma
realidade em resposta a demandas e interesses envolvidos.
3
Os atores mais


Doutor em Direito pela Freie Universitt de Berlim; Professor Associado de Direito
Ambiental e Constitucional (Graduao e Mestrado) e Diretor da Faculdade de Direito de
Alagoas (FDA-UFAL); colaborador do PPGD da Faculdade de Direito do Recife (UFPE);
pesquisador bolsista do CNPq (nvel 1); representante nacional da rea do Direito junto ao
CA do CNPq (2010-13); consultor da CAPES.
1
OHLWEILER, Leonel P. Polticas pblicas e controle jurisdicional: uma anlise hermenutica
luz do Estado de Direito. In: SARLET, Ingo; TIMM, Luciano (orgs.). Direitos
fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2008, p. 326s., 332.
2
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir
uma sociedade livre, justa e solidria; (...) III - erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais; (...).
3
RODRIGUES, Marta M. Assumpo. Polticas pblicas. So Paulo: Publifolha, 2010, p. 29,
34, 46, 52.
importantes nesse processo de deciso so as instituies pblicas: governos,
parlamentos, o Judicirio, Tribunais de Contas e o Ministrio Pblico.
notrio que, no caso do Brasil, as dificuldades na aplicao das normas
sobre sade, educao, meio ambiente, etc. decorrem tambm de antigos
problemas do desempenho dos rgos pblicos, como a falta de vontade poltica, o
clientelismo, a corrupo, deficincia da preparao profissional e do
aparelhamento tcnico, bem como a falta de estratgias e programas adequados de
implementao legal. Da mesma maneira, bvio que na arena de definio e
execuo das polticas pblicas sempre haver presses de grupos de interesse,
barganhas partidrias e troca de favores, ameaas e coaes, medidas de gerao
de consenso, de persuaso etc.
Entretanto, no pretendemos desenvolver aqui uma anlise dos papis e do
desempenho dos diferentes agentes polticos que costumam influenciar as decises
sobre polticas pblicas (policy-makers) e os seus principais motivos, sejam eles
econmicos, burocrticos, psicolgicos etc. Tambm no entraremos em detalhes
sobre as diferentes etapas no processo de realizao de polticas pblicas
(preparao, agenda setting, formulao, implementao, monitoramento e
avaliao).
Estas polticas no devem ser vistas como assuntos propriamente polticos
no sentido de resultantes de discusses e deliberaes majoritrias de rgos
representativos (politics), mas como conjuntos de atuao governamental em
determinados setores da Administrao (policies).
4
Exemplos de polticas pblicas
que j foram objeto de controle judicial so as privatizaes de empresas estatais
no final dos anos 90, o Plano Real e as reformas nas reas agrria, previdenciria,
tributria e administrativa, onde realmente houve interferncias dos tribunais que
levaram, at mesmo, ao questionamento de sua legitimidade. A Constituio
brasileira, contudo, contm vrios indicativos relacionados a polticas pblicas
setoriais.
5

evidente que o recente avano terico no mbito dos direitos sociais no
se dirige aos julgadores mal intencionados ou de formao profissional precria,
mas ao contingente de juzes competentes que tm vontade de levar a srio a
efetiva aplicao das normas constitucionais, porm se sentem de mos
amarradas, visto que boa parte da doutrina nacional, at hoje, no lhes assiste no
momento de enfrentar dogmas ultrapassados que impedem o tratamento adequado
dos casos concretos.

2 A efetivao dos direitos fundamentais: reivindicaes individuais e
aes coletivas entre deliberao democrtica e interferncia judicial


4
No cabe aqui entrar na discusso sobre o significado histrico e atual dos conceitos
bsicos da Teoria do Estado e Cincia Poltica, como poltica, poder, estado, governo,
democracia, sociedade, cidadania, pluralismo etc., j que o nosso objetivo especfico e
exige aprofundamentos pontuais; vide a respeito, BOBBIO, Norberto. Dicionrio de
poltica. Braslia: UnB, 1998.
5
Polticas de tributao e oramento (arts. 145-169), de segurana pblica (art. 144),
poltica urbana (art. 182), agrcola e da reforma agrria (arts. 184-191), polticas
econmicas (arts. 170-181) e do sistema financeiro nacional (art. 192), polticas da
seguridade social, inclusive a sade (arts. 194-204), polticas da educao, cultura e
desporto (arts. 205-217), polticas de cincia e tecnologia (arts. arts. 218-219), da
comunicao social (arts. 220-224), do meio ambiente (art. 225), da famlia, criana,
adolescente e idoso (arts. 226-230) e dos povos indgenas (arts. 231-232); cf. OHLWEILER,
Leonel. Ob. cit., p. 336.
O tema do controle judicial das polticas pblicas est diretamente
relacionado pergunta sobre as possibilidades, formas e instrumentos disponveis
para garantir a eficcia dos direitos fundamentais numa sociedade dividida,
desigual e conflituosa. sabido que o grande problema das polticas sociais e de
proteo ambiental no Brasil reside, sobretudo, na omisso (parcial ou total) dos
rgos pblicos responsveis, que no desenvolvem atividades eficientes de
fiscalizao ou deixam de fornecer bens e servios em favor da populao, o que
contraria os respectivos deveres do poder estatal sacramentados no texto
constitucional.
Na realidade brasileira, a fragmentao de interesses, a estratificao
social, a diferenciao cultural, regional e ideolgica, provocam uma verdadeira
`crise de racionalidade do modelo jurdico calcado na soberania da maioria.
6
Por
essa e outras razes, uma parte cada vez maior das demandas polticas e sociais
no atendidas em nvel dos parlamentos e dos rgos administrativos acaba
desaguando no Poder Judicirio, especialmente na forma de aes civis pblicas.
Nestes casos, o Terceiro Poder, a princpio, no invade a seara dos outros, mas
simplesmente os controla, de forma legtima e expressamente prevista pela ordem
jurdica. Tais intervenes pontuais no afetam, por si, o equilbrio institucional
entre os Poderes.
7

A crescente constitucionalizao da ordem jurdica, isto , a invaso das
normas da Lei Maior nos diferentes setores do Direito (Civil, Penal, Administrativo
etc.), leva inexoravelmente judicializao de assuntos que antes eram
considerados polticos e, por isso, apenas dependentes de decises legislativas.
8
O
crescente carter principiolgico e retrico das normas do Direito torna o Judicirio,
cada vez mais, o portador dos grandes sentidos normativos.
9
Nesse cenrio, h
quem alegue que a prpria vagueza do contedo dos direitos fundamentais teria
aberto as portas para decises pouco racionais dos tribunais, de acordo com as
preferncias pessoais dos juzes, cujo protagonismo estaria substituindo cada vez
mais as decises parlamentares. No concordamos com essa viso e mostraremos
que a grande maioria das decises judiciais, nesse contexto, tem objetivos
diferentes daqueles que caracterizam as deliberaes dos corpos legislativos.
Na verdade, os direitos fundamentais constituem pr-comprometimentos da
prpria soberania popular cuja efetiva realizao exige um dilogo permanente
entre os Poderes. Eles retiram determinadas questes do processo poltico,
colocando-as acima das decises da maioria parlamentar e da vontade dos
governos. A imperfeio da justiciabilidade e garantia efetiva

dos direitos sociais se
deve, sobretudo, falta de uma prtica institucional e cultural de sua
interpretao.
10
Alm disso, ainda que j exista no Brasil de hoje uma dogmtica
constitucional relativamente bem desenvolvida em torno dos direitos fundamentais
sociais prestacionais, ainda so esparsas as conexes tericas com o instrumental

6
Cf. CAMPILONGO, Celso. Direito e democracia. So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 53s.
7
Cf. FONTES, Paulo G. Guedes. A ao civil pblica e o princpio da separao dos poderes:
estudo analtico de suas possibilidades e limites. In: MILAR, dis (coord.). A ao civil
pblica aps 20 anos: efetividade e desafios.. So Paulo: RT, 2005, p. 472ss.
8
Fala-se da ubiqidade constitucional (Daniel Sarmento) ou at da
panjusfundamentalizao (Casalta Nabais).
9
ADEODATO, Joo Maurcio. Adeus separao dos poderes? Chegando tese do realismo
jurdico. In: FEITOSA, Enoque et alii. O Direito como atividade judicial. Recife: Bagao,
2009, p. 40.
10
QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: questes interpretativas e limites de
justiciabilidade. In: SILVA, Virglio A. da (org.). Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 168ss., 210ss. No entanto, no objeto deste estudo uma discusso
crtica sobre o estado da arte da hermenutica constitucional no Brasil.
administrativo necessrio sua efetiva realizao, que somente funciona atravs
de polticas pblicas.
11

A Carta brasileira de 1988 contm vrias imposies no sentido de que
sejam desenvolvidas polticas pblicas nas diferentes reas sociais, alm de
estabelecer diretrizes e parmetros que devem norte-las. importante lembrar,
contudo, que os diferentes direitos fundamentais no apresentam o mesmo nvel de
fora normativa, seno diversos graus de eficcia (jurdica) e de efetividade
(social). Alguns direitos (sade, educao, da criana e do adolescente, do idoso,
ao meio ambiente) sofreram uma regulamentao especfica, como direitos de
todos e deveres do Estado (arts. 196, 205, 225, 227, 230), acompanhados por uma
regulamentao pormenorizada referente prestao destes servios sociais
bsicos. Outros direitos sociais mencionados no art. 6 CF (trabalho, moradia,
cultura, lazer) no passaram por uma densificao constitucional semelhante e
dependem mais de uma concretizao por parte dos rgos governamentais.
Neste contexto, o conceito do mnimo existencial ajuda para transformar
parte dos direitos fundamentais em direitos subjetivos plenamente tutelveis, j
que maior a legitimidade para um controle mais reforado das polticas pblicas
que se relacionam com os direitos ligados ao conceito de mnimo existencial.
Impende frisar, porm, que a vinculao dos governos e da Administrao Pblicas
pelas normas constitucionais no pode ser restrita s reas onde deve ser
preservado apenas um padro mnimo de servios pblicos para garantir uma
existncia digna do cidado.
12
J a definio racional do contorno material de um
mnimo existencial extremamente difcil.
13
Ao mesmo tempo, o avano doutrinrio
em relao ao referido conceito importante para conferir maior efetividade a
direitos subjetivos reflexos s respectivas polticas pblicas.
14

Hoje, inconteste que os direitos sociais da Carta de 1988 tambm podem
gerar posies subjetivas individuais. O notrio exemplo dos remdios obtidos por
liminares dos tribunais brasileiros em defesa da vida de determinadas pessoas um
problema bastante discutido na atualidade, visto que os altos gastos pblicos
provocados por tais decises tm dificultado ou at inviabilizado a realizao de
outras benfeitorias e melhoramentos dos servios de sade pblica em vrios
Estados e Municpios. de lembrar, contudo, que essas aes envolvem apenas
indiretamente o controle de polticas pblicas, uma vez que se trata da proteo de
direitos subjetivos reflexos aos programas estatais, o que torna o seu controle
judicial bem mais fcil.
15

Essas aes individuais normalmente procedem em virtude da proximidade
do julgador com a parte postulante, da menor repercusso oramentria da deciso
individual, da evidncia das consequncias negativas irreversveis no caso da
negao da tutela e da possibilidade da soluo do conflito sem maior interferncia
na atividade administrativa.
16
Entretanto, boa parte das crticas contra o

11
BREUS, Thiago Lima. Polticas pblicas no Estado constitucional. Belo Horizonte:
Frum, 2007, p. 186s., 266.
12
SARLET, Ingo W.; FIGUEIREDO, Mariana F. Reserva do possvel, mnimo existencial e
direito sade: algumas aproximaes. Direitos Fundamentais & Justia, n. 1, Porto
Alegre, out./dez. 2007, p. 183s.
13
Cf. BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais O
princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 247ss.
14
BARROS, Marcus A. de Freitas. Controle jurisdicional de polticas pblicas:
parmetros objetivos e tutela coletiva. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2008, p. 23, 147, 151s.
15
Cf. MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 86s., 106.
16
BARROS, Marcus A. de Freitas. Ob. cit., p. 169.
deferimento dessas aes procede.
17
A soluo adequada do problema passa por
uma restrio da concesso individual de remdios no previstos nas listas
aprovadas pelo Ministrio da Sade,
18
na limitao deste direito a pessoas carentes
(hipossuficientes) e na concentrao das intervenes do Terceiro Poder, a partir de
aes coletivas que tenham por objeto melhorias gerais nos servios do SUS.
19

Alm disso, vrios Estados, seguindo a Recomendao n 31 do Conselho
Nacional de Justia (CNJ), de 30.3.2010,
20
instituram unidades de apoio tcnico,
com a finalidade de coibir possiveis abusos e racionalizar o atendimento das
demandas judiciais na rea da sade.
21
A restrio do direito sade do cidado
aos medicamentos e tratamentos previstos nos Protocolos Clnicos e Diretrizes
Teraputicas do SUS foi pronunciada, recentemente, pelo Pleno do Supremo
Tribunal Federal: Obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e
prestao de sade existente geraria grave leso ordem administrativa e levaria
ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento
mdico da parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, podemos concluir
que, em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em
detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for
comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente. Essa
concluso no afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio, ou de a
prpria Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser
fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas do seu organismo,
comprove que o tratamento fornecido no eficaz no seu caso.
22

No entanto, no se deve perder de vista que as aes coletivas sobretudo
as aes civis pblicas que so instauradas na rea da sade e da educao
enfrentam dificuldades muito maiores (ex.: melhorar a organizao de um hospital
pblico ou de uma escola). Na verdade, a tutela coletiva dos direitos sociais ainda
enfrenta muita resistncia por parte dos juzes brasileiros, que no aceitam valer-se
do raciocnio tpico das aes individuais, cientes de que devem prevalecer nas

17
Vide SANTOS, Gustavo Ferreira. Neoconstitucionalismo, Poder Judicirio e direitos
fundamentais. Curitiba: Juru, 2011, p. 75ss.
18
Portaria n 2.981, de 26.11.2009, sobre os componentes especializados da assistncia
farmacutica. Disponvel em:
<http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/portaria_gm_2981_3439_ceaf.pdf>.
Acesso: 1.9.2012.
19
Lus Roberto Barroso, na sua funo de Procurador do Estado do Rio de Janeiro, emitiu um
parecer bastante discutido na comunidade jurdica, que trata dos limites das decises
judiciais no mbito da sade pblica; cf. Da falta de efetividade judicializao
excessiva: direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros.
2008. Disponvel em: www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf. (Acesso: nov.
2012.)
20
O CNJ instituiu tambm, atravs da Resoluo n. 107, de 6.4.2010, o Frum de
Monitoramento das demandas judiciais relacionadas ao direito sade, ao qual cabe
elaborar estudos e propor medidas concretas e normativas para o aperfeioamento de
procedimentos, o reforo efetividade dos processos judiciais e preveno de novos
conflitos (art. 1).
21
Em 2011, foi criado em Pernambuco o Ncleo de Assessoria Tcnica em Sade (NATS),
por convnio firmado entre o Tribunal de Justia e a Secretaria Estadual de Sade, com o fim
de prestar apoio tcnico nas aes judiciais que visam a compelir o Estado ao fornecimento
de medicamentos, exames, tratamentos e insumos para a sade. O NATS deve subsidiar os
magistrados mediante emisso de pareceres sobre a eficcia e segurana de medicamentos,
a adequao de opes teraputicas j oferecidas pelo Poder Pblico, a relao custo-
benefcio, alternativas de tratamento, a distribuio de remdios na rede pblica etc.
22
STF - SL 47 AgR/PE, Tribunal pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.3.2010 (fl. 26).
aes coletivas os argumentos ligados justia distributiva e aos critrios polticos
na definio das polticas pblicas e programas governamentais.
23

Ao mesmo tempo, resta claro que, no ordenamento jurdico brasileiro, as
aes judiciais no devem se limitar aos casos em que existe um direito subjetivo
pblico individual prestao de cunho social. Os direitos sociais consagrados na
Constituio no representam apenas interesses juridicamente protegidos,
24
mas
verdadeiros direitos de titularidade transindividual (coletiva e difusa), que coexiste
com a individual, tendo o legislador previsto todo um arcabouo processual
diferenciado para a sua efetivao em juzo. Ao mesmo tempo, seria um erro
querer dissolver a titularidade individual dos direitos sociais numa dimenso
coletiva, visto que figuras como o mnimo existencial, baseado na dignidade
humana, somente podem ser concebidos em relao a pessoas, no a
coletividades.
25


3 Controle de polticas pblicas, de normas ou de atos administrativos?

Como j foi frisado, uma poltica pblica representa o conjunto organizado
de normas e medidas tendentes realizao de determinado(s) objetivo(s) e
unificadas por sua finalidade.
26
Ela consiste numa conduta da Administrao Pblica
voltada consecuo de um programa ou metas previstos nas normas
constitucionais e leis ordinrias, que vo alm de atos meramente polticos ou de
governo. So meios de planejamento para a execuo de servios pblicos
especficos nos diferentes setores, materializando-se em normas, programas,
diretrizes, dispositivos oramentrios, licitaes, contratos e atos administrativos
em geral.
27

Uma poltica pblica pode ser definida como programa ou quadro de ao
governamental, um conjunto de medidas coordenadas cujo fim movimentar a
mquina do governo, no sentido de realizar algum objetivo de ordem pblica ou, na
tica dos juristas, concretizar um direito. Isso inclui tambm a coordenao e o
incentivo de atividades privadas. importante frisar, contudo, que nem tudo que a
lei chama de poltica poltica pblica; sua exteriorizao no possui um padro
jurdico uniforme e claramente apreensvel pelo sistema jurdico.
28

As polticas pblicas no devem ser confundidas com os direitos sociais que
esto na sua base. Bucci adverte que nem mesmo as medidas concretas de
implementao do direito se pode qualificar automaticamente de poltica pblica.
Segundo ela, os arranjos institucionais complexos considerados como polticas
pblicas so conformados pelo Direito, embora no reduzveis a ele, o que significa

23
MELLO, Cludio Ari. Os direitos fundamentais sociais e o conceito de direito subjetivo. O
mesmo (coord.). Os desafios dos direitos sociais. Revista do Ministrio Pblico do Rio
Grande do Sul, n. 56, Porto Alegre, set./dez. 2005, p. 133.
24
APPIO, Eduardo. Controle judicial das polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru,
2005, p. 84ss.
25
Cf. SARLET, Ingo. A titularidade simultaneamente individual e transindividual dos direitos
sociais analisada luz do exemplo do direito proteo e promoo da sade. Direitos
Fundamentais & Justia, n. 10, Porto Alegre, jan./mar. 2010, p. 216ss.
26
Cf. COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas
pblicas. In: MELLO, Celso A. Bandeira de (org.). Direito Administrativo e
Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 353s.
27
Cf. MOREIRA, Joo Batista. Direito Administrativo: da rigidez autoritria
flexibilidade democrtica. Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 266ss.
28
BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: a mesma (org.).
Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 14,
22s, 31, 46s.
que a poltica pblica no configura uma categoria jurdica. Seu estudo deve,
portanto, estar relacionado tambm aos aspectos econmicos, polticos e
institucionais.
29
Ao mesmo tempo, deve ser reconhecido que a exteriorizao de
uma poltica pblica est muito distante de um padro jurdico uniforme e
claramente apreensvel pelo sistema jurdico, o que levanta dvidas quanto
vinculatividade dos seus instrumentos e sua justiciabilidade no caso concreto.
30

Num Estado Democrtico de Direito, o planejamento, a execuo e o
financiamento de polticas pblicas devem ser formatados por meio de normas
jurdicas, o que serve, inclusive, para possibilitar um controle jurdico-social dos
atos e das omisses relacionadas a elas. Por isso, a afirmao de que o aspecto
gerencial de governo nas sociedades modernas teria levado a uma mudana do
clssico governo pelo Direito (government by law) para um governo por
polticas (government by policies) no expressa um contraponto, j que as
polticas pblicas encontram o seu fundamento e as modalidades de sua
implementao necessariamente fixados em normas legais. A expresso, contudo,
serve para direcionar a ateno s formas administrativas de realizao dos
respectivos servios pelos gestores pblicos e privados.
Os referidos suportes legais das polticas pblicas podem estar positivados
em normas constitucionais (federais e estaduais), em leis ordinrias ou mesmo
infralegais (decretos, resolues, portarias) nos trs nveis federativos, mas
tambm em instrumentos consensuais como convnios e consrcios (art. 241 CF)
ou em contratos com o setor privado (v.g., concesses de servios pblicos).
31
Isso
significa que as polticas pblicas so capazes de vincular no apenas rgos
estatais, mas tambm agentes econmicos, entidades da sociedade civil organizada
(Terceiro Setor) e pessoas particulares.
32
A promulgao das respectivas normas
no significa um fim em si, mas o comeo de obrigaes a serem adimplidas,
condutas a serem postas em prtica.
33
Assim, polticas pblicas se instalam numa
zona cinzenta entre a Poltica, a Constituio e o Direito.
As normas que estabelecem incentivos entre os diferentes nveis federativos,
condicionando o repasse de verbas a requisitos mnimos, tambm so bastante
utilizadas para promover a implementao de polticas pblicas nos diversos nveis
da Administrao Pblica.
34
Seja lembrado tambm que as polticas pblicas so
concretizadas, acima de tudo, mediante servios pblicos, imprescindveis para a
realizao dos respectivos direitos fundamentais. Assim, polticas e servios so
conceitos inseparveis, cujo significado est intimamente conectado.
35

Muitas vezes, fala-se de uma pretensa interferncia do Judicirio em
polticas pblicas onde, na verdade, h apenas o controle de atos administrativos

29
BUCCI, Maria Paula Dallari. Notas para uma metodologia jurdica de anlise de polticas
pblicas. In: FORTINI, C.; ESTEVES, J.; DIAS, M. (orgs.). Polticas pblicas: possibilidades
e limites. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 254ss.
30
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e polticas pblicas. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 257.
31
BUCCI, Maria Paula Dallari. Ob. cit., p. 11, 37ss., 44; AITH, Fernando. Polticas pblicas de
Estado e de governo. In: BUCCI, Maria Paula D. Polticas pblicas. Ob. cit., p. 233s.
32
MASSA-ARZABE, Patrcia H. Dimenso jurdica das polticas pblicas. In: BUCCI, Maria
Paula D. Ob. cit., p. 58; DERANI, Cristiane. Poltica pblica e a norma jurdica. In: BUCCI,
Maria Paula. D. Ob. cit., p. 137.
33
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A ao civil pblica como instrumento de controle judicial
das chamadas polticas pblicas. In: MILAR, dis (coord.). Ao civil pblica: Lei
7.347/85 - 15 anos. So Paulo: RT, 2001, p. 734.
34
SALLES, Carlos Alberto de. Processo civil de interesse pblico. In: o mesmo. Processo
civil e interesse pblico. So Paulo: RT, 2003, p. 61.
35
BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e polticas pblicas. In: BUCCI, Maria Paula D. Ob. cit.,
p. 151; MASSA-ARZABE, Patrcia. Ob. cit., p. 55.
ou da constitucionalidade de certas normas, que envolve uma sindicncia
estritamente jurdica, exercido mediante verificao da aplicao correta das
normas legais incidentes pelos rgos competentes (ex.: licenciamento ambiental
de um empreendimento industrial ou turstico).
Em outros casos, o controle de atos e normas individuais exercido pelos
tribunais capaz de lhes deixar escapar o controle do conjunto, isto , da poltica
pblica em que estes se inserem e cuja validade possui, em certa medida,
independncia em relao aos efeitos de cada ato especfico.
36
Entretanto, o
controle judicial de uma poltica pblica atinge somente a validade das normas e
dos atos especficos que a compem. A possvel ilegalidade ou inconstitucionalidade
da poltica pblica no a afeta como um todo, mas atinge os textos normativos
que dela emanam ou sobre as aes que ela inspira.
37

Nos casos em que um juiz chamado para analisar se h comportamento
indevido ou omisso (total ou parcial) do Poder Pblico na prestao de um servio
ou no fornecimento de um bem, importante saber se a sua deciso tem o condo
de interferir em uma poltica pblica j estabelecida, seja diretamente ou por
reflexo. Essa questo, contudo, no ser, necessariamente, prejudicial em relao
lide. Onde existir uma verdadeira poltica pblica, o Judicirio apenas obrigado a
levar em considerao as consequncias de seu veredito e medir com cautela os
efeitos financeiros de sua deciso. A mera tangncia de uma policy estatal pela
sentena judicial no torna esta, por si, invivel ou invasora de espao alheio.

4 Argumentao jurdica e argumentao poltica na interpretao dos
direitos sociais

O conceito da poltica pblica tambm compartilha com as noes do ato
poltico e do mrito administrativo a presuno de que se trata do exerccio de um
juzo de convenincia e oportunidade inerente s funes do Legislativo e, mais
ainda, do Executivo. O exerccio do referido juzo tem como parmetro as normas
constitucionais e ordinrias. A m atuao ou omisso do governo percebida
como modalidade de conduta desviante e sujeita correo pelo Judicirio. Nesse
controle, a indeterminao dos termos e institutos jurdicos de referncia no
prejudica a racionalidade do discurso decisrio em que devem ser baseadas as
respectivas decises.
38

Lourido dos Santos demonstra que a efetiva prestao das polticas sociais
no representa uma questo meramente poltica, pois afeta diretamente o
exerccio dos direitos fundamentais dos cidados. Muitas vezes, entretanto,
polticas pblicas expressam-se sob a aparncia de ato poltico, sendo estes
noes imbricadas, de difcil delimitao. O prprio termo ato poltico possui
ampla acepo, mas utilizado sem maior rigor conceitual. Assim, o Supremo
Tribunal Federal j passou a considerar vrios atos que durante muito tempo
considerava polticos (ex.: expulso de estrangeiro), como administrativos e,
portanto, passveis de controle judicial atravs do exerccio de um juzo no
meramente formal ou procedimental, mas valorativo. Alm disso, sofreu mudanas
a linha do STF que segue o princpio do legislador negativo, consectrio do

36
SANTOS, Maria Lourido dos. Interpretao constitucional no controle judicial das
polticas pblicas. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2006, p. 68, 70, 84s., 94ss.
37
DERANI, Cristiane. Ob. cit., p. 131-142, p. 137. A opinio contrria, manifestada por
Comparato (ob. cit., p. 353s.), no logrou xito na doutrina e jurisprudncia; difcil
imaginar uma poltica pblica promovida por um ente estatal cujos atos e normas individuais
seriam legais, cujo conjunto, porm, deve ser considerado ilegal (inconstitucional). Principal
alvo desta crtica (de 1997) foi a poltica econmica do ento Governo FHC.
38
SANTOS, Maria Lourido dos. Ob. cit., p. 123, 127, 140s., 152, 183.
princpio da correo funcional, isto , de no se permitir a funo de legislador
positivo, que inova o sistema jurdico.
39

Assim, a natureza poltica, tpica dos assuntos regulamentados pelas normas
constitucionais, no impede os tribunais de examinar uma questo, ainda que seja
preciso uma reviso de escolhas e decises adotadas pelo legislador e pelo
administrador. Isto porque, muitas vezes, por trs da natureza poltica, est sendo
violado um direito fundamental ou um princpio essencial para as prprias bases
institucionais do sistema constitucional.
40

De qualquer maneira, o intrprete do Direito sempre precisar invocar um
dispositivo normativo para fundamentar a ordenao de medidas protetivas ou
prestadoras. A questo decisiva a configurao concreta dos textos legais a
serem aplicados ao caso: se houver uso de conceitos vagos ou se a norma tiver
carter principiolgico, normalmente restar ao intrprete um espao maior de
valorao dos fatos para enquadramento na hiptese legal; quando uma norma-
regra empregar conceitos relativamente determinados (ou melhor: determinveis
perante o caso), a margem de liberdade para decidir ser menos abrangente.
41

O carter poltico de muitas decises (especialmente no mbito da ao civil
pblica) no deve ser colocado em uma falsa oposio ao carter jurdico das
decises judiciais em geral. A prpria distino entre Direito e Poltica no contexto
de um ato estatal encontra sua base em Kelsen, para quem a escolha do intrprete
entre diferentes opes decisrias possveis, que no ultrapassam dos limites
(sobretudo gramaticais) da moldura legal, sempre poltica.
42
evidente que
essa moldura (ou quadro) de uma norma principiolgica quase sempre ser mais
ampla do que a referente a uma norma formulada como regra condicional
(se/ento), o que concede maior espao de deciso para o aplicador da respectiva
lei.
Entretanto, o mero fato do embasamento de uma sentena em normas
constitucionais no a torna, automaticamente, poltica, visto que decises com base
em polticas constitucionais sempre devem ser pautadas por valores, princpios e
regras contidos no ordenamento jurdico.
43
Na grande maioria dos casos sero
aplicveis tambm leis-regras ordinrias em cuja hiptese normativa os fatos
concretos tero de ser enquadrados. Acontece que muitas dessas normas contm
conceitos jurdicos indeterminados ou concedem espaos discricionrios para
escolha da melhor soluo de determinados conflitos de interesses. O nmero ainda
reduzido de precedentes no mbito dos litgios sobre polticas pblicas tambm
causa certa insegurana e imprevisibilidade dos resultados.
Por isso, a palavra poltico, nesse contexto, no possui conotao poltico-
partidria ou decisionista; antes exprime o simples fato de que a predeterminao
da deciso judicial pelos termos utilizados nas leis incidentes costuma ser
relativamente reduzida, abrindo espaos discricionrios. Neste contexto, a diferena
entre Direito e Poltica no parece ser qualitativa, mas gradual-quantitativa. Em
ambas as esferas h uma ordenao ligada a valores e desdobrada em
preceitos;
44
a deciso poltica, normalmente, se situa em momento anterior

39
Ob. cit., p. 97, 107s., 110s., 114, 118.
40
Cf. MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. 2004, p.
259.
41
Vide KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa e controle judicial no
mbito dos interesses difusos. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
42
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito vol. 2. Coimbra: Armnio Amado, 1962, p. 292.
43
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais,
polticas pblicas e protagonismo judicirio. 2. ed. So Paulo: RT, 2011, p. 270s.
44
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
257.
jurdica, uma vez que ela envolve a discusso organizada sobre diferentes valores
(socioeconmicos, ticos, culturais etc.) relacionados a determinado problema e,
em seguida, uma escolha entre eles. Entretanto, isso no significa que o ato
interpretativo de uma norma jurdica seja sua estrutura mais prxima do modelo
de um princpio ou de uma regra no poder envolver tambm opes
valorativas.
Vale lembrar tambm que a Cincia Poltica investiga, atravs do emprego
dos mtodos qualitativos e quantitativos de pesquisa social emprica, o Estado em
ao, focalizando-o nas suas atividades que pertencem ao espao discricionrio de
seus rgos (mbito do permitido). Diferentemente, atribui-se cincia do Direito a
funo de analisar o Estado parado na sua constituio normativa, o que envolve
a abordagem da ao estatal apenas na medida em que esta juridicamente
obrigatria ou proibida, sendo o procedimento metodolgico o axiomtico-dedutivo
e compreensivo-hermenutico. H quem assimile ao conceito do poltico at algo
dinmico-irracional; ao contrrio do Direito, normalmente visto como esttico-
racional.
45

Apesar do inegvel perigo de uma mixagem metodologicamente pouco
adequada de argumentos jurdicos e polticos, que certamente partem de diferentes
critrios de fundamentao racional e legitimao, a separao rgida da teoria
luhmanniana entre Direito e Poltica como dois sistemas operativamente
fechados, dotados de diferentes funes, codificaes e programas,
46
pouco ajuda
para colocar as coisas no devido lugar. Enquanto na deciso poltica o Direito
positivado serve mais de moldura dentro da qual as posies devem ser justificadas
com argumentos, a deciso jurdica encontra o seu fundamento mais diretamente
nas normas do Direito positivo, sobretudo nas regras. Alm disso, o discurso
jurdico visa mais ao controle do que criao e tende a dar maior valor tradio
do que inovao, a qual caracterstica do discurso poltico.
47

possvel tambm chamar de polticos os julgados que expressamente
levem em considerao os efeitos da deciso junto populao. Essa situao,
contudo, no significa que o juiz ao julgar uma lide que envolva interesses difusos
sempre poderia ponderar livremente interesses, valores, bens e efeitos sociais a
seu bel-prazer. A ponderao, hoje, considerada um instrumento legtimo de
interpretao jurdica, que deve seguir determinadas regras (ou mximas), como a
razoabilidade e a proporcionalidade.
Por fim, impende frisar que o fato de que os juzes desenvolvam uma
atividade de fortes implicaes polticas o preo que o Estado de Direito teve de
pagar pela supremacia da sua Constituio, pela sua primazia hierrquica e sua
vinculatividade.
48


5 Criticas ao ativismo judicial: teorias procedimentalistas e democracia
deliberativa

A intensidade do ativismo judicial num pas varia em cada rea poltico-
administrativa, de acordo com as possibilidades e os limites postos pela

45
BECKER, Martin; ZIMMERLING, Ruth. Einleitung. In: os mesmos (eds.). Politik und
Recht. Politische Vierteljahresschrift (PVS) Sonderheft 36/2006, Wiesbaden, p. 12s.
LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1995, p.
46
417ss.
47
Cf. EBERL, Matthias. Verfassung und Richterspruch. Berlin: De Gruyter Recht, 2006, p.
444, 466s.
48
PALU, Oswaldo L. Controle dos atos de governo pela jurisdio. So Paulo: RT, 2004,
p. 307.
Constituio e pelas leis ordinrias. As crticas contra a atuao expansiva do
Judicirio tm por objeto original o controle (abstrato) de constitucionalidade das
leis, que na grande maioria dos pases democrticos est concentrado em tribunais
ou cortes constitucionais especiais. Entretanto, elas tambm podem ser
direcionadas contra um controle mais intenso dos tribunais comuns em relao a
normas e atos administrativos e, consequentemente, polticas pblicas , uma
vez que o sistema brasileiro permite a todos os magistrados o controle
constitucional difuso de normas e atos emitidos pelos rgos do Poder Pblico.
Um dos argumentos doutrinrios mais utilizados neste contexto o pretenso
perigo inerente a um Judicirio ativista, que usurparia as funes dos outros
Poderes da Repblica. Muitos temem que juzes despreparados, uma vez
legitimados para interferir mais intensamente na vida poltico-social do Pas,
venham a abusar deste poder e imiscuir-se em assuntos estritamente
administrativos, educacionais, urbanstico-ambientais, poltico-partidrios etc.,
como j teria acontecido com frequncia nos ltimos tempos.
49

A expresso ativismo judicial surgiu nos EUA na primeira metade do sculo
XX, quando a Suprema Corte deste pas anulou vrios atos legislativos e executivos
federais e estaduais, alegando violao da liberdade econmica.
Independentemente da configurao e avaliao do termo na sua origem, h quem
alegue que este ativismo, hoje, manifesta-se, sobretudo, atravs de decises que
reconhecem direitos a benefcios positivos sem um debate democrtico anterior
sobre a incluso destes direitos em normas legais, o que levaria substituio dos
rgos politicamente responsveis pelos tribunais, mormente no que diz respeito
utilizao das verbas pblicas.
50
Nesse sentido, o juiz seria ativista somente nos
casos em que no houvesse uma positivao do respectivo direito que fundamenta
a vantagem.
Outros entendem, de forma mais genrica, que o prprio ativismo reside na
intromisso do Judicirio na esfera poltica e administrativa, sem indicao de
efetivos vcios de legalidade.
51
Ele seria, portanto, uma invaso na seara de
competncias dos outros poderes, sem a necessidade que o magistrado crie um
direito, no expressamente previsto pelo ordenamento. O contraponto do ativismo
representa a chamada autorrestrio (self-restraint) judicial, que assinala a
tendncia dos tribunais de respeitar ao mximo os atos legislativos e executivos,
corrigindo-os apenas em casos de desconformidade com as regras

49
No II Congresso Mundial de Direito Processual, realizado no Recife em meados de 2005,
ficamos estarrecidos com os aplausos frenticos quando fizemos simples referncia ao
fenmeno de decises polticas proferidas por juizes, que a platia entendeu como crtica.
No entanto, a nossa defesa de um maior controle das polticas pblicas pelo Judicirio no
provocou sinais de aprovao. Isto mostra que grande parte dos jovens da classe mdia alta
no Nordeste brasileiro, que busca um diploma jurdico e j possui algumas noes da Carta
de 1988, no v problema nenhum em condenar a pretensa interferncia do Judicirio na
vida poltica do Pas, sem que haja por outro lado qualquer questionamento da evidente
e onipresente omisso do Poder Pblico como um todo (inclusive dos tribunais) em relao
efetivao dos direitos sociais para grande parte da populao excluda dos servios bsicos
(educao, sade, segurana, alimentao, moradia etc.), cujos integrantes encheram o
estacionamento do Centro de Convenes de Olinda: jovens sem dentes, sem formao
escolar e sem futuro profissional, que (ainda) seguem o caminho legal da oferta de pequenos
servios (poucos desejados).
50
Cf. ARANGO, Rodolfo. Direitos fundamentais sociais, justia constitucional e democracia.
In: MELLO, C. Ari. Os desafios dos direitos sociais. Rev. do Ministrio Pblico do RS, n.
56, set./dez. 2005, p. 90.
51
CARVALHO FILHO, Jos dos S. Polticas pblicas e pretenses judiciais determinadas. In:
FORTINI, C.; ESTEVES, J.; FONSECA, M. Polticas pblicas: possibilidades e limites.
Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 120s.
procedimentais.
52
Todavia, no objeto deste trabalho a discusso se o STF
deveria manter uma atitude de maior deferncia em relao s leis cuja
constitucionalidade ele julga.
53

Faz sentido, neste contexto, distinguir entre um ativismo forte e um
ativismo moderado do Judicirio, havendo quase unanimidade quanto ao fato de
que o primeiro deve ser evitado e combatido. J o segundo se manifesta numa
interpretao extensiva da Constituio, que concede ao Judicirio um papel mais
proativo na concretizao de seus valores e fins, o que leva, simultaneamente, a
uma maior interferncia nos espaos de atuao dos outros dois poderes. Neste
ativismo positivo, o juiz segue a racionalidade jurdica orientada realizao dos
bens tutelados pelo ordenamento jurdico, ainda que ele adote uma interpretao
extensiva de normas constitucionais principiolgicas, sobretudo constitucionais.
54

bvio, contudo, que sempre h o risco de que o juiz se mostre propenso a substituir
as valoraes constitucionais do legislador ordinrio pelas suas prprias.
55

Uma importante forma do ativismo a imposio de condutas ou
abstenes ao Poder Pblico em matria de polticas pblicas.
56
Perante a ordem
jurdica brasileira, o ativismo relacionado a polticas pblicas deve ser considerado,
na grande maioria dos casos, moderado. No h nesses casos nenhum tipo de
dificuldade contramajoritria, uma vez que a obrigao de agir foi assentada
claramente nas normas jurdicas constitucionais e/ou ordinrias.
57
O fato de que um
prefeito ou governador no queira construir uma creche, um asilo, uma estao de
tratamento de esgoto, uma priso-albergue, contratar agentes de sade ou
aumentar o efetivo policial, evitando gastos nessas reas, no torna a respectiva
imposio judiciria contramajoritria.
Neste sentido pronunciou-se o Min. Celso de Mello, no discurso proferido na
posse do Min. Gilmar Mendes na presidncia do STF, em abril de 2008: Nem se
censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema Corte, especialmente
porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo
do Poder Judicirio, de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito,
inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica,
muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente
omisso dos poderes pblicos.
Boa parte dos cticos em relao ao aumento do poder judicial se declara
adepta de teorias procedimentalistas da Constituio, que alegam ser o texto da Lei
Maior ser apenas instrumento formal de demarcao para os espaos das
instituies e desenho dos instrumentos da participao poltica, dentro dos quais
se deve desenvolver o embate plural das ideias polticas concorrentes. Essa linha

52
Vide BARBOZA, Estefnia M. de Queiroz; KOZICKI, Katya. Judicializao da poltica e
controle judicial de polticas pblicas. Revista DireitoGV, n. 15, So Paulo, jan./jun. 2012,
p. 67ss.
53
Sobre o tema vide VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista DireitoGV, n. 8,
jul./dez. 2008, p. 446ss.
54
TEIXEIRA, Anderson V. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade, jurdica e deciso
poltica. Revista DireitoGV, n. 15, So Paulo, jan./jun. 2012, p. 47s.
55
Todavia, no este o caso no mbito do controle das polticas pblicas de cunho social,
uma vez que os respectivos direitos e deveres j esto extensivamente regulamentos pela
Constituio de 1988.
56
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. In:
COUTINHO, J.; FRAGALE FILHO, R.; LOBO, R. (orgs.). Constituio & ativismo judicial:
limites e possibilidades da norma constitucional e da deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen
Jri, 2011, p. 278.
57
Apud FRAGALE FILHO, Roberto. Ativismo judicial e sujeitos coletivos: a ao das
associaes de magistrados. In: COUTINHO, J.; FRAGALE FILHO, R.; LOBO, R. (orgs.). Ob.
cit., p. 360.
valoriza os direitos fundamentais diretamente relacionados liberdade de formao
e do exerccio da opinio poltica das pessoas (voto, reunio, associao, acesso a
informao, manifestao da opinio, liberdade da imprensa etc.), enfatizando a
importncia dos procedimentos formais de deciso especialmente das eleies.
Referncia comum das vertentes procedimentalistas a obra de Jrgen
Habermas. De forma bastante simplificada, pode-se dizer que o filsofo alemo
defende que a sociedade civil de um pas deve se organizar livremente e, mediante
um processo de comunicao dialgica dos seus integrantes no chamado espao
pblico, garantir a realizao efetiva dos direitos fundamentais. Nessa viso, os
rgos do aparato estatal inclusive os tribunais , a princpio, no devem
interferir neste processo de conscientizao poltica, para no atrapalhar o
amadurecimento da prpria sociedade.
58

Essa corrente considera a teoria da Constituio dirigente e a sua
correspondente concepo material de legitimidade incapaz de dar respostas
convincentes s expectativas plurais existentes nas sociedades contemporneas.
Nessa viso, a deliberao pblica deve perseguir o consenso, mediante justificao
pblica das decises perante os demais participantes da comunidade poltica. Do
carter dialgico do processo formador da vontade pblica resulta que a validade
dos contedos normativos est sujeita possibilidade de estes serem defendidos
argumentativamente no espao pblico.
59
No centro estaria a discusso entre os
integrantes de uma comunidade, com o fim do aperfeioamento moral e intelectual
dos indivduos, os quais, refletindo sobre os temas em debate, devem desenvolver
habilidades para dialogar, articular-se e, por fim, tomar decises lastreadas em
argumentos racionais.
Para essa teoria democrtico-deliberativa da Constituio, a concretizao
dos direitos sociais, que depende do uso de recursos pblicos escassos e exige
decises oramentrias, s pode derivar da vontade da maioria poltica. A justia
social deve ser alcanada atravs da atuao do Legislativo e do Executivo, que so
eleitos para tanto e cujas decises refletem a vontade da maioria popular, no
cabendo ao Judicirio a concretizao autnoma e imediata desse projeto, atravs
da formulao e implementao de polticas pblicas. Por isso, h prioridade para o
incremento das condies de funcionamento da democracia, a fim de que o prprio
povo decida melhor.
60

Para Lima, a jurisdio constitucional desfaz o que foi realizado pela vontade
coletiva representada no Poder Legislativo, porquanto a capacidade dialgica dos
tribunais para com as foras polticas e sociais menor do que aquela dos espaos
do Poder Legislativo. Segundo o autor, apenas os especialistas da dogmtica
jurdica possuem acesso ao discurso desenvolvido no processo judicial
constitucional, o que no se constata no mbito do Poder Legislativo. Assim, a
discusso poltica poderia perfeitamente tanto se organizar em ambientes leigos,
como poderia a populao, pela via de participao inclusiva, discernir sobre o que
melhor para si na produo de solues racionais.
61


58
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade 2 vol. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Para Renato Janine Ribeiro (A sociedade contra o
social. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 126), o maior defeito da prosa
habermasiana (...) est em acreditar que ocorra dilogo e democracia quando, na verdade,
est havendo manipulao e ideologia.
59
SOUZA NETO, Cludio P. de. Teoria da Constituio, democracia e igualdade. In: o mesmo
et alii. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da Poltica no Direito constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 11, 31s.
60
Ob. cit., p. 1ss., 38, 44s.
61
LIMA, Martnio Mont Alverne B. Jurisdio constitucional: um problema da teoria da
Democracia Poltica. In: SOUZA NETO, Cludio P. de et alii. Teoria da Constituio. Ob.
cit., p. 225s.
Muito citada, neste contexto, tambm a distino que o filsofo norte-
americano Ronald Dworkin faz entre argumentos de princpio e argumentos de
poltica: enquanto os primeiros se referem a direitos de indivduos ou de grupos e
podem ser utilizados pelo juiz para fundamentar a sua deciso, os ltimos esto
ligados realizao de objetivos sociais coletivos e, por isso, reservados para os
rgos de representao poltica, legitimados pelo voto.
62
Para o jusfilsofo norte-
americano, a formulao das polticas pblicas uma questo sensvel eleio,
devendo ter por base as escolhas da prpria sociedade civil, atravs dos
instrumentos de participao popular, tais como os conselhos deliberativos de
polticas pblicas,
63
o que provoca uma limitao da atividade judicial neste
campo.
Entretanto, no caso brasileiro, as polticas pblicas envolvem diretamente a
realizao de direitos fundamentais sociais consagrados na Constituio federal,
fato que os posiciona no mbito dos argumentos de princpio,
64
os quais no
pensamento dworkiniano esto sujeitos a um maior controle dos tribunais. por
isso que o prprio autor afirma no conseguir imaginar em que argumento se
poderia pensar para demonstrar que decises legislativas sobre direitos tm mais
probabilidade de serem corretas que decises judiciais.
65
Seja lembrado tambm
que a reviso judicial em relao s polticas pblicas normalmente no se refere
eleio de diferentes opes na formulao da respectiva policy, mas a sua
implementao, isto , aplicao dos atos individuais necessrias para sua
realizao.
No Brasil, ao contrrio da situao jurdica em outros pases, a prpria
Constituio que regula em maior ou menor grau as atividades e os elementos das
polticas pblicas que devem ser implementadas pelo Estado para assegurar a
realizao dos direitos fundamentais sociais. Nesse mbito marcado por um texto
constitucional analtico por excelncia, o instrumento da reviso judicial aparece
com uma naturalidade bem maior do que em pases como os EUA ou a Alemanha,
que possuem constituies sintticas.
66


6 A corrente substancialista (material) da Constituio; a diferena entre
criao e aplicao das normas jurdicas na sociedade democrtica

De maneira diferente da linha procedimentalista, os representantes da teoria
constitucional substancialista entendem os princpios consagrados na Carta Magna
como marcos materiais ou pauta de valores que devem reger a convivncia na
sociedade. Por consequncia, essa corrente aceita um controle judicial mais
abrangente da constitucionalidade das normas e, tambm, das polticas pblicas.
Os direitos fundamentais inseridos no texto constitucional de um pas
normalmente so fruto de uma efetiva mobilizao popular, como aconteceu


62
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
129ss., 139s.
63
APPIO, Eduardo. Controle judicial das polticas pblicas no Brasil. Curitiba: Juru,
2005, p. 43.
64
Isto admitido at por parte dos representantes da Escola habermasiana do controle de
constitucionalidade no Brasil, que limitam ao mximo a abrangncia do controle judicial; cf.
CRUZ, lvaro de Souza. Hermenutica constitucional e(m) debate. Belo Horizonte:
Frum, 2007, p. 187.
65
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 26.
66
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio no Brasil
uma viso geral. Interesse Pblico, n. 44, Porto Alegre, jul./ago. 2007, p. 38.
durante a ltima Assembleia Nacional Constituinte (1986-88). Essas normas
possuem uma elevada dignidade poltica e democrtica e esto acima das leis
ordinrias votadas de forma rotineira pelos parlamentos, onde prevalece o mero
embate entre elites polticas, muitas vezes desprovido de compromisso tico. Nessa
viso, o Judicirio aparece como o guardio desse grande momento da histria
constitucional brasileira.
67

De qualquer maneira, aprpria consagrao de direitos fundamentais num
texto constitucional diminui os espaos de deliberao democrtica por retirar
determinados assuntos da agenda poltica. Tal medida, contudo, justificada em
face das experincias histricas de permanentes violaes destes direitos por parte
do poder estatal. , portanto, coerente afirmar que os direitos fundamentais
possuem tambm uma dimenso antidemocrtica.
68

Com essa afirmao, contudo, no se defende nenhum tipo de idealismo
moralista; evidente que o Judicirio deve apenas nortear e guiar a democracia,
sem, no entanto, ultrapassar o legislador.
69
Os juzes, apesar de seu preparo
intelectual, no possuem sempre um maior e melhor conhecimento das causas em
disputa. A deciso judicial retira o respectivo assunto da arena democrtica, onde
ela deve ser defendida com argumentos, com o fim de convencer os adversrios.
Vale frisar, contudo, que as decises do STF mais comentadas neste contexto no
se referem implantao de polticas pblicas constitucionalmente previstas, mas
tratam de matrias que o Legislativo deixou de regulamentar apesar de elevada
demanda social (fidelidade partidria, nmero de vereadores nas cmaras, greve
de servidores pblicos, aborto, demarcao de terras indgenas, lei da imprensa).
Nos casos de maior desacordo moral razovel (pesquisa com clulas-tronco, cotas
raciais), o STF, com poucas excees, confirmou a constitucionalidade das leis em
vigor.
70

Na verdade, no h necessidade de uma autorestrio dos tribunais nos
casos que tratam de omisso (total ou parcial) na implementao de polticas
pblicas j definidas pela ordem legal. Os tribunais brasileiros dificilmente tm
tutelado os governos federal, estaduais e municipais em favor de uma prestao
mais efetiva e constitucionalmente adequada dos servios pblicos bsicos. Seria
interessante conhecer a grande massa de decises judiciais que condenam entes
pblicos a manter hospitais e escolas pblicas decentes, criar condies mnimas de
saneamento bsico, construir mais habitaes populares dignas etc.
Nos ltimos anos cada vez mais frequente o deferimento de aes
individuais na rea da sade (tratamento de doenas, medicamentos caros,
prteses) pouco mudou o quadro de timidez judicial na rea social. Trata-se de
uma dinmica jurisprudencial pouco ligada a convices tericas e mudanas de
atitude para com os direitos sociais consagrados nos textos constitucionais. Antes,

67
SOUZA NETO, Cludio P. de. Ob. cit., p. 40; CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e
justia distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 203. De forma contrria, h
quem entende que o momento constituinte no neutro, antes pode maquiar interesses
escusos, o que faz com que o resultado, a Constituio, nem sempre o melhor texto que
poderia ter sido feito; cf. SANTOS, Gustavo F.. Neoconstitucionalismo, Poder Judicirio
e direitos fundamentais. 2011, p. 73.
68
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 446s.
69
LIMA, Martnio MontAlverne B. Idealismo e efetivao constitucional: a impossibilidade
da realizao da Constituio sem a poltica. In: COUTINHO, J. ; LIMA, M. (ORGS.).
Dilogos constitucionais: Direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 383s.
70
Cf. TAVARES, Andr R.; BUCK, Pedro. Direitos fundamentais e democracia:
complementaridade/ contrariedade. In: CLVE, C.; SARLET, I.; PAGLIARINI, A. (orgs.).
Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 182ss.; BRANDO,
Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2012, p. 185.
expresso de uma nova rotina da magistratura, que se v obrigada a deferir boa
parte de tais pleitos, j pelo fato de que vrios dos governos atingidos nem se
deixam mais defender em juzo, julgando mais prtico reservar, desde o incio do
exerccio financeiro, uma parte dos recursos destinados sade pblica para
pagamentos em virtude de mandados judiciais.
O modelo da Constituio dirigente trabalha com um conceito material de
legitimidade: a Lei Maior no deve conter apenas normas que fixam limites da
interveno estatal ou normas processuais para a atividade poltica, mas tambm
definir fins e objetivos para o Estado e a sociedade, determinando, inclusive, a
realizao e pelo menos parcialmente o contedo de vrias polticas pblicas.
71

No entanto, qualquer Carta dirigente no sofre apenas desgaste em virtude da
inefetividade evidenciada pelo enorme hiato entre os direitos sociais consagrados e
a realidade social, mas tambm pela falta de foras polticas comprometidas com a
sua implementao na respectiva sociedade, os quais sejam capazes de fazer
frente a projetos des-emancipatrios.
72

Em todo caso, evidente o vis substancialista da Carta brasileira, que
entende as suas normas principiolgicas como marcos de valores que devem reger
a convivncia na sociedade e nortear as decises dos rgos estatais (garantismo
social). Esta Constituio, por ser repleta de normas principiolgicas e
consagradoras de valores, traa um perfil ntido dos fins sociais do Estado
Democrtico de Direito. Cumprindo essa sua funo, contudo, a Constituio
dirigente no substitui o processo de deciso poltica, mas apenas estabelece um
fundamento constitucional para a poltica, tornando-se sua premissa material.
73

Entretanto, faz pouco sentido querer atribuir ao Judicirio uma misso
messinica capaz de levar salvao do pas.
74
notrio que o Terceiro Poder se
encontra num processo de reformulao de seus prprios fundamentos ticos,
funcionais e administrativos. Todavia, os tribunais, em muitas regies do Brasil,
ainda no esgotaram os seus espaos materiais de deciso e a influncia
institucional que a prpria Constituio os reservou para garantir uma efetiva
realizao dos direitos fundamentais.
O ponto decisivo da disputa entre as referidas duas vertentes da Teoria da
Constituio reside na seguinte questo: se a igualdade material e, com isso, a
prpria justia social deve ser entendida como finalidade ou como condio do
procedimento democrtico. No entanto, at a linha de autores que comungam com
a teoria procedimentalista admite que os direitos sociais, ainda que no sejam
considerados o objetivo primordial da democracia, constituem um requisito
imprescindvel para a sua realizao e, por isso, so passveis de obter a sua
concretizao diretamente pelo Judicirio. J autores clssicos como Rousseau e

71
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador.
Coimbra: Coimbra Editora, 1982 (reimpresso 1994), passim. O prprio autor alterou
significativamente sua concepo, fato que foi comentado criticamente na nossa obra
intitulada Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha (Porto Alegre:
Sergio Fabris), de 2002. Um ano depois, professores da UFPR organizaram uma
teleconferncia com o constitucionalista portugus, durante a qual ele deixou claro que a
Constituio dirigente no morreu, mas apenas o seu vis revolucionrio-socialista,
caracterstica da Carta portuguesa de 1976, em virtude do avano econmico e poltico do
pas aps o ingresso na Unio Europeia; cf. COUTINHO, Jacinto N. de Miranda. Canotilho e
a Constituio dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 34ss.
72
LIMA, Martnio MontAlverne B. Poltica versus Direito: real desafio da jurisdio
constitucional. In: FREITAS, Lorena; FEITOSA, Enoque. Marxismo, realismo e direitos
humanos. Joo Pessoa: Editora da UFPB, 2012, p. 61.
73
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 58.
74
Cf. RIBEIRO, Renato Janine. A sociedade contra o social. So Paulo: Companhia das
Letras, 1999, p. 157.
Heller consideraram necessrio um contexto social razoavelmente igualitrio por
razes polticas, e no em funo de uma teoria de justia econmica, tico-
filosfica etc. Assim, certo grau de homogeneidade social se torna o fundamento
comum para toda discusso poltica, mediante uma interao dialgica e
cooperativa entre os diversos atores que assumem posies no processo poltico-
democrtico.
75

Nessa perspectiva intermediria, certos direitos sociais prestacionais so
considerados condicionantes procedimentais da democracia, especialmente os que
possuem fundamentalidade material. Estes direitos podem ser concretizados
legitimamente pelo Judicirio, independentemente de decises majoritrias, visto
que se trata de estabelecer certas condies de vida sem as quais a prpria idia
de cooperao social perde completamente o sentido.
76

No satisfaz a sua leitura meramente procedimental, segundo qual o texto
da Lei Maior apenas representa um instrumento formal para demarcar os espaos
institucionais e desenhar os instrumentos de participao poltica dos cidados,
dentro dos quais se deve desenvolver o embate plural das ideias polticas
concorrentes.
77
Com isso, no se defende um modelo de Constituio puramente
material, que desvaloriza a funo legislativa e no deixa espaos para a
deliberao poltica; em vez disso, a natureza da Constituio brasileira deve ser
considerada de natureza mista, isto , material-procedimental.
78


7 Mudana da jurisprudncia superior sobre a possibilidade da condenao
de entes pblicos em virtude de omisses na prestao dos servios
pblicos essenciais

A maioria dos julgados dos tribunais brasileiros sobre polticas pblicas no
est arrimada em uma teoria slida e segura. Ainda no foram identificados os
parmetros objetivamente aferveis e os meios de tutela judicial aptos a promover
este controle.
79
Muitos juzes, at hoje, se recusam a condenar os governos
municipais ou estaduais a adotarem determinadas polticas sociais ou medidas de
proteo ou saneamento ambiental, alegando que tal condenao entraria em
choque com o princpio da separao dos poderes e que a adoo de tais medidas
envolveria decises indevidas sobre assuntos de natureza oramentria.
Costuma-se invocar tambm o princpio discricionrio segundo o qual no
caberia uma indevida ingerncia dos tribunais nas opes de ordem tcnica e
poltica dos governos e rgos administrativos, que teriam o poder exclusivo de
apreciar a oportunidade e a convenincia de suas medidas.
80
No entanto, as
onipresentes escolhas desarrazoadas e decises equivocadas referentes alocao

75
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria da Constituio, democracia e igualdade. In: o
mesmo et alii. Teoria da Constituio. 2003, p. 5ss., 9.
76
Ob. cit., p. 53, 58.
77
Vide MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais. 2004,
p. 70ss., 84ss., 281ss.; BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2006, p.
568ss., 630ss.; ESPINOZA, Danielle S. E. Entre substancialismo e procedimentalismo:
elementos para uma teoria constitucional brasileira adequada. Macei: edUFAL, 2009, p.
73ss.
78
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2008, p. 522.
79
BARROS, Marcus A. de Freitas. Controle jurisdicional de polticas pblicas. 2008, p.
114s., 168.
80
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria (individual e coletiva). 3. ed. So Paulo: RT,
2003, p. 102; LIMBERGER, Tmis. O dogma da discricionariedade administrativa: a tenso
entre os poderes Judicirio e Executivo devido s polticas pblicas de sade no Brasil.
Interesse Pblico, n. 57, Porto Alegre, set./out. 2009, p. 81ss.
de recursos na realizao de obras e prestao de servios essenciais para garantir
uma vida digna populao no correspondem conjuntura valorativa positivada
na Carta de 1988 e, por isso, no encontram respaldo em um pretenso respeito ao
mrito das decises administrativas. Nesse mbito, os direitos fundamentais
diminuem cada vez mais a discrio estatal e impem atitudes ativas,
81
havendo,
com outras palavras, uma limitao da discricionariedade diante da densidade
normativa da garantia.
82

Em 2004, o STF mudou significativamente a sua posio no mbito da
efetivao dos direitos sociais. Nessa deciso, o Relator Min. Celso de Mello
entendeu que, ainda que, ordinariamente, no pertena s funes do Judicirio a
formulao e implementao de polticas pblicas, tal incumbncia poderia,
excepcionalmente, ser atribuda ao Terceiro Poder se e quando os rgos estatais
competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles
incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade
de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda
que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.
83

Segundo essa linha, o STF afirmou no ano seguinte que o Judicirio no
pode elaborar polticas pblicas, mas pode compelir o poder pblico a implement-
las caso estejam previstas na Constituio, quando decidiu que o Municpio de
Santo Andr devia garantir a matrcula de uma criana na creche municipal,
entendendo ser a obrigao da prefeitura garantir o acesso creche a crianas de
at seis anos de idade, independentemente da oportunidade e convenincia do
poder pblico. Quando a proposta da Constituio Federal impe o implemento de
polticas pblicas, e o poder pblico se mantm inerte e omisso, legtimo sob a
perspectiva constitucional garantir o direito educao e atendimento em creches,
j que este direito no poderia ser submetido ao mero juzo de convenincia do
Poder Executivo.
84

Destarte, cabe, ainda que excepcionalmente, ao Poder Judicirio a
atribuio de formular e implementar polticas pblicas (...), se e quando os rgos
estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre
eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos
impregnados de estatura constitucional.
85

Segundo o Min. Celso de Mello, a Constituio delineou um ntido programa
a ser implementado mediante adoo de polticas pblicas conseqentes e
responsveis notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da
infncia carente, a injusta situao de excluso social e de desigual acesso s
oportunidades de atendimento em creche e pr-escola. Na sua avaliao, o
descumprimento dessa meta deve ser qualificado como uma censurvel situao de
inconstitucionalidade por omisso imputvel ao poder pblico. importante
ressaltar que o mesmo entendimento poder ser estendido a outros setores, onde

81
ALONSO JR., Hamilton. A ampliao do objeto das aes civis pblicas na implementao
dos direitos fundamentais. In: MILAR, dis (coord.). A ao civil pblica aps 20 anos:
efetividade e desafios. So Paulo: RT, 2005, p. 210ss.
82
BARROS, Marcus A. de Freitas. Controle jurisdicional de polticas pblicas. 2008, p.
29.
83
STF ADPF 45 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29.4.2004.
84
STF-RE 436.996 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2005. Este entendimento, que
era adotado apenas pelos ministros Celso de Mello e Marco Aurlio, passou a ser
acompanhado pelos integrantes da 2 Turma do Tribunal (Carlos Velloso, Celso de Mello,
Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa).
85
STF RE 410.715-AgR/SP, 2 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.11.2005, p. 9s. (fls.
1539s.).
existem dispositivos constitucionais que definem o contedo das prestaes
devidas.
Na mesma linha, o STF entendeu recentemente que o direito segurana
prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a implementao de
polticas pblicas impondo ao Estado a obrigao de criar condies objetivas que
possibilitem o efetivo acesso a tal servio.
86
Em 2009, numa deciso sobre o dever
do Estado de So Paulo de aumentar o efetivo policial em dois municpios, com
base nos arts. 6 e 144 CF, o Min. Relator Gilmar Mendes deixou claro que a este
dever do Estado corresponde o direito subjetivo do cidado e a este direito
subjetivo corresponde uma ao que obriga o Poder Judicirio a no apenas
declarar, mas tambm a dar eficcia vontade do legislador. Por isso, reconhecer
e garantir a efetividade de direitos no implica ingerncia indevida do Poder
Judicirio na rea de atuao de outro Poder, mas efetivo cumprimento de seu
prprio dever constitucional que deve ser exercido mesmo contra o Estado, uma
vez que no se pode tolerar sejam relegados a segundo plano direitos consagrados
constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao.
87

Nesse sentido manifestou-se tambm o Superior Tribunal de Justia,
quando, em 2004, entendeu que no existe discricionariedade, mas vinculao
administrativa referente deciso sobre a construo de um hospital infantil, para
no deixar desassistidos milhares de crianas pacientes.
88
Em deciso semelhante,
do mesmo ano, o STJ negou qualquer discricionariedade a respeito do cumprimento
do Estado com o seu dever constitucional de oferecer vagas suficientes em
creches.
89
Alm disso, o Tribunal determinou que seja includa verba no prximo
oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas.
90

Essa linha progressiva foi retomada pelo STJ em deciso de 2009, na qual
condenou o Estado do Mato Grosso do Sul a fornecer equipamentos a um hospital
pblico, alegando-se expressamente a no-configurao de afronta ordem
econmica e oramentria e separao dos poderes. O Tribunal entendeu que a
partir da consolidao constitucional dos direitos sociais (...) no s a administrao
pblica recebeu a incumbncia de criar e implementar polticas pblicas necessrias
satisfao dos fins constitucionalmente delineados, como tambm, o Poder
Judicirio teve sua margem de atuao ampliada, como forma de fiscalizar e velar
pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. Por isso, assegurar um
mnimo de dignidade humana por meio de servios pblicos essenciais, dentre os
quais a educao e a sade, escopo da Repblica Federativa do Brasil que no
pode ser condicionado convenincia poltica do administrador pblico. A omisso
injustificada da administrao em efetivar as polticas pblicas constitucionalmente
definidas e essenciais para a promoo da dignidade humana no deve ser assistida
passivamente pelo Poder Judicirio.
91


86
STF RE-AgR 559.646/PR, 2 Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 7.6.2011.
87
STF - STA 338/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.9.2009, com referncia deciso do
TJSP (ApCv na ACP 750.842-5/5-00), que, por sua vez, invoca precedente do STJ (REsp n.
736.524-SP, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 21.3.2006, fls. 246ss.).
88
STJ - REsp 577.836/SC, 1 Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 21.10.2004.
89
STJ - REsp 575.280/SP, 1 Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 2.9.2004. Destacou-se tambm
que a Constituio fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das
expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes
suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa
inconcebvel que (...) os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos
valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o
direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para
utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual
que assola o pas (ob. cit.).
90
STJ - REsp 493.811/SP, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.11.2003.
91
STJ - REsp 1.041.197/MS, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 25.8.2009.
O STJ tambm tem alterado a sua posio no sentido de comear a admitir o
controle de atos da Administrao Pblica relacionadas prestao de servios de
saneamento bsico que anteriormente considerava discricionrios e, portanto, no
sindicveis.
92
O Tribunal, hoje, entende que no cabe falar de convenincia e
oportunidade (mrito) de uma deciso administrativa se esta infringe normas
constitucionais, inclusive principiolgicas, como a moralidade, a razoabilidade e a
dignidade humana, ou viola os direitos fundamentais sade e ao meio ambiente.
93

Em 2010, o prprio STF afirmou a obrigao de um municpio a construir um
aterro sanitrio em defesa dos direitos da sua populao, de modo a evitar a
poluio ambiental e a garantir a sade primria da comunidade, providncia de
irrefutvel matiz constitucional, nos termos dos arts. 196 e 225,
94
invocando,
inclusive, deciso anterior em que a Corte constatou que o meio ambiente
constitui patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido pelos
organismos sociais e pelas instituies estatais, qualificando-se como encargo
irrenuncivel que se impe sempre em benefcio das presentes e das futuras
geraes tanto ao Poder Pblico quanto coletividade em si mesma
considerada.
95
Na mesma direo aponta a recente condenao da Companhia de
Saneamento Bsico do Estado de So Paulo (SABESP) a executar obra destinada ao
tratamento de esgoto que foi lanado in natura no rio Guariba, em que o STF
confirmou o direito do Judicirio de apreciar e decidir sobre uma atividade
poluidora, de forma que no est examinando o mrito de qualquer ato
administrativo (destaque nosso).
96

Na rea da sade pblica, onde surgiram as maiores polmicas nos ltimos
tempos, o Min. Gilmar Mendes, em 2010, entendeu, aps convocao de audincia
pblica para ouvir especialistas em sade pblica, que ao deferir uma prestao de
sade includa entre as polticas sociais e econmicas formuladas pelo Sistema
nico de Sade (SUS), o Judicirio no est criando poltica pblica, mas apenas
determinando o seu cumprimento (destaque nosso.). Todavia, impende frisar que
a deciso reconheceu o direito subjetivo apenas em relao s prestaes previstas
pelas normas do SUS, excluindo-se, assim, o direito a tratamentos, remdios etc.,
que no foram aprovados pelas instncias administrativas do sistema.
97

De forma diversa, os Tribunais de Justia de vrios Estados e o prprio STJ
adotaram, no decorrer dos ltimos anos, a jurisprudncia de conceder ao cidado
pleiteante quase qualquer medicamento exigido, independentemente de sua
insero nas listas oficiais dos rgos do SUS.
98
Seja frisado, contudo, que as
mencionadas decises mais restritivas do STF em relao abrangncia do direito

92
STJ REsp n. 169876-SP, rel. Min. Jos Delgado, publ.: DJU, 21.9.1998.
93
STJ REsp n. 575.998-MG, 1 Turma, rel. Min. L. Fux, j. 7.10.2004; REsp n. 429.570-GO,
2 Turma, rel. Min. E. Calmon, j. 11.11.2003; cf. SARLET, Ingo; FENSTERSEIFER, Tiago. A
tutela do ambiente e o papel do Poder Judicirio luz da Constituio de 1988. Interesse
Pblico, n. 50, Porto Alegre, 2008, p. 34s.
94
RE 401.758 AgR/GO, rel. Min. E. Gracie, j. 18.3.2010.
95
STF ADI n. 3.540-MC/DF, Plenrio, rel. Min. C. de Mello, publ.: DJ 3.2.2006.
96
STF RE n. 310.038/SP, rel. Min. C. A. Britto, j. 7.12.2009.
97
STF SL 47 AgR/PE, Tribunal pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.3.2010 (fl. 23).

98
Em Alagoas, o TJAL praticamente no analisa mais as circunstncias do caso concreto,
concedendo, de forma quase automtica, os medicamentos solicitados aos indivduos
atores das aes. Em Pernambuco, o Tribunal de Justia uniformizou, mediante edio da
Smula n 18, sua jurisprudncia no sentido de estabelecer o dever do Estado de garantir
medicamento essencial ao tratamento de molstia grave ao cidado carente
(hipossuficiente), mesmo os no listados na Portaria do Ministrio da Sade. Disponvel em:
<www.tjpe.jus.br/sumulas/sumulas.pdf>. Acesso: 31.7.2012.
fundamental sade tiveram por base aes coletivas,
99
razo pela qual elas ainda
no repercutiram de maneira mais incisiva na jurisprudncia inferior que concede,
at hoje, aos indivduos quase todas as prestaes pleiteadas na rea da sade,
sem a devida anlise das circunstncias do caso concreto. Uma leitura mais atenta
dos precedentes do STF a respeito deveria levar os Tribunais de Justia do Pas a
uma maior cautela no momento de condenar os entes pblicos.
O leading case neste sentido a ADPF 45, de 2004, no qual o STF tratou do
tema da reserva do possvel, uma vez que a efetivao dos direitos sociais exige
do Poder Pblico um elevado gasto financeiro, que estaria subordinado s
possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada,
objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no
se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a
imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. Ao mesmo
tempo, o STF recusou qualquer tentativa do poder estatal de criar obstculo
artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de
frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e
dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia.
Assim, no caberia ao Estado invocar a citada clusula com a finalidade de
exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais (especialmente
direitos fundamentais), ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente
afervel. Para invalidar a objeo da reserva do possvel, o Tribunal julgou
necessrio a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder
Pblico e a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as
prestaes positivas dele reclamadas. No entanto, no restou claro em quais
hipteses tais condies seriam cumpridas, especialmente quando os poderes estatais
estariam agindo de modo irrazovel, com injustificvel inrcia, demonstrando um
abusivo comportamento e afetando aquele ncleo intangvel consubstanciador de
um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e
essenciais prpria sobrevivncia do indivduo.

8 O Judicirio como contrapoder no combate omisso estatal
inconstitucional; a questo dos recursos escassos e da reserva do
possvel

O antigo princpio da separao dos Poderes tem sua origem na defesa dos
direitos humanos contra o Estado autoritrio, sendo equivocada a sua invocao
para sustentar que o Poder Pblico possa se omitir na realizao dos direitos
fundamentais sociais e ecolgicos.
100
Por isso, as correies que os tribunais podem
pronunciar em direo do Executivo omisso devem ser entendidas como exerccio
da funo do Judicirio como um contrapoder. Onde o processo poltico da definio
concretizadora e implementao de uma poltica pblica falha em nvel do
Executivo, o Judicirio tem no somente o poder, mas o dever de intervir. Nesses
casos, as tarefas e encargos dos diferentes poderes nas trs esferas federativas

99
A deciso na STA 47 sobre a suspenso da tutela antecipada teve por base uma ao civil
pblica, instaurada contra o Municpio de Petrolina (PE) para que este adotasse oito
providencias administrativas para a melhoria imediata do atendimento no Hospital Dom
Malan. J em 2007, o STF suspendeu (parcialmente) a tutela antecipada concedida em sede
de ao civil pblica, relativa obrigao do Estado de Alagoas de fornecer medicamentos
no constantes da lista do SUS para o tratamento de pacientes renais crnicos em
hemodilise e pacientes transplantado (STF - STA 91-AL, Rel. Min. Pres. Ellen Gracie, j.
26.2.2007).

100
MIRRA, lvaro L. Valery. A ao civil pblica e a reparao do dano ao meio
ambiente. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 380.
densificaram-se para gerar uma responsabilidade de gesto do poder estatal como
um todo.
101

As aes administrativas, nesses casos, no podem ser postergadas por
razes de oportunidade e convenincia, nem sob alegao de contingncias
financeiras. E, embora as atividades concretas da Administrao dependam de
dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecidas pelo
governante, o argumento da reserva do possvel no capaz de obstruir a
efetivao judicial de normas constitucionais.
102
apenas um (entre vrios)
princpios que devem ser considerados e sopesados com cautela na deciso sobre o
caso concreto, especialmente quando a concesso judicial de uma vantagem exige
gastos elevados, desproporcionais ao respectivo oramento pblico.
103

Neste contexto, Wang critica que a maioria das decises do STF sobre
pleitos individuais nas reas da sade e da educao pblicas no entra na anlise
concreta das condicionantes econmicos e financeiros do caso concreto, utilizando-
se o argumento da reserva do possvel de forma genrica, mormente nas aes
de controle difuso de constitucionalidade. O autor mostra tambm que dificilmente
seguido o precedente do prprio STF, a ADPF 45, que criou a exigncia de que
intervenes judiciais em polticas pblicas teriam de ser excepcionais e justificadas
perante os fatos do caso. Assim, o problema estaria menos no resultado dessas
decises, mas na forma de sua fundamentao.
104

Apesar das posies discordantes,
105
entendemos ser possvel haver um
controle judicial tanto em relao formulao (definio, escolha e configurao
institucional) quanto execuo (implementao) de polticas pblicas.
Dependendo da densidade normativa de regulamentao da poltica e do direito
fundamental subjacente, o Judicirio deve fiscalizar todas as etapas do
procedimento e uma srie de atividades.
106
Alm disso, a sindicncia em relao
prpria definio da policy ser restrita aos casos da omisso total do Executivo
neste sentido, devendo-se ater a orientaes mais genricas, sem prescrio de
detalhes.
Ao mesmo tempo, claro que no cabe ao Judicirio jogar o papel do
administrador pblico. Se este, porm, no age de forma devida e legalmente
prevista, cabe ao juiz formular o respectivo mandamento, prescrevendo de forma
clara o que for preciso. Quando forem necessrios conhecimentos tcnicos
especficos para definir os moldes do servio a ser implementado ou da obra a ser
realizada, o magistrado deve recorrer expertise de especialistas e peritos. Agindo
assim, o juiz no cria a poltica pblica, mas apenas impe aquela j estabelecida

101
Cf. COSTA, Flvio Dino de Castro e. A funo realizadora do Poder Judicirio e as polticas
pblicas no Brasil. Interesse Pblico, n. 28, Porto Alegre, 2004, p. 64ss.
102
J h mais de uma dcada, mostramos que a figura da reserva do possvel foi
transferida, sem as devidas adaptaes, do Direito Constitucional alemo para o brasileiro e
que ela possui um peso argumentativo apenas relativo; cf. Direitos sociais e controle
judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional
comparado. 2002, p. 51ss.
103
Cf. SARMENTO, Daniel. A proteo judicial dos direitos sociais: alguns parmetros tico-
jurdicos. In: SOUZA NETO, C. P. de; SARMENTO, D. Direitos sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 570s.
104
WANG, Daniel Wei L. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel.
Revista DireitoGV, n. 8, So Paulo, jul./dez. 2008, p. 548ss.
105
Eduardo Appio, um dos primeiros autores que trataram do assunto de maneira mais
aprofundada no Brasil, entende possvel apenas o controle da etapa de execuo de uma
poltica pblica, rejeitando a sindicncia de sua formulao. Cf. Controle judicial das
polticas pblicas no Brasil. 2005, p. 150ss.
106
BARROS, Marcus A. de Freitas. Controle jurisdicional de polticas pblicas. 2008, p.
140, 174ss.
na Constituio e na lei,
107
realizando o que se pode chamar de reajuste da
harmonia ilicitamente desbalanceada das funes estatais.
108

Segundo Barcellos, cabe controle judicial quando o Judicirio tem elementos
suficientes para formular um juzo consistente de certo/errado em face das
decises do Legislativo ou do Executivo a respeito da formulao e execuo de
polticas pblicas; esse juzo pode ter fundamentos morais ou tcnico-cientficos.
A autora identifica cinco objetos alvos de controle judicial referente a uma poltica
pblica: a fixao de metas e prioridades do Poder Pblico em matria de direitos
fundamentais; o resultado final esperado em determinado setor; a quantidade de
recursos a ser investida; o atingimento (ou no) das metas fixadas; a eficincia
mnima na aplicao dos recursos pblicos para a respectiva finalidade.
109

A questo de como gastar recursos pblicos est intimamente ligada aos fins
constitucionais a serem perseguidos, sendo pequena a reserva para a deliberao
poltica. Na medida em que polticas pblicas so o meio direto de realizao de
direitos fundamentais, a prpria Constituio que determina, at certo ponto, as
escolhas referentes ao emprego dos recursos pblicos limitados. A intensidade
dessa vinculao depende de cada rea material de regulamentao; no Brasil, ela
muito mais intensa do que nos EUA e na Alemanha, origem da maior parte das
referidas teorias deliberativas.
110

Assim, recomenda-se compreender o novo papel do Judicirio mais no
sentido de um agente catalisador da tomada correta das decises poltico-
administrativas. Embora repetidas condenaes de governos nos diferentes nveis
federativos no sejam capazes de substituir uma efetiva mobilizao dos diferentes
grupos sociais, elas so importantes vetores de focalizao poltica e, no mnimo,
facilitam a cobrana das respectivas prestaes por parte dos atores polticos de
oposio e da prpria sociedade civil.
Entretanto, tais sentenas judiciais nem sempre levaro, por si, a uma real
prestao dos servios, uma vez que o Judicirio normalmente no possui os meios
necessrios para garantir a execuo direta de suas decises e orientaes
interpretativas, ficando, nesse ponto, na dependncia da colaborao dos rgos do
Poder Executivo. Estes, no entanto, frequentemente alteram ou at anulam seja
por razes polticas ou por mera inrcia os efeitos preconizados pelos referidos
atos do Judicirio.
111
Por outro lado, no se deve desprezar o efeito moralizador e
conscientizador que tais decises judiciais so capazes de causar sobre os rgos
governamentais, os quais, muitas vezes, resolvem realizar as respectivas medidas
administrativas espontaneamente, antes que os litgios cheguem nas instncias
superiores.
112



107
MANCUSO, Rodolfo de C. A ao civil pblica como instrumento de controle judicial das
chamadas polticas pblicas. In: MILAR, dis (coord.). Ao civil pblica: Lei 7.347/85
15 anos. 2001, p. 745.
108
GOMES, Lus R. O Ministrio Pblico e o controle da omisso administrativa, Rio de
Janeiro: Forense Universitria 2003, p. 119; FRISCHEISEN, Luiza C. Fonseca. Polticas ,
pblicas: a responsabilidade do administrador e do MP. So Paulo: Max Limonad, 2000, p.
95.
109
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matrias de
direitos fundamentais. Rev. de Direito do Estado, n. 3, Rio de Janeiro, jul./set. 2006, p.
33ss.
110
Ob. cit., p. 23s.
111
BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais. 2012, p.
237. MARRADI, Alberto. Sistema judicirio. In: BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO, G.
Dicionrio de poltica. 11. ed. Braslia: UnB, 1998, p. 1162.
112
Cf. GOUVA, Marcos M. O controle judicial das omisses administrativas. Rio de
Janeiro: Forense Jurdica, 2003, p. 381.
9 A sociedade civil no controle das polticas pblicas: substituio de
(quase) ausentes

Os cidados dos pases perifricos, cuja mdia, at hoje, possui um nvel
reduzido de formao escolar e de poder de consumo, dependem, mais do que
nunca, de polticas sociais e econmicas de conteno do processo de excluso
social. Uma democracia mais direta e participativa parece ser a nica sada para
fazer frente debilidade dos partidos polticos e dos governos eleitos, que
facilmente so cooptados por interesses econmicos e corporativistas. Por isso,
imprescindvel o esforo permanente de todos os poderes estatais a fim de corrigir
as deficincias do prprio sistema democrtico representativo.
113

No segredo que a excluso econmica provoca uma paralisia das
pessoas afetadas enquanto seres polticos, levando excluso social, cultural,
poltica e jurdica e convertendo as referncias vontade do povo e aos
interesses populares em meros instrumentos de neutralizao das reivindicaes
de integrao dos grupos marginalizados.
114
de conhecimento geral que os que
atuam no campo poltico, o fazem movidos por questes imediatas, conjunturais
(...), muitas vezes movidos por interesses adversos aos direitos dos demais
cidados, e aos interesses permanentes da comunidade considerada como um
conjunto.
115

As crticas em relao diminuta capacidade de normatizao dos rgos
legislativos em muitas regies brasileiras no devem ser entendidas no sentido dos
ataques deferidos por Carl Schmitt na primeira metade do sculo XX contra a forma
clssica da democracia ocidental. Para ele, os parlamentos do Estado liberal no
possuam legitimidade por favorecer o individualismo burgus na manuteno de
sua liberdade econmica, em detrimento da representao dos interesses coletivos
da comunidade em favor da igualdade. Em consequncia, restaria impossvel uma
identidade entre governantes e o povo, necessria para produzir uma deciso
poltica fundamental, a partir do antagonismo amigo/inimigo.
116

Entretanto, boa parte da populao brasileira vive em condies de pobreza,
inmeros indivduos no possuem condies bsicas para exercer as suas
liberdades polticas devido falta de um nvel mnimo de educao e informao, o
que prejudica sobremaneira a autonomia do indivduo para avaliar, refletir e
participar conscientemente do processo democrtico. Nesse ambiente marcado
pela ausncia de um efetivo controle social, as deliberaes majoritrias sofrem
fortemente com a corrupo e o clientelismo, que acabam distorcendo
completamente o senso crtico da populao em relao a seus representantes. Por

113
Cf. APPIO, Eduardo. Discricionariedade poltica do Poder Judicirio. Curitiba: Juru,
2006, p. 81; CUNHA JR., Dirley da. Controle judicial das omisses do Poder Pblico.
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 345s.
114
MLLER, Friedrich. Que grau de excluso social ainda pode ser tolerado por um sistema
democrtico? Rev. da Procuradoria-Geral do Municpio de Porto Alegre (edio
especial), out. 2000, p. 27s. Disponvel em:
www2.portoalegre.rs.gov.br/pgm/default.php?p_secao=12 (acesso: nov. 2012).
115
BARBOSA, Estefnia M. de Queiroz. Jurisdio constitucional, direitos fundamentais e
democracia. In: CLVE, C.; SARLET, I.; PAGLIARINI, A (orgs.). Direitos humanos e
democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 277ss., 282.
116
SCHMITT, Carl. Verfassungslehre (1928). 8. ed. Berlin: Duncker&Humblot, 1993, p.
214s., 303ss. Essa noo extrema de poltica incompatvel com o conceito moderno de
direitos fundamentais. Os exclusivismos normativos schmittianos no se coadunam com as
exigncias do Estado Democrtico de Direito nas sociedades (ps-)industriais, que so
caracterizados pelo pluralismo, isto , a coexistncia de vrios padres axiolgicos distintos;
cf. ALMEIDA FILHO, Agassiz. Fundamentos do Direito Constitucional. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 115ss. 164, 214s., 239s.
conseqncia, h um ciclo vicioso de gasto ineficiente dos recursos pblicos, com a
conseqente falta de melhoria substancial das condies de vida da populao
carente.
117

A partir dos anos 90, foi construda no Brasil uma nova viso das relaes
entre Estado e sociedade. Foram, sobretudo, as organizaes no governamentais
(ONGs) que passaram a exercer o papel de mediadores entre coletividades
organizadas de cidados e as instituies governamentais. Assim, criou-se uma
esfera pblica no estatal, cuja importncia aumenta proporo que diminui a
eficincia e representatividade dos rgos estatais tradicionais. Surgiu tambm um
nmero elevado de movimentos sociais no voltados contra o Estado, mas
expresso de seus interesses e das polticas que buscam implementar.
118

Todavia, as ONGs brasileiras, at hoje, com poucas excees, possuem
pouco poder de reivindicao, nmero reduzido de associados ativos e pouco
profissionalismo na sua atuao junto s instituies estatais. O crescimento do
nmero de ONGs no pas durante as ltimas duas dcadas se deve, sobretudo, s
iniciativas de agentes econmicos que formaram o chamado Terceiro Setor, cuja
finalidade no uma cidadania emancipatria e reivindicatria, mas a prestao de
servios assistenciais mediante captao de recursos pblicos, inclusive, com alto
ndice de desvio.
119

Carvalho mostra que a expanso do direito do voto no Brasil nas ltimas
dcadas no tem levado a um alargamento do espao pblico, que no inclui os
inmeros desinformados, semianalfabetos e analfabetos. O inegvel aumento de
cultura poltica ainda est concentrado nos segmentos sociais de maior renda e
escolaridade; pouco diminuiu o abismo entre a sociedade civil e o sistema poltico
brasileiro. Nesse contexto social, a norma e a sua constitucionalizao (...) no
foram fruto da projeo da potesta individual ao plano poltico, mas resultado de
uma modernizao civilizatria projetada pelo prprio Estado brasileiro. Como
efeito desta situao, o constitucionalismo e os direitos fundamentais ainda no se
incorporaram plenamente cultura poltica brasileira.
120

Mangabeira Unger, famoso crtico do ativismo judicial, enxerga o nico
caminho vivel para o gozo efetivo de direitos em reformas institucionais para fins
de reorganizao da sociedade civil. A simples transferncia de poder em
ambientes de cidadania pouco desenvolvida significaria deix-lo se acumular nas
mos daqueles que j o desfrutam. Por isso, o interlocutor primrio da anlise
jurdica teria de ser sempre o corpo cvico, cabendo aos juzes apenas um papel
secundrio. Todavia, at Unger admite que, enquanto no houver essa interveno

117
Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matrias de
direitos fundamentais. Rev. de Direito do Estado, n. 3, Rio de Janeiro, jul./set. 2006, p.
26s.
118
GOHN, Maria da Glria. Teorias dos movimentos sociais: paradigmas clssicos e
contemporneos. So Paulo: Loyola, 2011, p. 253, 301ss., 311. Se ser contra o Estado foi
uma novidade nos movimentos ecolgicos alemes, nos brasileiros foi uma opo
estratgica (ob. cit., p. 233).
119
Cf. SILVA, Jacqueline M. Cavalcante da. Controle social das polticas pblicas no Brasil.
Rev. Controle, vol. VIII, n. 1, Fortaleza, set. 2010, p. 84s. Em face desta realidade, faz
pouco sentido aderir afirmao habermasiana de que essas entidades, embora
componham a sociedade civil, regem-se por uma lgica que se diferencia radicalmente da
busca de maximizao dos interesses privados, prpria das foras econmicas do mercado;
cf. SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e
da filosofia constitucional. In: o mesmo. Interesses pblicos versus interesses
privados. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 47s.

120
BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais. 2012, p.
202.
estrutural num pas, os juzes podem ser muitas vezes os melhores agentes
disponveis e/ou os nicos agentes dispostos.
121

Num ambiente de uma cidadania reduzida, o Ministrio Pblico e o Judicirio
participam cada vez mais da deliberao poltica e influem nos rumos da
distribuio de recursos e no controle de seu uso. O sistema judicirio, como parte
da esfera pblica, assume uma funo complementar em relao representao
poltica, promovendo o controle social (accountability) das decises do Executivo.
122

A prpria Carta de 1988 estabeleceu vrios meios processuais com o fim de dar
eficcia aos direitos formalmente consagrados. A legitimidade dos tribunais para
tomar decises politicamente sensveis no pode ser negada com o argumento de
que juzes no so escolhidos pelo voto popular, j que no se pretende substituir a
esfera poltico-representativa por aquela de ordem funcional.

10 Entre a cidadania poltica e a cidadania jurdica; em busca de um
processo judicial compensatrio

Neste ponto, importante distinguir entre cidadania poltica e social:
enquanto a primeira se refere ao poder do cidado comum de participar na
elaborao das leis, a ltima diz respeito ao processo de sua aplicao, mormente
atravs de aes judiciais individuais e coletivas.
123
A judicializao da poltica,
alm de recuperar o sentido original de soberania popular, um substituto
funcional necessrio recuperao da prpria idia de uma ordem jurdica
formada por direitos constitudos e compartilhados por todos os cidados.
124

Por isso, no vinga a crtica de que as pessoas interessadas em receber
prestaes de servios pblicos de qualidade, em vez de procurar o Ministrio
Pblico e o Judicirio, deveriam tomar a frente, de forma mais decidida, no
processo democrtico de discusso. de fcil constatao que este processo, que
exige uma capacidade razovel das pessoas de exercer a sua cidadania, em muitas
regies do Brasil ainda no se acha organizado de forma minimamente eficiente.
Alm disso, trata-se da realizao de direitos j amplamente reconhecidos e
positivados pela ordem legal.
Em geral, a prestao jurisdicional fornecida pelas aes coletivas visa ao
cumprimento dos objetivos sociais contidos nas leis ordinrias ou decorrentes de
opes valorativas constitucionais. Assim, o processo judicial serve para suprir
deficincias do processo poltico e para defender interesses sub-representados na
sociedade. Especialmente no mbito ambiental e urbanstico, sempre haver leis
que representam mais interesses privados do que pblicos, por causa da indevida
influncia de grupos de interesses especiais no processo legislativo.
125


121
UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito e o futuro da democracia. So Paulo:
Boitempo, 2004, p. 29s., 130ss., 147.
122
MORAES, Raimundo C. de. Judicializao do licenciamento ambiental no Brasil: excesso
ou garantia de participao? Rev. de Direito Ambiental, n. 38, So Paulo: RT, 2005, p.
216.
123
PORTO, Pedro R. de Fontoura. Direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 235; VIANNA, Lus W..; BURGOS, Marcelo. Revoluo processual do
Direito e democracia progressiva. In: VIANNA, L. W. (org.). A democracia e os trs
poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2003, p. 370s.
124
EISENBERG, Jos. Pragmatismo, Direito reflexivo e judicializao da poltica. In: VIANNA,
L. W. Ob. cit., p. 45ss.
125
Cf. SALLES, Carlos Alberto de. Processo Civil de interesse pblico. In: o mesmo (org.).
Processo Civil de interesse pblico. So Paulo: RT, 2003, p. 56s., 61.
Nessas condies sociais, as aes judiciais tm se transformado em
instrumentos de participao poltica, consagrando uma operao poltica do
Direito, provocada pela inadequao das tcnicas tradicionais.
126
As aes
coletivas instituram um novo canal de comunicao do povo na gesto racional
dos interesses sociais (...). Falhando o primeiro processo participativo (o poltico-
administrativo), mesmo assim, o cidado coletivamente considerado acaba tendo
outra oportunidade de interao. Especialmente os grupos cujos direitos no foram
contemplados ou sucumbiram no sistema poltico representativo perante interesses
contrrios muito mais organizados, podem recorrer, legitimamente, ao civil
pblica.
127
Desse modo, as aes coletivas representam mecanismos de defesa da
cidadania contra o Estado e a dimenso do mercado.
128

misso do Judicirio contribuir para a harmonizao dos diferentes tipos
de direitos legalmente garantidos para suprir vazios de efetividade, que tambm
so causados pela falta de credibilidade dos partidos, processos eleitorais e das
casas legislativas. Por isso, num pas pouco igualitrio como o Brasil, os setores
mais fragilizados da sociedade continuaro vendo na magistratura, cada vez mais,
uma instituio para a afirmao de seus direitos, fato que, no fundo, expresso
do resgate da norma jurdica como critrio objetivo de prtica redistributiva e
justia social.
129

A referida tendncia geral e certamente ligada nfase do papel
civilizatrio do Direito na sociedade, que valoriza as possibilidades dos
instrumentos jurdicos na conduo democrtica da vida poltica contempornea,
que tem paulatinamente substitudo a atitude crtica de vrios pensadores de
orientao marxista em relao ordem legal de pases onde prevalece uma ordem
econmica capitalista.
130
Essa importante funo do Direito numa sociedade (ainda)
subdesenvolvida apenas poder ser realizada atravs de uma cidadania
juridicamente participativa, cujo sucesso depende tambm do nvel de presso e
mobilizao poltica que se consegue exercer em relao aos tribunais.
131

Na verdade, a tendncia da judicializao da poltica no Brasil est longe de
ser simplesmente um vcio de superjuridificao (como acontece em muitos dos
pases centrais), mas constitui uma etapa importante da democratizao do pas, j
que no faltam exemplos de que o Direito tem funcionado como contrapeso radical
a prticas conservadoras da classe poltica ou econmica.
132
Nesse sentido, Lima
Lopes observa que o Judicirio converte-se numa arena de discusso em que as
partes podem racionalizar seus interesses e sua concepo poltico-jurdica e que
os bloqueios institucionais eventualmente criados por demandas judiciais tm a
capacidade de explicitar conflitos sociais bsicos da sociedade brasileira. Assim,
a principal funo dos tribunais no mbito das demandas sociais garantir que os

126
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias da tutela jurisdicional dos interesses difusos.
Rev. do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, vol. 13, 1984, p. 9s.
127
ALONSO JR., Hamilton. Direito fundamental ao meio ambiente e aes coletivas.
So Paulo: RT, 2006, p. 197, 234ss.
128
VIANNA, L. W.; BURGOS, M. Revoluo processual do Direito e democracia progressiva.
Ob. cit., p. 338.
129
Cf. CAMPILONGO, Celso. Os desafios do Judicirio: um enquadramento terico. In:
FARIA, Jos Eduardo (org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo:
Malheiros, 1998, p. 31ss.
130
Cf. MAIA, Antonio Cavalcanti. Jrgen Habermas: filsofo do Direito. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 6ss.
131
CITTADINO, Gisele. Judicializao da poltica, constitucionalismo democrtico e
separao de poderes. In: VIANNA, L. W. (org.). A democracia e os trs poderes no
Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2003, p. 39.
132
Cf. EISENBERG, Jos. Pragmatismo, Direito reflexivo e judicializao da poltica. In:
VIANNA, L. W. A democracia e os trs poderes no Brasil. 2003, p. 58s.
arranjos e disputas se faam sob a legalidade e dar visibilidade s diferentes
reivindicaes.
133

Alm disso, h claras evidncias no sentido de uma abertura do prprio
processo judicial atravs da crescente organizao de audincias pblicas que
possibilitam a participao dos representantes da sociedade civil organizada (como
os amici curiae) na tomada das decises judiciais. Estas medidas em direo de
uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio (Peter Hberle) foram
estipuladas no julgamento de vrios processos de controle concentrado de
constitucionalidade de leis pelo STF durante os ltimos anos. Certamente tais
instrumentos ganharo um espao ainda maior em todas as instncias do Judicirio
brasileiro com a promulgao do novo Cdigo de Processo Civil.
Sem dvida, os objetivos de tornar efetivos os direitos sociais bsicos das
camadas menos favorecidas da populao ou de proteger o meio ambiente no
podem ser alcanadas apenas com o aperfeioamento dos meios processuais e da
representao judicial, sendo necessrio tambm criar novos mecanismos
procedimentais para ativar e tornar efetivos os direitos substantivos, como, por
exemplo, mudanas nas estruturas do;s tribunais, uso de meios informais de
soluo de conflitos, medidas de formao de representantes da sociedade civil
etc.
134

Resta frisar que h claros indcios de que est emergindo no Pas uma
cidadania jurdica que no ocupa posio antagnica em relao cidadania cvica
tradicional do sistema poltico representativo, mas que visa a alargar os espaos de
participao e criar oportunidades para o exerccio de cidadania em favor da
satisfao dos diversos interesses dos membros da sociedade.
135


11 Concluso

Na inteno de reduzir a polmica ao ponto, Souza Neto afirma que por
detrs dessa supervalorizao do Judicirio como agente de transformao da
sociedade est situada uma descrena no potencial transformador do voto popular,
decorrente de uma profunda desiluso com a nossa recente democracia. Esta
descrena manifestar-se-ia na recorrente alegao do funcionamento deficiente da
democracia e na qualificao dos representantes eleitos do povo como corruptos,
incompetentes e populistas, razo pela qual devemos apostar nos juzes, que so
ticos e preparados.
136

No entanto, essa linha de argumentao exageradamente simplria. Ainda
que no se possa alegar que a democracia nunca tenha funcionado no Brasil,
havendo at sinais de amadurecimento do eleitorado nos ltimos tempos, as
inegveis melhorias no exerccio de uma cidadania ativa no so capazes de mudar
a tendncia geral da falta de conscincia poltica. Neste cenrio, preciso que o
Judicirio interfira pontualmente, preenchendo os vazios deixados pelas instituies
tradicionais de representao popular, que no conseguem dar, de forma

133
LOPES, Jos Reinaldo. Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2006, p.
138.
134
Cf. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Brian. Acesso justia. Porto Alegre: Sergio Fabris,
1988, p. 69ss.
135
CARVALHO, M. Alice R. de. Cultura poltica, capital social e a questo do dficit
democrtico no Brasil. In: VIANNA, L. W. (org.). A democracia e os trs poderes no
Brasil. 2003, p. 311, 316, 321ss.; VIANNA, L. W.; BURGOS, M. Revoluo processual do
Direito e democracia progressiva. In: VIANNA, L. W. Ob. cit., p. 483.
136
SOUZA NETO, Cludio P. de. Teoria da Constituio, democracia e igualdade. In: o
mesmo et alii. Teoria da Constituio. 2003, p. 61s.
tempestiva, respostas satisfatrias s mltiplas demandas da sociedade. O Pas no
pode aguardar at que a to esperada reforma poltica finalmente seja posta em
prtica, levando a parlamentos mais objetivos e produtivos. Neste ponto, o
ativismo judicial representa um mecanismo para contornar, bypassar o processo
poltico majoritrio quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de
produzir consenso.
137

sabido que no Estado Social o Judicirio assumiu a funo de garantir a
supremacia da Constituio. No caso do Brasil, a Carta de 1988, ao contrrio das
da Alemanha ou dos EUA, est repleta de direitos sociais e regras sobre a
efetivao concreta de uma parte deles, adotando-se a tcnica de uma Carta
dirigente, um programa jurdico completo e bem concebido de melhorias sociais
para a populao. Este fato insofismvel torna secundria a questo se a igualdade
material deve ser considerada finalidade ou condio da deliberao democrtica.
Vimos que a justia social cumpre justamente as duas funes: tanto
imprescindvel para criar as bases materiais de uma efetiva participao das
camadas mais humildes da populao na vida poltica do Pas quanto constitui o
principal objetivo a ser alcanado pelo prprio regime democrtico.
Tambm seria irracional uma crena exagerada nos integrantes do Poder
Judicirio. Boa parte dos juzes nem pensa em tomar decises a respeito da
formulao ou implementao de polticas pblicas. No entanto, aquele nmero
restrito de magistrados que aceita essa misso constitucional deve poder contar
com o devido apoio doutrinrio, proibindo-se referncias genricas a teorias
estrangeiras sobre autorrestrio e ativismo judicial, que evoluram em contextos
jurdico-constitucionais, socioeconmicos, polticos e culturais muito diferentes.
A crescente judicializao de demandas na rea social no deve ser
entendida como indevido deslocamento do poder decisrio do Executivo e do
Legislativo em direo ao Judicirio, mas representa uma chance para a efetiva
tutela dos direitos consagrados na Constituio e nas leis ordinrias. O dever de
motivao das sentenas judiciais meio apto para garantir um convencimento das
partes envolvidas na sua retido. Alm disso, a necessidade de alargamento do
poder de sindicncia das polticas pblicas se restringe aos pontos onde as normas
constitucionais possuem uma expressiva densidade, que no permite uma omisso
do Estado na realizao das respectivas prestaes (sade pblica, educao
bsica, proteo dos menores, saneamento bsico, proteo ambiental mnima
etc.).
Essas decises tambm no esbarram na pretensa falta de capacidade
institucional do Judicirio. Independentemente das teorias funcionais sobre os
devidos limites do controle judicial de decises discricionrias da Administrao
Pblica, a grande maioria das decises sobre polticas pblicas no (ou mal)
implementadas nem sequer envolve aspectos de discricionariedade tcnica dos
rgos especializados.
Temos certeza de que os poucos exageros no desempenho de um ativismo
judicial responsvel (ex.: aes individuais na rea da sade pblica) logo sero
corrigidos. Em geral, os tribunais brasileiros no precisam ser corrigidos pela
doutrina que repete, sobretudo, as posies da filosofia social alem e norte-
americana no sentido da reduo de sua atuao proativa na rea social, mas
merecem uma crtica construtiva que confirme e torne mais seguro o exerccio de
sua funo garantista no mbito dos direitos fundamentais sociais. A final das
contas, realmente difcil foi pr um fim inrcia de um Judicirio formalista e
positivista na rea social a partir da promulgao da Carta de 1988; comparada

137
BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. In:
COUTINHO; FRAGALE FILHO; LOBO. Constituio & ativismo judicial. 2011, p. 288.
com esta tarefa herclea, o contorno de certos desvios nas decises de alguns
magistrados parece ser um objetivo muito mais fcil a ser alcanado.
H mais de meio sculo, Loewenstein j lamentava que, em geral, a massa
da populao perdeu o interesse na Constituio, sobretudo por causa de
manipulao por parte dos polticos profissionais. Ele admitia, contudo, que havia
graus diferentes na afeio de um povo sua Constituio, a qual precisaria de
tempo para se estabelecer firmemente na conscincia de uma nao, a fim de que
a comunidade aprendesse a viver e lidar com as suas vantagens e desvantagens.
Destarte, aps um prazo maior de vigncia, a Carta Magna seria capaz de exercer
uma influencia educacional poderosa.
138
At a chegada destes novos tempos de
conscincia constitucional alargada no Brasil, que certamente levar tambm a uma
cobrana mais intensa da efetivao dos direitos sociais pelos agentes polticos,
indispensvel que o Judicirio e o Ministrio Pblico ocupem um lugar de destaque
na efetivao destes direitos e das respectivas polticas pblicas.

138
LOEWENSTEIN, Karl. Verfassungslehre. Tbingen: Mohr, 1959, p. 162.
A VTIMA NO PROCESSO PENAL E O PROTAGONISMO
DO JUIZ CRIMINAL

Alberto Jorge Correia de Barros Lima
1


Introduo

Afinal, quem a vtima? A pergunta procede exatamente no limiar da
introduo, mormente em face das nomenclaturas diversas e das confuses da
advindas que recebe o prejudicado pela conduta do delinquente. Sujeito passivo
no direito penal, ofendido no processo penal e, finalmente, vtima para a
criminologia, desde logo, cumpre ressaltar que, para ns, o termo vtima , dentre
os citados, o mais abrangente e, bem por isso, aquele que usaremos neste
trabalho, valendo, por sua amplitude, tanto para a dogmtica penal e o processual
penal como para a criminologia e a poltica criminal, sem embargos de utilizar-nos,
tambm, como correlato, do vocbulo ofendido. bem verdade, diga-se logo,
que a amplificao do termo no pretende abranger as denominadas vtimas no-
penais, ainda que, tambm, objeto de estudo da criminologia, mais propriamente
da vitimologia. Importa-nos, aqui, o conceito de vtima penal que, segundo a
Declarao dos Princpios Bsicos de Justia para as Vtimas da Criminalidade e de
Abuso de Poder da Organizao das Naes Unidas ONU, contida na Resoluo n
40/34, de 29 de novembro de 1985 (KOSOVSKI, 2008: 158), entendido como:
As pessoas que, individual ou coletivamente,tenham sofrido
ofensas, inclusive leses fsicas ou mentais, sofrimentoemocional,
perda financeira ou diminuio substancial de seus
direitosfundamentais, como consequncia de aes ou omisses
que violem alegislao penal vigente nos Estados-Membros,
includa a que prescreve oabuso criminal de poder. (Sem grifo no
original).
E, ainda, segundo a mesma declarao:
Uma pessoa poder ser considerada vtima, de acordo com a
presente Declarao, independentemente do modo como o
vitimizador foi identificado, detido, julgado ou condenado, bem
como independentemente da relao familiar entre o vitimizador e a
vtima. Na expresso vtima esto includos tambm, quando
apropriado, os familiares ou pessoas dependentes que tenham
relao imediata com a vtima e as pessoas que tenham sofrido
ofensas ao intervir para dar assistncia vtima em perigo ou para
prevenir a ao danificadora.2

1
Doutor e mestre em Direito Penal pela Universidade Federal de Pernambuco; Professor
Adjunto de Direito Penal, Direito Penal Constitucional e Criminologia do Mestrado e da
Graduao em Direito da Universidade Federal de Alagoas; Professor da Escola Superior da
Magistratura do Estado de Alagoas; Professor convidado para a ps-graduao em Cincias
Criminais da Universidade Federal de Pernambuco; Juiz de Direito Titular da 17 Vara de
Macei (Fazenda Pblica), tendo exercido por 10 anos a titularidade do 2 Tribunal do Jri da
Capital, atualmente exercendo as funes de Juiz Auxiliar da Presidncia do Tribunal de
Justia de Alagoas.

2
Os padres e normas das Naes Unidas relacionados preveno ao crime e justia
criminal, cobrindo uma grande variedade de temas tais como tratamento de presos, violncia
contra as mulheres e, no que aqui interessa, proteo s vtimas, organizado pela Secretaria
Nacional de Justia do Governo Federal, podem ser encontrados no stio:
Vtima, do latim victma, etimologicamente falando, significa ser humano ou
animal imolado em holocausto aos deuses (CUNHA, 1987: 825). A ideia de que a
vtima suporta o sacrifcio ou o prejuzo, tornando-se a parte perdedora em uma
determinada relao, difundiu-se e ingressou no consciente coletivo, portanto, a
partir de sua prpria significao etimolgica (PEDRA JORGE, 2005: p. 15-6).
Assim, em sintonia com a Declarao da ONU, a vtima penal a pessoa ou as
pessoas que suportam as ofensas decorrentes de condutas tipificadas penalmente.
No obstante a compreenso da vtima como a parte prejudicada pelo
comportamento de um agente infrator de normas penais, verificada, conforme
assinalado, pela prpria etimologia da palavra, o processo penal brasileiro
tradicional sempre dispensou a ela tratamento de objeto e nunca de sujeito na
relao processual. Diga-se de passagem, que at no sistema norte-americano,
bero das liberdades civis, os interesses da vtima sempre foram ignorados
(NEUBAER, 1992: 179). O Cdigo de Processo Penal ptrio disciplinava em apenas
um artigo e um pargrafo (art. 201 e pargrafo nico), a necessidade de oitiva da
vtima e as perguntas que a ela deveriam ser dirigidas. No ia, praticamente, alm
disso. Somente em 1995, com advento da Lei 9.099 (Juizados Especiais), que o
legislador ptrio voltou os olhos para os interesses da vtima, inaugurando um
sistema de justia penal consensual, voltado para a composio com o
ressarcimento dos danos. No entanto, esse sistema, como sabido, destina-se,
quase que na totalidade, s infraes penais de menor potencial ofensivo, ou seja,
apenas a uma parte do Direito Penal. A maioria dos delitos, no entanto, os de
gravidade moderada e os crimes de especial gravidade aqueles que frequentam
diuturnamente as notcias da mdia brasileira , no est compreendido por tal
mecanismo e submetia-se ao vetusto sistema processual at o advento da reforma
processual penal de 2008.
A reforma, neste particular, de modo algum significou uma pretenso, ainda
que inconsciente, de que tudo mude para que tudo fique como est, como
generalizou Coutinho (2008: 11) citando passagem repisada de Lampeduza. No
mnimo, fundamental advertir e isso para no discutir a necessidade dos
cmbios cclicos das leis , carecamos de mudanas para encontrar sintonia entre a
legislao instrumental penal e a Carta Federal de 1988, como ser aqui
demonstrado.
De certo que as modificaes introduzidas com em 2008 sobre a vtima
no atenderam todas as reivindicaes advindas da produo criminolgica,
entrementes alcanaram patamares significativos no pertinente ao tratamento
dignificante daquela. Certamente que algumas das novas disposies esto
encontrando resistncia referente ao seu cumprimento, como o caso do
pagamento feito pelo ru, por determinao do juiz, para assistncia mdica ou/e
psicolgica da vtima durante o processo; outras, esto esbarrando na falta de
estrutura do Poder Pblico, mas todas elas centralizam-se numa racionalizao
constitucional antropolgica do Direito Processual Penal. O artigo pretende
discorrer sobre os direitos da vtima no processo penal brasileiro especialmente a
partir da reforma processual de 2008, bem assim, demonstrar suas imperativas
intersees com a Constituio e o protagonismo do juiz, firmando como
fundamental, na concluso, a sintonia com o princpio da dignidade humana.

1. A indispensvel oitiva do ofendido: direitos da vtima versus verdade
real


<https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-
reform/projects/UN_Standards_and_Norms_CPCJ_-_Portuguese1.pdf>.
Da combinao entre o artigo 201, o seu 1 e o artigo 400 do Cdigo de
Processo Penal, alterados pela Lei 11.690 e 11.719/2008, respectivamente,
possvel concluir, sem dificuldades, que a vtima, achando-se viva e em lugar
sabido, deve obrigatoriamente ser ouvida. Para alm, deve ser ouvida em
primeiro lugar na sequencia de atos da denominada superaudincia. No seno
para tal fim que, se as partes no o fizerem, cumprir ao magistrado,
necessariamente, intim-la para tomar o seu depoimento juntamente com a
acusao e a defesa.
No Processo Penal, prevalece, como cedio, o princpio da verdade real. O
princpio tem uma significao particularizada e condizente ao fato de que em
matria processual penal no so admitidas as presunes e fices do cvel. O
princpio da verdade real, no obstante sua nomenclatura, no significa, como
inadvertidamente pode-se supor, que a cognio penal detentora da verdade
entendida como conhecimento pleno e absoluto a verdade, assim compreendida,
inalcanvel ao ser humano, sobretudo em razo da limitao do seu aparato
cognitivo. Significa, no entanto, que a cognio penal, mais do que qualquer outra,
principalmente por conta das garantias e das amplas oportunidades oferecidas s
partes, traduz melhor o juzo de certeza, o qual implica, to s, o afastamento das
possibilidades de dvidas, sem pretenses verdade negada, como no poderia
ser diferente, pelo prprio sistema, mesmo para a coisa julgada, uma vez
estabelecida a possibilidade de reviso criminal no penal, a exemplo da ao
rescisria no cvel.
A certeza buscada no Processo Penal, atravs da reconstruo histrica dos
fatos procedida no campo das provas, interessa no s aos protagonistas do
processo, mas, principalmente considerando os crimes de mdia e especial
gravidade, a todo o corpo social. Com efeito, os resultados deletrios destes delitos,
alm de atingir, como j preconizava Durkheim, certos sentimentos coletivos
(DURKHEIM, 1995: 87), comprometem a estabilidade social com todos os
consectrios conhecidos (pensem na corrupo e nos delitos correlatos), provocam
pnico em setores da populao (como exemplo o trfico de entorpecentes e o
homicdio praticado por grupos de extermnio), violam as pretenses isonmicas e a
defesa da incolumidade fsica e psicolgica, ambas baseadas na dignidade humana
(v.g. o racismo e a tortura), ameaam a prpria democracia (por exemplo, o
terrorismo, os crimes contra a ordem democrtica e os delitos praticados contra a
administrao pblica).
Entendida desta forma, a verdade real reclama, necessariamente, a oitiva da
vtima no processo penal. Seus interesses particulares sobre o caso e os direitos
que a protegem no so absolutos e cedem ante ao interesse pblico, ao interesse
social, ou, at, ao interesse do ru de ver provado a sua inocncia, mesmo porque,
por vezes, s com o trnsito em julgado da deciso criminal que ser certificada a
violao da legislao penal e, por conseguinte, a existncia de uma vtima.
exatamente por isso que a disposio do 1, do artigo 201 do Cdigo de
Processo Penal, a qual prev a possibilidade do juiz determinar a conduo
forada da vtima para comparecer e ser ouvida, mantendo inclume a dico do
antigo pargrafo nico, no abusiva e encontra harmonia com a Constituio.
Mais importante que os interesses particulares da vtima so os interesses da
coexistncia. No que pese os tempos de individualismo em que vivemos, cabe ao o
Estado no s a promoo, porm a proteo de uma convivncia pacfica, sem o
que estaria comprometido, entre outros direitos fundamentais, o prprio direito
fundamental de liberdade de cada um de ns.

2. A tutela dos direitos da personalidade da vtima

Mesmo quando se trata de direito privado, j no mais possvel olvidar a
necessidade de ter a pessoa como fundamento das relaes civis. Neste rastro, de
h muito, a doutrina mais abalizada tem fixado que no suporte ftico de quaisquer
fatos jurdicos, de que surge direito, h, indispensavelmente, alguma pessoa como
elemento do suporte (PONTES DE MIRANDA, 1971: cit. 5). A Constituio de 1988
foi, sem dvida, uma baliza importante no respeitante aos chamados direitos da
personalidade, porquanto reconheceu expressamente sua tutela. Faltava, todavia, a
adequao devida, pela obrigatria compatibilidade, da lei processual penal em
relao ao ofendido.
Os direitos da personalidade caracterizam-se, entre outras particularidades,
por sua natureza no patrimonial, por sua intransmissibilidade, irrenunciabilidade,
inexpropriabilidade e pela circunstncia de serem inatos e essenciais realizao
da pessoa. Discute-se, doutrinariamente, acerca da atipicidade dos direitos da
personalidade, caracterizada por uma srie aberta de direitos, ou sua tipicidade,
condizente a uma srie fechada destes mesmos direitos, extrada no s da
Constituio, como da legislao constitutiva infraconstitucional (PERLINGIERI,
1997: 154). A enumerao tpica dos direitos da personalidade extensa,
perpassando do direito vida ao direito geral liberdade, interessa-nos, para fins
deste trabalho, o direito liberdade, integridade fsica e psicolgica, privacidade
e reputao, pois dizem respeito, imediatamente, proteo da vtima durante o
processo penal.
Os cuidados com a vtima constantes na lei processual, introduzidos com os
2, 4, 5 e 6 do artigo 201 em 2008, dizem respeito, exatamente, proteo
prtica destes direitos a cargo do juiz e durante o processo.
Desde a vigncia dos dispositivos obrigatria a comunicao ao ofendido
dos atos processuais relativos ao ingresso e sada do acusado da priso,
sentena e s decises posteriores que a mantenham ou modifiquem. Neste caso o
direito da personalidade protegido o direito liberdade. Com efeito, liberdade ,
tambm, o direito de no estar subjugado a outrem, no se sentir ameaado ou
amedrontado, poder conduzir o seu modo de vida sem tais constrangimentos. A
comunicao sobre a priso ou a soltura do acusado, ou a comunicao sobre o seu
destino, determinado pelas decises finais, sinalizam, para a vtima, o modo
atravs do qual deve ela proceder no seu cotidiano, como, por exemplo, os lugares
em que poder frequentar com tranquilidade e os locais em que dever guardar
precauo; os padres de segurana que dever adotar para si e para os seus;
enfim, tudo aquilo que diga respeito ao governo do seu direito de ir, vir e ficar.
O atendimento multidisciplinar ao ofendido, especialmente aquele referente
s reas psicossocial e de sade ser custeados, segundo ordena a nova legislao
( 3 do art. 201), pelo acusado ou pelo Estado, consoante determine o juiz.
Evidencia-se, mais que nunca, a tutela do direito integridade fsica e psicolgica
da vtima, durante o curso do processo, em face da necessidade de reequilbrio da
sua sade fsica e mental abaladas pela consecuo delitiva. Neste aspecto, parece-
nos que h necessidade de ajuste interpretativo da regra em relao Constituio
por fora da presuno de inocncia (CF, art. 5, LVII), de modo que no podemos
interpret-la literalmente.
As previses do pargrafo 3 do artigo 201 expressam que o atendimento
multidisciplinar referido ficar a expensas do ofensor ou do Estado. Ora, seguindo
o norte constitucional da presuno de no-culpabilidade, inadmissvel que o
acusado, antes da deciso condenatria transitar em julgado, custei qualquer
atendimento ao ofendido. Nessa fase, quem pode e, sendo preciso, deve faz-lo,
o Estado. Condenado o ru, o juiz ao fixar a necessria indenizao, dever indicar
o quanto o Estado gastou com aquele atendimento, viabilizando o valor devido ao
Estado que dever ser inscrito como dvida ativa (SILVA, 2008: 75). Essa, parece-
nos, a melhor interpretao para o dispositivo, porquanto atende, no s as
irradiaes constitucionais, como as exigncias do sistema jurdico tomado como
ordenamento, cuja caracterstica destaca-se, aqui, a harmonia.
Por derradeiro, o juiz dever assegurar, no processo e mesmo na fase pr-
processual, a preservao da intimidade, vida privada, imagem e honra do
ofendido, a teor da exata dico do pargrafo 6 do artigo 201. Os trs primeiros
casos decorrem de um direito muito especial da personalidade, o direito
privacidade, o qual resguarda de interferncias externas os fatos da intimidade e
da reserva da pessoa que no devem ser levados ao espao pblico (LBO, 2003:
12). Enquanto a vida privada diz respeito a direito inerente ao ambiente familiar e
cuja ofensa pode incidir nos demais membros do grupo, a intimidade revela-se
como direito de exclusiva reserva individual e, por fim, o direito imagem concerne
ao resguardo do retrato, da fotografia, da filmagem, da efgie. O ltimo caso, a
honra, no se confunde com a imagem e atinente ao direito reputao. Esse
direito da personalidade assegura o respeito, a considerao, a boa fama e a
estima que a pessoa desfruta nas relaes sociais (LBO, 2003: 13). E, quando se
fala em pessoa, no importa que no se conduza de modo tido por tico, ou seja
considerada degradada na escala social. Todos os seres humanos tm o direito ao
minimum de respeito por parte dos outros homens (HUNGRIA, 1958: 50).
No foi s visando a pretendida celeridade processual, mas, neste caso,
principalmente em homenagem ao direito privacidade do ofendido, que a
legislao processual penal, consoante estatudo no pargrafo 3 do artigo 201,
determinou que as comunicaes pudessem ser feitas a ele, caso assim opte, no
seu endereo eletrnico. Bem como, a norma introduzida com a reforma de 2008
no s pretendeu guardar comodidade para vtima, seno acautelar, tambm, sua
privacidade, ao prev espao reservado para ela antes do incio da audincia,
espao que o juiz deve providenciar para no permitir constrangimentos com o ru
ou com as testemunhas. O magistrado, ademais, antes mesmo de iniciar a
audincia, dever velar por esse direito privacidade, no permitindo que o
ofendido seja ouvido na presena do ru quando verificar a possibilidade de
humilhao, temor ou grave constrangimento para aquele. Dever, neste caso,
proceder com a inquirio por videoconferncia, ou, no sendo possvel,
determinar a retirada do acusado da sala, conforme dispe o artigo 217 do
Cdigo.
O avano legislativo e a postura do Juiz atinentes ao resguardo, durante o
processo, dos direitos da personalidade do ofendido tem uma significao
importante na medida em que postula evitar a chamada vitimizao secundria,
decorrente das prprias instituies do sistema penal (BERISTAIN, 2000: 103-4),
da percepo de maltrato pela prpria vtima produzida pelo formalismo jurdico
que revelava insensibilidade e desinteresse no decorrer do processo (MOLINA,
1997: 67-8).

3. A resoluo do dano no processo penal

De h muito que se pretende, para alm da mera restituio da coisa e de
medidas assecuratrias que se constituem, apenas, em providncias cautelares, a
resoluo dos problemas cveis na esfera processual penal. Cognominou-se por
sistema da unio ou da cumulao aquele em que a questo civil fosse resolvida no
processo penal quando ao delito fosse inerente. Todavia, a ausncia de mecanismos
previstos no direito processual penal positivo brasileiro nunca proporcionou tal
possibilidade, reveladora, no h dvidas, de desejada celeridade processual.
Nosso ordenamento sempre adotou o sistema da independncia, de forma,
verdade, mitigada. Isso porque a parte interessada, a vtima, seu representante ou
herdeiros, embora possa promover, querendo, a ao para satisfao do dano
apenas na esfera civil, acaso haja sentena penal condenatria definitiva, ante sua
mais ampla cognio, ser ela apenas executada na jurisdio cvel, no se
discutindo mais o que se deve, porm, to s, o quantum debeatur. O
abrandamento ou tempero do sistema da independncia devido ao que prescreve
a legislao material penal: o Cdigo Penal brasileiro, no seus artigo 91, I,
determina, como efeito secundrio e obrigatrio da sentena condenatria com
trnsito em julgado, a obrigao de satisfazer o dano. Assim que ofendido
comparece ao cvel, em processo de execuo, apenas para a liquidao.
A reforma processual de 2008 ficou aqum do esperado nesta questo.
Poderia encampar o parmetro da unio ou cumulao, contribuindo com a
introduo de mecanismos que possibilitassem a rapidez processual no que toca
resoluo do dano material e/ou moral. De qualquer modo, possvel afirmar que
ela aprofundou a mitigao do princpio da independncia ao prescrever, com a
introduo do inciso IV, do artigo 387, como forosa, a fixao, pelo juiz, na
sentena condenatria, de um valor mnimo para reparao dos danos causados
pelo delito, considerados os prejuzos sofridos pela vtima. Isso sem prejudicar a
possibilidade de liquidao para apurao do dano efetivamente suportado, como
dispe o artigo 63 do Cdigo de Processo. A mudana, embora tmida, na verdade,
foi importante, pois no deixa de facilitar a tramitao do processo de execuo no
cvel, o qual, em relao quantia mnima fixada, dispensa liquidao e poder
atingir, mais celeremente, o patrimnio do condenado.
Parece-nos que a determinao de quantia mnima fixada pelo juiz na
sentena penal traduz-se em norma material penal, embora veiculada no Cdigo de
Processo Penal. Trata-se, por certo, de novo efeito especfico da condenao.
Os efeitos especficos da condenao so aqueles que carecem de motivao e
declarao expressa na sentena penal condenatria. Cabe ao juiz, o fazedor da
sentena, empenhar-se durante a instruo para conseguir elementos que lhe
permitam aferir, se for o caso de condenao, o valor mnimo para a reparao do
dano vtima.
Neste particular, surge com fora o protagonismo do juiz, mxime quando a
acusao no se esmerar na produo de provas destinadas a demonstrar a
solvncia do(s) ru(s).
Evidencia-se, assim, que compete, tambm, ao juiz buscar elementos para
fixao da quantia mnima referente ao dano, dano material e dano moral. O
Superior Tribunal de Justia j deliberou a admissibilidade da acumulao dos
danos morais com os danos materiais, em decorrncia do mesmo fato, consoante
enunciado n. 37 de sua smula. Enquanto o dano material diz respeito ao valor a
menos na relao entre a pessoa e o bem econmico (LBO, 2003: 16), o dano
moral remete a violao do dever de absteno a direito absoluto de natureza no
patrimonial, vale dizer a direitos personalidade como vida, liberdade, intimidade,
reputao, integridade fsica e psquica etc. (LBO, 2003: 20). Todas as vezes que
esses bens jurdicos forem atingidos pela infrao penal surge a necessidade de
fixao do dano moral.
O dano material, ante sua objetividade, no oferece maiores dificuldades
para arbitramento, bastando s partes ou ao magistrado serem diligentes neste
aspecto. O dano moral, entrementes, carece de prova de violao aos direitos da
personalidade, devendo ser fixado observados, pelo menos, trs critrios
essenciais: i) a intensidade do dano, aferida de acordo com cada crime; ii) a
culpabilidade do agente, verificada com os critrios plasmados no artigo 59,
especialmente a culpabilidade stritosensu, vale dizer a maior ou menor
possibilidade de evitar o delito; e, por fim, iii) a situao econmica do condenado,
manifestada pelos elementos constantes dos autos perseguidos pelas partes ou
pelo juiz. Nunca demais recordar a prudncia com que deve pautar-se o
magistrado nesta fixao, observada, inclusive, pelas decises de outros juzes e
das cortes de justia.

4. As perguntas ao ofendido e s testemunhas

No nos convence e consideramos como errneas, as interpretaes
de que, com a reforma de 2008, somente caberia ao magistrado fazer perguntas s
testemunhas e ao ofendido por ltimo e em complementao s perguntas das
partes. Para alm de confundir sistemas aliengenas, especialmente o norte-
americano, com o nosso, onde o protagonismo do juiz de lege lata e necessrio,
principalmente se consideramos as deficincias do atendimento jurdico aos mais
necessitados no pas, tais interpretaes derrapam na devida observao
sistemtica. Note-se que o juiz o protagonista das perguntas ao acusado,
conforme dita o artigo 188 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se
restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas
correspondentes se o entender pertinente e relevante. (Sem grifo no
original).
No plenrio do Tribunal do Jri, o juiz que indaga, em primeiro
lugar, as testemunhas e o ofendido, consoante dispe o artigo 473, com redao
dada pelas mesmas modificaes estatudas em 2008, verbis:
Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, ser iniciada a
instruo plenria quando o juiz presidente, o Ministrio Pblico, o
assistente, o querelante e o defensor do acusado tomaro,
sucessiva e diretamente, as declaraes do ofendido, se
possvel, e inquiriro as testemunhas arroladas pela acusao.
(Sem grifo no original).
O subsistema das testemunhas inserido no Cdigo tambm no deixa
dvida da fundamental participao do juiz, percebe-se, com clareza meridiana, da
simples leitura do artigo 209 e seu 1, a possibilidade que detm o magistrado
dele prprio ouvir as testemunhas:
Art. 209. O juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir
outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes. (Sem grifo no
original).
1
o
Se ao juiz parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas a
que as testemunhas se referirem. (Sem grifo no original).
Pergunta-se, de onde que se extrai a interpretao de que o juiz
perguntar por ltimo, ou, ainda pior, de que perguntar somente em
complementao s partes, se nenhuma norma assim determina? Ser que
possvel tal interpretao ante a redao do artigo 212 e seu pargrafo nico?
Segundo estes dispositivos:
Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente
testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a
resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na
repetio de outra j respondida.
Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder
complementar a inquirio.
A resposta, sem a mais remota dvida, no. Os legisladores apenas e to
somente pretenderam dar dinamismo audincia, evitando as anacrnicas
reperguntas feitas pelo juiz s testemunhas e ao ofendido, porquanto antes era
defeso s partes perguntarem, ou para ser redundante, perguntarem
diretamente, sem a intermediao do juiz. A interpretao para o dispositivo supra
transcrito no pode se esquivar da inevitvel observao sistemtica que no
permite outra leitura seno a de que o juiz ouve primeiramente o ofendido e as
testemunhas e, e, aps as perguntas das partes, pode ainda complementar a
inquirio, acaso reste, de tais perguntas, pontos no esclarecidos ou controversos.
O pargrafo, como cedio, apenas estar a complementar o sentido do caput.
Podemos resumir com as claras palavras de Silva:
...O juiz faz as perguntas para a testemunha em primeiro lugar. Em
seguida as partes perguntam diretamente para a testemunha. No
final, a lei ainda prev a possibilidade de o juiz reinquirir a
testemunha sobre fato complementar. (SILVA, 2008: 77).
No de olvidar, ademais, que a regra processual, cogente, determina que
o juiz seja o responsvel pelo ditado ao auxiliar de audincia de qualquer das
respostas das testemunhas ou do ofendido, pouco importa quem fizer a pergunta,
verbis:
Art. 215. Na redao do depoimento, o juiz dever cingir-se, tanto
quanto possvel, s expresses usadas pelas testemunhas,
reproduzindo fielmente as suas frases.
No causa estranheza, nas interpretaes apressadas, a contradio de se
pretender garantista e querer, ao mesmo tempo, transportar para ns, a-histrica e
acriticamente, um sistema havido como antigarantista no processo penal, como o
sistema norte-americano. No , pois, possvel prescindir da figura do juiz como
produtor de provas, mxime porquanto o faz perante as partes e dentro da dialtica
processual que no pode mais ser confundida com o sistema inquisitorial, muito
usado como argumento retrico na doutrina atual.
O magistrado no pode ser mero espectador inerte da batalha judicial,
devendo assumir, tambm no campo probante, uma posio ativa. Elementos
essenciais da sentena, como as circunstncias judiciais na aplicao da pena e a
fixao de uma quantia mnima referente ao dano, quando da condenao, so de
sua responsabilidade e no podem ser deixados ao exclusivo alvedrio das partes. O
juiz sim um agente com responsabilidade social e responsvel pelas
transformaes ocorridas na sociedade humana. Sua sentena deve levar, o quanto
isso for possvel, uma resposta justa para o conflito entre as partes. Pretend-lo
inerte deix-lo a sorte da parcialidade da acusao e da defesa, deixar seu
decisum enfraquecido pela inabilidade de quem no sabe, como ele, o que se faz
necessrio conter, , enfim, deixar a pessoa sem o direito devidamente reclamado,
especialmente na seara penal, onde em jogo est a liberdade do ser humano.

5. guisa de concluso: o amparo a dignidade humana da vtima no
processo penal.

De certo que foi com atraso que a legislao processual penal brasileira
transps a considerao da vtima de objeto para sujeito de direitos, adaptando-se
aos comandos hierrquicos e mais densos da Constituio, em especial ao princpio
constitucional da dignidade humana, que funciona no s como fundamento dos
limites do jus puniendi e como alicerce das possibilidades e necessidades de
criminalizao, como tambm de proteo s vtimas produzidas em funo do
cometimento dos crimes.
Mas o que dignidade humana? O vocbulo dignidade, do latim digntas
significa, etimologicamente, tudo aquilo que merea respeito, estima, considerao
(CUNHA, 1987: 265). Dignidade humana no outra coisa seno uma categoria
moral, que antes de mais nada, relaciona-se com a prpria representao que
fazemos da condio humana. Por outras palavras, dignidade a qualidade ou o
valor particular que atribumos aos seres humanos em funo da posio que eles
ocupam na escala dos seres (RABENHORST, 2001: 15).
Dogmaticamente, a dignidade pode ser concebida como referncia
constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. O conceito de
dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em
conta seu amplo sentido normativo-constitucional" (CANOTILHO E VITAL MOREIRA,
1984: 70). No seno por conta da referncia aos direitos fundamentais, dentre
os quais se inserem com destaque os direitos da personalidade, que a reforma
atendeu a fundamental e obrigatria vinculao com a dignidade humana da vtima.
No olvidou, o legislador de reforma, de garantias que, no obstante ficarem
de fora do rol dos direitos da personalidade, tm serventia direta para a sua
proteo, como a previso de assistncia jurdica a cargo do Estado ou do ofensor,
valendo, tambm aqui, as consideraes ao princpio da inocncia procedidas
acima.
Por derradeiro, embora o processo penal tenha definido com certo
acabamento o status da vtima durante o procedimento, para os delitos de mdia e
especial gravidade, o sistema ainda est orientado para critrios meramente
retributivos, permanecendo a vtima, neste casos, ainda relegada a um papel
testemunhal. Falta, assim, atendimento s exigncias de interao entre
delinquente e vtima, que, por certo, traria bons frutos na soluo de vrios
problemas na seara criminal. Finalmente, considerando o fato de que a clientela
penal constituda, em sua esmagadora maioria, de pessoas economicamente
desfavorecidas, precisamos, para determinados crimes, da criao de um fundo
pblico para indenizao ao ofendido, com o escopo de atender parte dos custos da
vitimizao. Estes e outros caminhos, contudo, permanecem abertos para a
construo incessante dos direitos do ser humano.

Referncias

BERISTAIN, Antnio. Nova Criminologia luz do Direito Penal e da
Vitimologia. Trad. Cndido Furtado Neto. Braslia: UNB, 2000.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes & MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada. 2. ed., v. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 1984.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. As Reformas Parciais do CPP e a Gesto da
Prova: Segue o Princpio Inquisitivo. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais, So Paulo, ano 16, n. 188, p. 11-13. Julho 2008.
CUNHA, Antnio Geraldo. Dicionrio Etimolgico Nova Fronteira da Lngua
Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1982.
DURKHEIM, mile. As Regras do Mtodo Sociolgico. Trad. Eduardo Freitas e
Ins Mansinho. Lisboa: Editorial Presena, 1995.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal Brasileiro, vol. VI. Rio de
Janeiro: Forense, 1958.
KOSOVSKI, Ester. Vitimologia, Direitos Humanos e Justia Restaurativa. Revista
IOB de Direito Penal e Processo Penal. Porto Alegre, vol. 8, n. 48, fev-mar,
2008. PP. 146-162.
LBO, Paulo Luiz Netto. Danos Morais e Direitos da Personalidade. Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 119, 31 out. 2003. Disponvel em
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4445>. Acesso em: 30 mar. 2009.
MOLINA, Antnio Garca-Pablos. Criminologia Introduo aos seus
fundamentos tericos. Trad. Luiz Flvio Gomes. So Paulo: RT, 1997.
NEUBAUER, David W. Americas Courts and the Criminal Justice System.
Belmont: Wadsworth, 1992.
PEDRA JORGE, Alline. Em busca da satisfao dos interesses da vtima penal.
Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2005.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil
Constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco, Rio de Janeiro: Revan, 1997.
RABENHORST. Eduardo Ramalho. Dignidade Humana e Moralidade
Democrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001.
SILVA, Ivan Lus Marques. Reforma Processual Penal de 2008. So Paulo: RT,
2008.

JUSTIA DE TRANSIO NA AMRICA DO SUL:
Possveis lies da Argentina e do Chile ao processo constitucional
de transio no Brasil

Bruno Galindo
1


No pode dissimular-se que uma das grandes condies para
a formao e reproduo simblica do totalitarismo a perda
da memria histrica. Assim, a conscincia do homem
identifica-se com a conscincia do Estado. evidente que
num projeto totalitrio, o tempo e a memria coletiva
pertencem s instituies executrias do referido projeto. O
ritual de interveno sobre a memria e o tempo se d
atravs de um campo simblico que exalta um relato no
conflitivo da histria: celebra-se um passado
convenientemente estereotipado para que opere como
referncia legtima do projeto de dominao, apagando-se
simultaneamente todo vestgio que permita traar uma
interpretao diferente. Luis Alberto Warat (1997, p. 90)


Introduo: esquecer ou enfrentar?

As experincias constitucionais democrticas aps perodos de autoritarismo
poltico sempre enfrentam dificuldades acerca dos problemas advindos dos anos de
exceo. As graves violaes de direitos humanos que normalmente tm lugar
nessas experincias polticas autoritrias deixam interrogaes muito fortes sobre
qual deve ser o melhor rumo a adotar a partir do advento democrtico,
especialmente se considerarem a necessidade de fortalecimento do Estado
democrtico de direito e de bloqueio de possveis retornos ao autoritarismo.
Os problemas da decorrentes so muitos. As decises polticas sobre como
deve proceder uma eventual justia de transio variam nas respostas que do a
eles. preciso decidir se as graves violaes de direitos humanos ocorridas no
perodo devem ser criminalmente punidas, se o Estado responsvel tambm
civilmente pelas violaes em questo com deveres de reparao para com as
vtimas, se sero estabelecidas polticas pblicas de esclarecimento da verdade
histrica e judicial do perodo e como isso ser feito, e ainda, se e como devem ser
realizadas reformas institucionais na direo da consolidao do regime
democrtico.
Este trabalho procura discutir como os problemas de tal natureza tm sido
enfrentados na Amrica Latina, partindo da comparao entre experincias de
justia transicional em dois pases, quais sejam, Argentina e Chile, considerando a
inspirao ideolgica comum das ditaduras dos anos 70 a 80 neles (inclusive no
que tange forma de represso dos opositores polticos), bem como as opes
nacionais de enfrentamento das questes surgidas no perodo ps-autoritrio, sem
deixar de lado as importantes consideraes e posicionamentos da jurisprudncia
da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ao final, algumas possveis lies

1
Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife/Universidade Federal de Pernambuco
(UFPE); Doutor em Direito pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal (PDEE); Mestre em
Direito pela UFPE; Advogado; Consultor Jurdico; e-mail: brunogalindo@uol.com.br,
bruno.tgalindo@ufpe.br; blog: www.direitoecultura.blogspot.com.
que os casos argentino e chileno podem fornecer para o atual processo de justia
de transio no Brasil.

1. Justia de transio: definio contextual

lugar-comum a percepo de que os regimes autoritrios,
independentemente de sua tendncia ideolgica, tendem a contingenciar os
procedimentos democrticos e desconsiderar o respeito aos direitos humanos
daqueles que possam potencial ou efetivamente lhe fazer oposio poltica.
Direitos humanos para humanos direitos normalmente o chavo apropriado
para esses regimes, sendo os humanos direitos os simpatizantes e colaboradores
dos poderosos da ocasio, ou ao menos os que no os contestam.
Quando do advento da democracia como regime poltico ps-autoritrio,
surgem relevantes questes no campo da punibilidade de perpetradores de graves
violaes de direitos humanos, da responsabilidade do Estado por atos de seus
agentes, nos deveres estatais de apurao da verdade acerca dos fatos ocorridos
durante o perodo de exceo, bem como de que modo o Estado atuar na
preveno de novas situaes de autoritarismo, incluindo a gradativa
transformao cultural democrtica e humanista.
H certo consenso ao menos terico da necessidade de enfrentar os
tpicos acima referidos para a sua devida superao.
Entretanto, o consenso para a. A partir do aprofundamento e da
especificao das questes, poltica e juridicamente h dificuldades considerveis
de entendimento sobre o que deve ser feito para responder indagaes como
aquelas adiante formuladas.
Em relao justia material, pode-se iniciar com perguntas como essas: o
que fazer em relao s graves violaes dos direitos humanos cometidas durante
o perodo de exceo em nome do regime autoritrio? A escusa do cumprimento do
dever legal absoluta? A obedincia s ordens superiores suficiente para evitar
que os obedientes sejam punidos? E os mandatrios que proferiram tais ordens,
qual o grau de sua responsabilidade? possvel admitir que o direito penal comum
e seus institutos como a prescrio e a estrita tipificao legal dos crimes possa dar
conta de delitos com tal grau de excepcionalidade?
Na esfera reparatria, surgem outras indagaes: como o Estado deve
reconhecer as referidas violaes em relao s vtimas? Em que medida estas e/ou
suas famlias devem ser indenizadas? Qual o quantum justo das reparaes? Os
critrios devem ser os mesmos tradicionalmente utilizados para a apurao das
responsabilidades civil e penal? Quais as possibilidades e os limites das
investigaes para esclarecimento dos fatos com o fim de se estipular as
reparaes, considerando o carter sigiloso/secreto de alguns dos documentos do
perodo?
Quando se considera o aspecto institucional e cultural, mais questes: como
se deve debater a transformao dos padres de atuao dos agentes estatais com
prerrogativas de utilizao da fora armada? Quais leis e reformas constitucionais
so necessrias formao de foras militares e policiais pautadas por valores do
Estado democrtico de direito? Como estabelecer nas instituies armadas
comportamentos condizentes com a proposta ps-autoritria? Quais os
treinamentos e padres pedaggicos imprescindveis s necessrias transformaes
culturais dessas instituies?
Em relao verdade histrica, ainda se pode perquirir: justifica-se o sigilo
em documentos estatais quando se referem a polticas repressivas do Estado
autoritrio? O que pode ser feito em termos de esclarecimento de investigaes no
realizadas e/ou arquivadas? Qual o grau de comprometimento das autoridades e
possveis testemunhas dos fatos do perodo para o seu esclarecimento? Devem ser
formadas comisses colegiadas para apurao desses fatos? Como devem ser
compostas e quais os procedimentos a serem adotados para o seu trabalho?
Sobre a memria, enfim: o que deve ser objeto de permanente recordao
em relao ao ocorrido? Quais os critrios a serem utilizados para se selecionar tais
informaes? No haveria o risco de se construir uma memria de modo unilateral?
O confronto de verses seria possvel nesses contextos? Tais verses mereceriam o
mesmo tratamento oficial?
A resposta a tais questes est longe de ser unssona. A depender da
repercusso internacional, do momento histrico, da realidade objetiva e da prpria
cultura poltica de cada pas, o enfrentamento das sombras do passado autoritrio
bastante dissonante, variando do enfrentamento amplo e irrestrito de todas elas
(da verdade histrica reparao das vtimas e respectivas famlias, bem como da
investigao dos crimes e punio dos culpados) s anistias autodeclaradas social e
politicamente reconciliadoras, que, a seu turno, estabelecem uma espcie de
esquecimento oficial igualmente abrangente dos atos perpetrados durante aquele
passado. Na questo da justia material, a tendncia geral tem sido a justia de
transio evitar os extremos: nem estabelecer um perdo generalizado dos crimes
do perodo, nem tampouco propiciar uma punio absoluta e inflexvel dos referidos
delitos (UPRIMNY & SAFFON, 2010, p. 21). Nos outros pontos, as discusses so
menos polmicas, mas no h igualmente uniformidade de tratamento.
A maior polmica existente na questo da punibilidade pela justia
transicional dos agentes do Estado que cometeram crimes de lesa humanidade a
existncia de diversas tcnicas de neutralizao quanto a essa responsabilidade.
Ral Zaffaroni, em estudo especfico sobre os crimes de Estado, se utiliza dessa
expresso para designar aquilo que denomina de ampliao no legalmente
reconhecida de hipteses de impunidade para os referidos criminosos. Para o
Professor argentino, as referidas tcnicas, originariamente pensadas por Sykes y
Matza para casos de delinquncia juvenil, servem curiosamente para os criminosos
de Estado, considerando estes os responsveis pela liderana no cometimento dos
crimes em questo, excluindo em princpio os meros subordinados (ZAFFARONI,
2007, p. 27).
Essas tcnicas de neutralizao so basicamente cinco (ZAFFARONI, 2007,
p. 27-30):
1) negao da responsabilidade;
2) negao do dano/leso;
3) negao da vtima;
4) condenao dos condenadores; e
5) apelao a lealdades mais elevadas.

A negao da responsabilidade consiste essencialmente na prtica de se
afirmar que os atos cometidos no foram intencionais, mas inevitveis.
Normalmente se apela a esta tcnica com afirmaes do tipo em toda guerra h
mortos e feridos, que inocentes terminam por serem atingidos, que erros so
inevitveis, que o controle dos excessos nem sempre possvel e argumentos
congneres. Essa tcnica comum, especialmente atribuindo a responsabilidade s
circunstncias extraordinrias dos fatos ou provocao por outros.
A negao do dano/leso em si mesma normalmente invivel. Contudo,
possvel admiti-lo, minimizando-o tanto quanto possvel e argumentando uma
legtima defesa com a inteno de negar a condenao moral pelo crime. Esta
tcnica frequentemente combina com a anterior e a seguinte.
A negao da vtima a tcnica mais utilizada em relao aos crimes de
Estado. At na fundamentao de votos de magistrados de cortes supremas (a
exemplo do Min. Gilmar Mendes na deciso da ADPF 153) ela pode estar presente.
Consiste em atribuir s vtimas dos delitos a qualidade de terroristas, traidores da
ptria, criminosos comuns e afirmar que eram elas os verdadeiros agressores,
sendo a atuao estatal essencialmente realizada em legtima defesa. A prpria
justificao de crimes como a tortura est fortemente baseada na ideia de que no
haveria alternativa na conteno das agresses das vtimas, sendo um clssico
exemplo dessa tcnica de neutralizao.
A condenao dos condenadores tambm frequente nos crimes de Estado,
sendo notadamente dirigida contra pacifistas, dissidentes e adversrios polticos do
regime. H uma desautorizao moral do criminoso em relao aos julgadores
competentes para seu julgamento, normalmente associando o rgo judicial a uma
tribuna poltica, por vezes hipcrita e cmplice, no merecedora de deter tal
competncia.
A ltima das tcnicas de neutralizao a apelao a lealdades mais
elevadas por excelncia a principal tcnica nos casos dos crimes de Estado. A
invocao a deveres de conscincia e lealdades a dolos, mitos e lderes muito
comum como escusa. Os valores que se invoca so mticos, sejam por si mesmos
(raa superior ou utopia futura) ou aberrantes perverses de valores em princpio
positivos (nao, cultura, democracia, republicanismo, religio e at direitos
humanos). O mais comum desses valores a segurana (da sociedade, do Estado,
da nao etc..) (ZAFFARONI, 2007, p. 27-30).
Como se percebe, no uma tarefa fcil lidar com tantas questes de
naturezas muitas vezes to diversas. Mas a essa pleiade de situaes e de
demandas que a justia de transio precisa dar respostas.
Mas o que vem a ser justia de transio?
Como em todo trabalho que almeje cientificidade, tambm este precisa
utilizar conceitos e definies como pontos de partida para suas anlises. E o
primeiro passo esclarecer o que se entende pelo fenmeno a ser analisado.
A definio adequada do que vem a ser justia transicional est atrelada
ideia de que o direito a ser observado pelos agentes estatais no somente aquele
presente no ordenamento jurdico do Estado e em vigor no preciso momento em
que os atos dos referidos membros do poder pblico foram perpetrados. Quem
exerce funo de Estado, bem como os membros da sociedade em geral, tem o
dever de tambm observar o direito internacional, notadamente os direitos
inerentes prpria condio do ser humano (direitos humanos),
independentemente das fontes das quais tais direitos provenham, se dos tratados
internacionais ou do direito consuetudinrio.
Trata-se de concepo ideologicamente construda em termos concretos a
partir da jurisprudncia do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, responsvel
pelo julgamento dos crimes nazistas cometidos na Alemanha (tratarei disso
adiante). Se o direito interno de um Estado serve de escusa para o cometimento de
atos claramente desumanos e degradantes por parte dos agentes desse mesmo
Estado, tal direito no deve ser observado e esses agentes so passveis de
punio. Por outro lado, h a enorme coero simblica e ftica sobre tais agentes
e a medida para fazer justia nesses casos nem sempre poder ser exatamente a
mesma que se estabelece para casos semelhantes em situaes de normalidade
democrtica.
No obstante isso, h situaes em muitos desses regimes de exceo em
que a prpria legalidade autoritria violada. A norma jurdica, mesmo autoritria,
no autoriza certas condutas que, entretanto, so largamente praticadas pelos
agentes do Estado para proteo do regime poltico vigente na ocasio. A tortura e
a execuo sumria no eram permitidas pela legislao do regime militar brasileiro
e apesar disso foram largamente utilizadas contra os inimigos do governo. Na
Argentina, sequer a Constituio democrtica fora revogada e o Estado incentivou
oficiosamente a formao de centros clandestinos de deteno, precisamente para
manter certa distncia ao menos formal - dos horrores l praticados.
Essas so situaes ainda mais paradoxais, pois a legalidade do prprio
regime autoritrio violada com incentivo desse mesmo regime e para sua
preservao, o que demonstra uma dificuldade de compreenso acerca do prprio
papel das leis e da constituio em tais contextos.
O fato que, uma vez estabelecida uma democracia constitucional em um
pas cujo passado recente tenha sido de regime autoritrio, o enfrentamento dos
crimes contra os direitos humanos, perpetrados muitas vezes para a preservao
do regime de exceo, se faz necessrio, ainda que as frmulas da denominada
justia transicional no devam ser as mesmas em todo tempo e lugar.
No intuito de estabelecer os pontos de partida das concepes defendidas
neste ensaio, socorro-me do conceito de Louis Bickford que traz uma definio
bastante abrangente do que vem a ser a justia de transio diante da variedade
de experincias aqui abordadas. Para o autor, a justia transicional consiste em um
conjunto de medidas consideradas necessrias para a superao de perodos de
graves violaes a direitos humanos ocorridas durante conflitos armados (ex.:
guerras civis) e/ou regimes autoritrios (ditaduras), implicando a adoo de
providncias com os seguintes objetivos:
- esclarecimento da verdade histrica e judicial, dentre outras
coisas com a abertura dos arquivos estatais do perodo de
exceo;
- instituio de espaos de memria (ex.: memorial do
Holocausto, na Alemanha), para que as geraes presentes e
futuras possam conhecer e compreender a gravidade do que
ocorreu no perodo de exceo;
- reformas institucionais em relao aos servios de
segurana, adequando-os pauta axiolgica do Estado
democrtico de direito, bem como sedimentando nas
instituies pblicas uma cultura democrtica e humanista;
- reparao dos danos s vtimas (indenizaes, reabilitaes
etc..);
- realizao da justia propriamente dita, com a
responsabilizao em variados graus dos violadores dos
direitos humanos (BICKFORD, 2004, p. 1046-1047; GREIFF,
2007, p. 26; com ligeiras variaes, cf. tb. PORTO, 2009, p.
180-181; UPRIMNY & SAFFON, 2010; PIOVESAN, 2011, p.
78; ZANUZO, 2009, p. 67).

Considerando tal ponto de partida, analisemos o paradigma central
nuremberguiano e as experincias escolhidas no contexto do trabalho.

2. Paradigmas de Nuremberg e crimes de lesa humanidade no direito
internacional humanitrio

Os denominados crimes contra a humanidade ocupam posio central no
debate sobre justia transicional, j que sem tal noo, os referidos atos seriam, ao
menos em tese, fundamentados no ordenamento jurdico vigente, bem como no
poder das autoridades estatais que os ordenaram, no obstante o fato de que
dificilmente a tortura ou a execuo extrajudicial encontram respaldo jurdico
expresso, mesmo nos ordenamentos dos regimes autoritrios.
Normalmente a referncia paradigmtica fundamental o Tribunal Militar
Internacional, estabelecido pelos Aliados vencedores da 2 Guerra Mundial na
cidade alem de Nurnberg, ou Nuremberg, como mais conhecida.
No por mero acaso que o Tribunal de Nuremberg se tornou
paradigmtico. No famoso julgamento dos criminosos nazistas de alta envergadura
e importncia para o regime, em que pesem as crticas ao carter de tribunal de
exceo e do estabelecimento de uma aparente retroatividade da lei penal
internacional (em referncia aos crimes de lesa humanidade) em desfavor dos rus,
no foi um mero julgamento unilateral dos vencedores da guerra contra os
vencidos: as regras bsicas do contraditrio e do devido processo legal foram
respeitadas (ainda que a defesa no tenha tido o mesmo tratamento que a
acusao), os rus tiveram oportunidade de expor seus argumentos, tendo sido
vrios deles levados em considerao, como demonstra o resultado do julgamento.
Ao invs do fuzilamento dos lderes vencidos, como era comum nas guerras at
ento ocorridas, o julgamento diferenciou as responsabilidades de cada um dos 22
lderes nazistas levados ao Tribunal, assim como suas respectivas penas: foram
doze condenaes morte, trs priso perptua, duas a vinte anos de priso,
uma a 15, outra a 10 e ainda ocorreram trs absolvies (COHEN, 2006, p. 60-62;
GONALVES, 2001, p. 343-347).
O mais importante, todavia, para os limites do presente trabalho, foi o
legado nuremberguiano acerca do conceito de crimes contra a humanidade. Antes
um conceito diludo no direito internacional consuetudinrio, recebeu do Estatuto do
Tribunal, em seu art. 6, c, a definio de que tais delitos seriam o homicdio, o
extermnio, a escravido, e outros atos desumanos cometidos contra a populao
civil antes ou durante a guerra, ou perseguies baseadas em critrios raciais,
polticos e religiosos, para a execuo de crimes ou em conexo com crimes que
sejam da competncia do Tribunal, independentemente de terem sido ou no
praticados em violao do direito interno do pas onde foram perpetrados
(PIOVESAN, 2006, p. 34; WEICHERT & FVERO, 2009, p. 518; LOPES, 1999, p.
500).
A referida definio foi inspiradora de uma nova posio do indivduo no
mbito internacional: a possibilidade de estipulao de direitos e deveres aos
indivduos diretamente pelo direito das gentes sem escusas de direito nacional foi
gradativamente se sedimentando, sendo reiteradamente reafirmada pela legislao
internacional positiva universal e regional, pela Comisso de Direito Internacional e
Assembleia Geral da ONU, bem como pelos diversos tribunais internacionais, tanto
as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos Humanos, como os tribunais
penais internacionais ad hoc (Iugoslvia e Ruanda) (TRINDADE, 2004, pp. 219-
225)
2
.
O paradigma nuremberguiano tambm foi reafirmado no texto do art. 7 do
Estatuto de Roma que, em 1998, instituiu o Tribunal Penal Internacional de carter
permanente.
3
Para os julgamentos a serem realizados nesta Corte, considerado o
texto que, como frequente no direito internacional, consolida entendimentos
reiterados ao longo da segunda metade do sculo passado sobre os crimes de lesa
humanidade. Dentre estes esto includos o extermnio, a escravido, a tortura, a

2
Embora o sempre merecidamente citado Hans Kelsen j tenha previsto esta situao de
responsabilizao individual antes mesmo do julgamento de Nuremberg, mais precisamente
em obra publicada em 1944 nos EUA, quando estipula aquilo que Massimo La Torre e Cristina
Garca Pascual vo denominar de utopia realista, com vrias implicaes e antevises para
o direito internacional do Ps-Guerra (Kelsen: 2003, passim).
3
Em funcionamento desde 2002, a partir da 60 ratificao. Cf.
http://www.un.org/spanish/law/icc.
violncia sexual em suas variadas formas, a perseguio de grupos e coletividades
com base em motivos polticos, raciais, culturais e outros, desaparecimento forado
de pessoas, apartheid,quando tais atos sejam parte de um ataque generalizado e
sistemtico contra uma populao civil.
O texto normativo de certo modo consolida e sintetiza os entendimentos
contemporneos sobre o contedo dos crimes de lesa humanidade, atualizando o
legado de Nuremberg (TEITEL, 2003, p. 23).
A Corte Interamericana de Direitos Humanos merece um destaque parte.
No mbito do direito internacional humanitrio das Amricas, desenvolve
jurisprudncia na primeira dcada do sculo XXI, quando instada a decidir casos
em que sejam discutidas a interpretao e a aplicabilidade da Conveno
Americana de Direitos Humanos (o famoso Pacto de San Jos da Costa Rica), que
consolida vrias teses importantes nesse campo. Desde a deciso no chamado Caso
Barrios Alto (Chumbipuma Aguirre y Otros x Peru), em 2001, passando por vrios
outros e incluindo o Caso Guerrilha do Araguaia (Gomes Lund e Outros x Brasil),
em 2010, a Corte se posiciona reiteradamente da seguinte maneira sobre os
problemas pertinentes:
- crimes de lesa humanidade podem ser cometidos em tempo
de guerra ou de paz.
- leis de autoanistia so juridicamente invlidas em relao a
crimes contra o direito internacional humanitrio (manifesta
incompatibilidade entre tais leis e a Conveno Americana de
Direitos Humanos).
- Estado possui obrigao de investigar e punir os crimes
contra a humanidade, combatendo sua impunidade.
- crimes dessa natureza so imprescritveis e no so
admissveis objees de direito interno referida
imprescritibilidade
4
.

Considerando, o exposto, vejamos como nossos irmos do Cone Sul
desenvolveram suas experincias de justia transicional.

3. Justia de transio na Amrica do Sul: as experincias argentina e
chilena

Diante da maior abrangncia das discusses sobre a temtica, bem como de
uma maior sedimentao de certos conceitos, transformados em pontos de partida
irrenunciveis no atual contexto internacional, possvel perceber os paradigmas
nuremberguianos em diversas experincias nacionais de enfrentamento dos legados
do passado autoritrio pelos novos regimes de democracia constitucional e suas
respectivas justias transicionais.
Em nosso contexto latino-americano, relevante o debate em torno de duas
experincias geograficamente prximas, bem como prximas no carter especfico
dos seus respectivos regimes autoritrios (casos da Argentina e do Chile). As
experincias argentina e chilena possuem similaridades relevantes para estudos
comparados: so temporalmente prximas (incio em 1973 no Chile e 1976 na
Argentina), foram governos chefiados por militares que seguiam a doutrina da

4
Essas teses estiveram presentes tambm, dentre outros, nos Casos Comunidade Moiwana x
Suriname (2005), Las hermanas Serrano Cruz x El Salvador (2005), Massacre de la
Rochela Colmbia (2007), bem como em Almonacid Arellano y Otros x Chile (2006), Caso
este que ser objeto de breve anlise adiante. Cf. sentenas em www.corteidh.or.cr. Cf. tb.
Weichert & Fvero: 2009, 561-567; Piovesan: 2011, pp. 73ss.; Belande: 2003, passim.
segurana nacional e compartilharam atravs de episdios como a Operao
Condor informaes de inteligncia e know-how repressivo em sua mtua cruzada
contra movimentos populares e grupos polticos de esquerda (ACUA, 2006, p.
207).
No contexto latino-americano, tais experincias podem servir como
parmetros para reflexes em torno da experincia brasileira.

3.1 - Argentina: la Plaza de Mayo reclama seus filhos

Con vida los llevaron, con vida los queremos. Esta frase talvez a mais
emblemtica das que se ouvem nas manifestaes semanais das Mes e Avs da
Plaza de Mayo, realizadas s quintas-feiras, em Buenos Aires, entre a referida praa
e a Casa Rosada, sede do poder executivo argentino.
As mes e avs argentinas se tornaram mundialmente famosas pela
incansvel luta para recuperarem as vidas, as identidades e as histrias de seus
filhos e netos, desaparecidos polticos durante a ltima ditadura militar no pas,
entre 1976 e 1983.
Compreender a luta dessas mulheres argentinas remonta necessidade de
conhecer as razes que as levaram a isso. Convm uma breve retrospectiva do
ltimo regime de exceo argentino.

3.1.1 Regime de exceo 1976-1983: breve histrico
Assim como outros pases da Amrica Latina, a Argentina alternou, em sua
histria, momentos democrticos e perodos de exceo. No obstante a longeva e
duradoura Constituio daquele pas ser de 1853-1860, a frequente suspenso da
aplicao de seus dispositivos durante os muitos perodos de exceo demonstrou
que a preservao formal do texto constitucional nunca foi um impeditivo ao
advento de regimes polticos autoritrios (CAMPOS, 2004, passim).
No foi diferente no ltimo e mais sangrento dos regimes autoritrios
argentinos, no perodo compreendido entre maro de 1976 e dezembro de 1983.
Em 24 de maro de 1976, aps um curto perodo democrtico de pouco
menos de 3 anos, o governo constitucional de Mara Estela Martnez de Pern
(Isabel) foi deposto por um golpe de Estado liderado pelas Foras Armadas. A
aguda crise econmico-social pela qual passava a Argentina, aliada violncia
poltica que continuou mesmo aps a redemocratizao em 1973 gerou grande
desgaste do governo Isabel Pern. O sistema partidrio no solucionava a
instabilidade poltica e a democracia argentina era atacada de um lado pela
permanente ameaa conspirativa dos militares e por outro, no obstante terem
perdido fora com a redemocratizao, pelos significativos grupos guerrilheiros de
esquerda, que permaneciam ativos e descrentes das solues democrticas e
defensores da luta armada como estgio superior da ao poltica tradicional. Os
mais notrios eram os Montoneros, provenientes da esquerda peronista, e o
Exrcito Revolucionrio do Povo (ERP), de inspirao guevarista e brao armado do
Partido Revolucionrio dos Trabalhadores (PRT) (BENTEZ & MNACO, 2012, p. 1).
Diante da profunda instabilidade proveniente desse contexto, no foi difcil
para as Foras Armadas intervirem atravs da deposio do governo constitucional
em maro de 1976. Utilizando as variveis da crise como pretextos, os militares
assumem o poder poltico pela fora, no obstante terem contado com amplo apoio
de instituies e da sociedade civil, destacando-se a cpula da Igreja Catlica,
setores importantes do segmento poltico-partidrio (em especial os partidos
conservadores provinciais), grandes conglomerados empresariais e os meios de
comunicao em geral. Tal consenso foi um fator importante para a consolidao
inicial do poder poltico nas mos militares que - importante que se diga - no
conseguem se estabelecer como fora poltica sem apoio social (CALVEIRO, 2010,
p. 3).
Uma vez no poder, os governantes militares tiveram a preocupao de
iniciar o que chamaram de Processo de Reorganizao Nacional, cuja meta central
seria reestruturar o corpo social e o Estado. Preocuparam-se em evitar a
personificao do poder, instituindo uma Junta Militar governante com os
comandantes-em-chefe das trs Foras (Aeronutica, Exrcito e Marinha).
Do ponto de vista constitucional, revelia da Constituio Nacional, mas
sem revog-la expressamente, instituram o Estatuto do PRN, que designou a Junta
Militar como um suprapoder e rgo supremo do Estado, responsvel at mesmo
pela designao do Presidente da Repblica, executor das polticas elaboradas pela
Junta, tendo sido Rafael Videla o primeiro deles. O poder judicirio sofreu
interveno e as cmaras legislativas foram suprimidas, ficando em seu lugar uma
Comisso de Assessoramento Legislativo (BENTEZ & MNACO, 2012, p. 2-3).
Parte da sociedade civil organizada reagiu. Em abril de 1977, surgiram as j
referidas Madres de laPlaza de Mayo, reclamando publicamente seus filhos
desaparecidos.A elas se uniram as Abuelas de laPlaza de Mayo e os Familiares de
Detidos Desaparecidos por Razes Polticas, bem como posteriormente ONGs como
o Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) e o Movimento Judeu pelos Direitos
Humanos.Na prpria comunidade jurdica houve resistncias, com destaque para o
constitucionalista Germn Bidart Campos, bem como julgados da prpria Suprema
Corte, proferindo decises que propugnavam pelo cumprimento do art. 23 da
Constituio (Caso Zamorano, deciso em 9 de agosto de 1977), considerando-se
que, apesar da situao permanente de estado de stio, a Carta argentina de 1853-
1860 permanecia em vigor (GARZN, 2003, passim).
Todavia, tais resistncias foram de limitado alcance e no impediu a vasta
concentrao de poderes que deixou os governantes em uma situao de domnio
quase absoluto. Com isso houve a intensificao
5
do que foi denominado
posteriormente de terrorismo de Estado, com a perseguio implacvel dos
opositores de forma oficial e/ou oficiosa. Ao lado da intensa represso por parte dos
organismos estatais, desenvolveu-se uma ampla fora paraestatal de extrema
direita, a exemplo dos esquadres da morte reunidos em torno do Triplo A (Aliana
Anticomunista Argentina), organizados clandestinamente, mas com apoio direto da
Secretaria de Bem-Estar Social a cargo de Jos Lpez Rega.
A ofensiva em questo, embora dirigida inicialmente s organizaes
armadas como o ERP e os Montoneros, passou a incluir todos aqueles potencial ou
efetivamente opositores do regime. As palavras do Gal. Ibrico Saint Jean, em 28
de maio de 1977, so bem sintomticas a respeito: primero mataremos a los
subversivos, luego a sus colaboradores, luego a sus simpatizantes, a los
indiferentes y, por ltimo, a los tmidos. E nesta filosofia de ao, as prticas
legais ou ilegais a favor do regime tinham a finalidade imediata de, segundo as
metforas dos prprios militares argentinos, extirparem o cncer alojado no
tecido social e, para isso, os campos de concentrao seriam os hospitais
adequados a essas cirurgias.
Nessa conjuntura, a ltima ditadura argentina se caracterizou como um
regime de exceo que perpetrou um grau de violncia sem precedentes. Como
destaca Pilar Calveiro, no a violncia estatal a novidade nesse processo poltico
argentino ps-maro de 1976, mas a sua fora descomunal, tornando o Estado um

5
Uso o termo intensificao pelo fato de que antes mesmo do golpe de Estado de 1976,
em fevereiro de 1975, o governo Isabel Pern assinou o Decreto 261, dando ao Comando
Geral do Exrcito a incumbncia de aniquilar a subverso, especialmente na represso dos
guerrilheiros do ERP, refugiados na selva tucumana desde o ano anterior (cf. BENTEZ &
MNACO, 2012, p. 4).
poder desaparecedor, que avanou sobre o material e o simblico, sobre corpos e
ideias (BENTEZ & MNACO, 2012, p. 5).
De fato, os nmeros da ditadura argentina impressionam: de longe a
ditadura latino-americana proporcionalmente mais assassina. Apesar de haver
profundo dissenso estatstico, as estimativas mais modestas em relao ao total de
assassinados e desaparecidos polticos giram em torno de doze mil, tendo algumas
outras chegando a mais de trinta mil cidados argentinos provavelmente
assassinados, j que na maioria dos casos parece no terem deixado rastro.
6
Como
afirmei antes, durante os sete anos de sua durao, o terrorismo de Estado
implicou um plano de represso generalizada contra todos aqueles que
aparecessem aos olhos do regime como subversivos. Tal plano sistemtico do
cometimento de crimes de lesa humanidade e violao de direitos humanos teve
como principais caractersticas o desaparecimento forado de pessoas
7
, os
assassinatos, as torturas, a apropriao e subtrao de bebs de suas mes (e,
consequentemente, da identidade dessas crianas) e o encarceramento
generalizado dos subversivos em centros clandestinos de deteno, sem qualquer
informao famlia dos mesmos, como bem retratado em filmes como A Histria
Oficial e Crnica de uma Fuga, bem como no ficcional Vises (LITVACHKY,
2007, p. 108; YACOBUCCI, 2011, p. 23ss.; ACUA, 2006, p. 209). Vale destacar
tambm, como forma especfica de tortura, a violncia sexual largamente utilizada
contra as mulheres e at mesmo, eventualmente, contra homens (BALARDINI,
OBERLIN & SOBREDO, 2010, passim)
8
.
O gradativo enfraquecimento econmico e poltico do regime levou os
militares a manipularem o nacionalismo em torno da histrica reivindicao da
Argentina sobre as Ilhas Malvinas (chamadas pelos britnicos de Falklands),
ocupadas pelo Reino Unido desde 1833. Em 1982, a Argentina ocupa militarmente
aquelas ilhas, acreditando na no-reao do Reino Unido e no auxlio diplomtico
dos EUA. O clculo estratgico, poltico e militar foi colossalmente equivocado,
tendo as Foras Armadas da Argentina sofrido fragorosa derrota militar para os
britnicos na chamada Guerra das Malvinas, com um saldo de 650 militares
nacionais mortos aps pouco mais de dois meses de combate (BANDEIRA, 2003, p.
445-449).
Aps a derrota no conflito, os dirigentes enfraquecidos passaram a sofrer
grande presso social para uma transio democracia, presso que se intensificou
com o agravamento da crise econmica, o que terminou por lev-los a permitir o
retorno dos civis ao poder, no sem antes se outorgarem anistia ampla pelos atos
cometidos, atravs da aprovao da Lei 22924/1982. Como era de se esperar, a
reao de vrios setores da sociedade argentina foi considervel, principalmente
aps as gradativas revelaes dos fatos ocorridos durante o regime e ocultados por
este at ento.

6
A CONADEP Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas documentou em 1984
o desaparecimento de 8.963 pessoas, embora estimassem que esse nmero excederia
facilmente as nove mil vtimas. Entre 1984 e 1999 o Secretariado Interno para Direitos
Humanos confirmou a existncia de cerca de trs mil novos casos. Destarte, instituies
como a Anistia Internacional estimam que tal nmero excede as quinze mil vtimas, tendo
algumas outras organizaes internacionais de direitos humanos chegando mesmo marca
dos trinta mil cidados vtimas da ditadura argentina (Acua: 2006, p. 209).
7
Nesse particular, relevante lembrar os tristemente clebres voos da morte, prtica
macabra utilizada pela Marinha argentina de se sedar prisioneiros com o barbitrico
Pentothal e arremess-los ainda vivos no alto mar (Bentez & Mnaco: 2012, pp. 6-7)
8
Segundo algumas estimativas de organismos de defesa de direitos humanos, existiram
cerca de 500 centros clandestinos de deteno durante aqueles anos. Os principais foram: a
Escuela de Mecnica de la Armada ESMA - (Capital Federal), Campo de Mayo el campito
(Gran Buenos Aires), que possua em seu interior 4 estabelecimentos clandestinos, La Perla
(Crdoba), El Vesubio (La Matanza) y Club Atltico (Capital Federal) (Bentez & Mnaco:
2012, p. 7; Felgueras & Filippini: 2010, p. 17).
Vejamos os desdobramentos.

3.1.2 Ponto Final, Obedincia Devida e anistia

A Lei 22934 foi aprovada em 1982, portanto, ainda no perodo de exceo,
j que a redemocratizao s se deu no ano seguinte, concretizando-se com a
ascenso de Raul Alfonsn Presidncia, eleito pelo Partido Radical.
Poucos dias aps assumir o governo, ainda em 1983, Alfonsn criou a
CONADEP (Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas) com a finalidade
de buscar todas as informaes possveis sobre o destino dos detidos desaparecidos
e outros crimes da ditadura. Esse minucioso trabalho, publicado como livro com o
ttulo de Nunca Ms, gerou grande debate no Congresso argentino que terminou
por revogar aquela norma atravs da aprovao da Lei 23040. Esta considera
inconstitucional a Lei anterior e a declara insanablemente nula (Bauer: 2012, pp. 2-
3).
A doutrina tradicional considerou que tal reao legislativa a posteriori no
poderia desfazer os efeitos j produzidos pela anistia. Contudo, a Corte Suprema de
Justia legitimou a posio do parlamento argentino, considerando o contexto de
exceo da edio da lei anterior. Elucidativa esta passagem da deciso desse
Tribunal:
...la derogacin que se efectu tiene efecto retroactivo, lo
que, vinculado a las pautas de eficacia de las normas en el
tempo segn el artculo 3 del Cdigo Civil, resulta vlido y
no permite inferir que haya existido una inadmisible
intromisin en facultades propias del Poder Judicial, en tanto
el Congreso efectu una valoracin pormenorizada de las
circunstancias en que se dict la norma de facto, y busc
privarla de toda eficacia (cf. YACOBUCCI, 2011, p. 26).
Diante desses fatos, a partir de 1985 ocorreram vrios julgamentos no
mbito do poder judicirio, sendo consideradas procedentes a maior parte das
aes penais propostas em face dos integrantes das juntas militares (LITVACHKY,
2007, p. 108-109; SALMN G., 2006, p. 20-21; YACOBUCCI, 2011, p. 25-26).
Apesar disso, a questo no se encerrou a. Os membros das juntas
militares tiveram suficiente fora poltica para aprovarem entre 1986 e 1987 as Leis
23492 e 23521, conhecidas respectivamente como Do Ponto Final e da
Obedincia Devida (denominadas por Litvachky de el combo de la impunidad),
encerrando supostas dvidas sobre o alcance da anistia conferida em 1982.
Diferentemente do contexto da Lei de 1982, aqui se debateu em um parlamento
representativo e democrtico e foram cumpridas as formalidades constitucionais em
sua integralidade. Em razo disso, a Corte Suprema aceitou a legitimao das
denominadas Leis da impunidade (LITVACHKY, 2007, p. 109; SALMN G., 2006,
p. 9; YACOBUCCI, 2011, p. 27)
Pouco anos depois, o ento Presidente Carlos Menem, do Partido Justicialista
(peronista), entendeu ser necessrio encerrar essas questes da recente histria
argentina e buscar a definitiva pacificao da sociedade nacional. Para tal,
concedeu indulto presidencial aos lderes militares do perodo, como Videla e
Massera, bem como aos lderes guerrilheiros, como Mario Firmenich, dos
Montoneros (YACOBUCCI, 2011, p. 28; ACUA, 2006, p. 214-215).
Parecia encerrada a justia transicional no que dizia respeito
responsabilizao pelos crimes da ditadura, embora as questes relativas
verdade, memria e reparao, bem como as reformas institucionais,
permanecessem em debate, sendo de se destacar a aprovao da Lei 24411/1994
(compensao e indenizao s vtimas da represso e s respectivas famlias), a
criao da Comisso Nacional pelo Direito de Identidade, em 1992 (tratamento da
questo dos sequestros de bebs e da descoberta de suas verdadeiras identidades)
e do Programa de Verdade e Memria, no mbito do poder executivo, que
digitalizou as principais informaes constantes de arquivos nacionais e provinciais,
criando um significativo banco de dados do perodo ditatorial (ACUA, 2006, p.
215-217).

3.1.3 Ni olvido, ni perdn: a reverso constitucional da impunidade

Apenas parecia.
Em 1994, ocorreu uma significativa reforma constitucional no texto de 1853-
1860, dando naquele contexto uma colorao mais internacionalista ao regime
constitucional argentino. O destaque que interessa diretamente aos propsitos
deste trabalho diz respeito ao status constitucional dado pelo novo art. 75, 22, da
Constituio Nacional, aos tratados internacionais de direitos humanos assinados
pela Repblica, incorporando, dentre outros, a Conveno Americana de Direitos
Humanos (Pacto de San Jos).
Como j visto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, responsvel
pela interpretao da CADH, desenvolveu a partir de 2001, jurisprudncia em
sentido contrrio aos impedimentos de se julgarem crimes de lesa humanidade
cometidos no mbito de regimes autoritrios. Esse estmulo indireto proveniente
daquela Corte reavivou os debates, considerando a abertura do direito
constitucional argentino ao direito internacional humanitrio. A presso poltica
junto aos poderes do Estado e a maior sensibilizao dos novos juzes e
legisladores fizeram com que o tema fosse rediscutido. O advento de Nstor
Kirchner Presidncia da Repblica tambm contribuiu para novas polticas
governamentais sobre o assunto, inclusive com a anulao dos indultos,
consubstanciando aquilo que veio a ser chamado de reverso do menemismo
(BONVECCHI, 2004, passim; cf. tb. MATAROLLO, 2007, p. 44).
Decises judiciais proferidas a partir de 2001 com o Caso Poblete (sequestro
de uma menina ainda beb durante a ditadura) comearam a declarar
inconstitucionais aquelas leis. Tal entendimento fez com que o Congresso Nacional
argentino se visse pressionado a revog-las, o que terminou fazendo, e que a
Suprema Corte terminasse por sedimentar o entendimento, reafirmando-o
continuamente desde 2005, que as leis de fato so inconstitucionais e diante do
prprio modelo de recepo dos tratados internacionais de direitos humanos como
normas constitucionais, institudo no art. 75, 22, da Constituio pela Reforma
Constitucional de 1994, seria inaceitvel posio diversa (DALLA VA, 2004, p. 293-
294). Em 2007, a Corte, no Caso Mazzeo, Julio Lilo y otros, tambm declarou
inconstitucional o Decreto 1002/1989, ato presidencial que indultava vrios dos
perpetradores dos crimes de lesa humanidade (BAZN, 2009, p. 61-62).
Estava aberto, portanto, o caminho para a responsabilizao dos agentes
estatais argentinos por crimes de lesa humanidade cometidos durante o perodo de
exceo (CAMPOS, 2004, p. 297-298).
A partir dessas mudanas, os clamores da Plaza de Mayo parecem
finalmente fazer-se ouvir. Segundo os dados do CELS, tem-se atualmente (maro
de 2012) um total de 1.886 investigaes catalogadas, com a seguinte situao:
790 agentes aguardando julgamento; 250 condenados, incluindo dois ex-
Presidentes da Repblica (Rafael Videla e Reynaldo Bignone) condenados priso
perptua; 22 absolvidos e 264 denunciados em investigao ainda na fase de
inqurito, sem processo formal instaurado contra os mesmos. Em termos de
tipologia penal, os dados apurados pelo CELS apontam para os seguintes
percentuais em relao s decises judiciais condenatrias: 30% - privao ilegal
da liberdade, 29% - tortura, 20% - homicdios, 8% - apropriao de menores,
7,5% - crimes contra a propriedade, 3% - associao ilcita, 0,5% - crimes contra a
integridade sexual, 2% - outros crimes (disponvel em
http://www.cels.org.ar/wpblogs/estadisticas, acesso em 08/11/2012).
No caso dos argentinos, parece haver uma grande disposio de acertar
contas com o passado, buscando assegurar todos os objetivos apontados por
Bickford quanto ao conceito de justia transicional, quais sejam, verdade, justia,
reparao e punio dos violadores, bem como reformas institucionais.
importante observar-se, p. ex., o comportamento dos atuais membros das Foras
Armadas da Argentina, no interferindo em nenhuma dessas questes judiciais e
respeitando suas decises, trazendo com isso um grande alento a nuestros
hermanos que podem ver seus militares atuais como democratas e defensores da
Constituio. Estes, por sua vez, parecem querer cada vez mais se dissociar
politicamente das juntas militares governantes do perodo entre 1976 e 1983.

3.2 Chile: um longo adeus aos anos tenebrosos

Chi, chi, chi, le, le, le; viva Chile!, dizem os patriotas chilenos quando
torcem pela sua seleo de futebol. Mas no somente. O patriotismo nos discursos
e nas saudaes est presente igualmente em discursos polticos diversos, inclusive
ideologicamente antitticos a exemplo de Salvador Allende (defender o Chile e seu
povo das expropriaes capitalistas e imperialistas) e de Augusto Pinochet
(defender a famlia e a sociedade chilena dos comunistas e subversivos da lei e da
ordem). Esses foram, como se sabe, protagonistas de importantes episdios da
histria do Chile, e, no caso do segundo, o autocrata lder do regime de exceo
findo em 1990.
O histrico do regime autoritrio de 17 anos merece consideraes
especficas. Vamos a elas.

3.2.1 Regime de exceo 1973-1990: breve histrico
Ao contrrio da Argentina, o Chile no teve em sua histria rupturas
frequentes do regime democrtico. Desde 1830, a tradio chilena foi de governos
civis, normalmente duradouros e estveis. Apenas esporadicamente, como nos
anos 20 e 30 do sculo XX, o Chile sofreu intervenes militares e por pouco
tempo. Antes dos anos 70 do sculo passado, a democracia chilena era vista como
exemplar para os demais pases latino-americanos (Rato: 2001, pp. 79-80).
A partir dos anos 60 do sculo XX, o Chile comeou a vivenciar relevantes
transformaes sociais. A ento Constituio vigente, de 1925, passara por
reformas durante o mandato de Eduardo Frei Montalva (1964-1970), contemplando
perspectivas do constitucionalismo social para a Carta chilena, com destaque para
as limitaes de ordem social ao direito de propriedade, possibilitando a
nacionalizao do cobre e a reforma agrria. Seu programa poltico se intitulava
Revoluo em Liberdade e defendia uma espcie de terceira via de
desenvolvimento econmico alternativa ao capitalismo liberal e ao socialismo real,
inspirada na doutrina social da Igreja Catlica e no socialismo autogestionrio.
Tais perspectivas se evidenciam ainda mais com a eleio de Salvador
Allende como Presidente da Repblica, propiciada pelo caminho aberto pelo seu
antecessor. Allende assume o poder em 1970 como o primeiro lder socialista-
marxista eleito democraticamente na Amrica Latina. Apesar disso, Allende
defendia em palavras e aes a democracia representativa e a via eleitoral para as
reformas sociais no Chile, rechaando revolues armadas no estilo leninista
bolchevique.
O Governo Allende, ainda que sem romper com a legalidade, ps em prtica
vrias dessas reformas, com destaque para a agrria com a expropriao de cerca
de nove milhes de hectares e as nacionalizaes de parte significativa da indstria
e dos grandes conglomerados comerciais. Distanciou-se dos EUA e aproximou-se de
Cuba, embora mantivesse relaes cordiais com os vizinhos latino-americanos
independentemente da colorao ideolgica (RATO, 2001, p. 82-83).
Apesar da crise econmica e das disputas polticas acirradas, a Unidade
Popular, conjunto de partidos de sustentao ao governo, aumentou sua bancada
no Congresso Nacional chileno nas eleies de maro de 1973, o que alarmou ainda
mais a oposio, que passou a atos conspirativos, especialmente apostando na
diviso das Foras Armadas entre setores leais e contrrios ao governo
constitucional.
Ainda em 1973, descontentes com os rumos do governo, a maior parte das
Foras Armadas, liderada pelo Gal. Augusto Pinochet Ugarte
9
, empreendeu um
golpe de Estado que destituiu o Governo Salvador Allende e instaurou um regime
de exceo em 11 de setembro de 1973.
10

O horror somente iniciava. A perseguio aos allendistas foi generalizada
e as detenes realizadas j nos primeiros dias de regime de exceo foram tantas
que no havia no Chile um recinto castrense suficientemente grande para alojar
todos os detidos. Para resolver tal problema, os novos governantes
transformaram o maior estdio de futebol poca o Estado Nacional em um
gigantesco campo de concentrao, l amontoando os presos polticos, sendo
milhares deles interrogados e torturados e outros ali mesmo executados. Em
outubro, um ms aps o golpe de Estado, Pinochet ordena o envio de uma misso
militar ao norte do pas, tristemente clebre como Caravana da Morte,
inaugurando em solo chileno prticas tornadas pouco a pouco comuns nas
ditaduras latino-americanas: fuzilamento sumrio de presos condenados com a
ocultao de seus corpos assassinados, no sem, antes das execues, tortur-los
como se tornara praxe (DORFMAN, 2003, p. 11; 17). Estima-se que 56 execues
sumrias e 19 desaparecimentos polticos ocorreram por responsabilidade direta da
referida misso (LIRA, 2007, p. 204).
Em termos institucionais, o novo governo dissolve o Congresso Nacional
atravs do Decreto-Ley 128 de 12 de novembro de 1973, e suspende as garantias
individuais da Constituio de 1925, embora no a revogue expressamente. Todos
os postos-chave da administrao pblica e da economia foram assumidos por
militares designados pela Junta governante e os partidos polticos que formavam a
Unidade Popular foram declarados ilegais. Mesmo os partidos direita, no espectro
poltico dito conservador, tiveram suas atribuies e aes reduzidas ao mnimo.
Passou a governar por decretos-leis durante alguns anos at que em 1978
foi apresentado um anteprojeto de Constituio elaborado por uma Comisso
instituda pela prpria Junta Militar, o que demonstrava uma preocupao da
mesma em fornecer ares democrticos e legais ao regime. Presidida por Enrique
Ortzar, renomado constitucionalista chileno, o texto restou aprovado pela Junta
presidida pelo prprio Pinochet em 1980, inclusive com a realizao de um
plebiscito, no obstante o fato de que o pas, embora formalmente no mais

9
O referido General era, at ento, colaborador de Allende e fora nomeado pelo Presidente
chileno Comandante do Exrcito em junho daquele mesmo ano.
10
Ral Moreira Rato estipula uma diviso da ditadura chilena em trs perodos distintos: 1) o
primeiro, de 1973 a 1980, durante o qual o governo exerceu uma represso extremada; 2) o
segundo, de 1980 a 1988, durante o qual o Gal. Pinochet exerceu o poder como Presidente
da Repblica (espcie de ditador constitucional); 3) o terceiro e ltimo, de pouco mais de
um ano aps a derrota do regime no plebiscito de 1988, em que Pinochet ainda permaneceu
como Presidente, embora as instituies evolussem para padres democrticos, ainda que,
no dizer do aludido autor, uma democracia vigiada (Rato: 2001, p. 86).
estivesse em estado de stio, no vivenciava um ambiente democrtico quando do
cumprimento das formas constitucionais
11
(RATO, 2001, p. 88). No toa que
mesmo com a nova Carta promulgada com dispositivos claramente democrticos
(tanto que ainda est em vigor) Pinochet ainda governou, ao lado da Junta Militar
que tambm exercia o poder legislativo em lugar do parlamento -, por
praticamente dez anos, totalizando 17 anos de regime de exceo.
Durante a ditadura, o pas encontrou certa prosperidade econmica, apesar
das polticas econmicas terem implicado o desmonte da estrutura estatal do
Estado social. As bases polticas dessa nova ordem econmica, contudo, foram
construdas com aes de Estado extremamente repressivas em relao
populao e, principalmente, aos opositores polticos. Assim como em outros casos,
assassinatos, torturas, perseguio implacvel aos adversrios e terror foram
amplamente utilizados como poltica de Estado, oficial ou oficiosa, a depender da
situao. A imagem do cncer social feita pelos ditadores argentinos retomada
aqui por Pinochet em discurso feito em 1975, no Edifcio Diego Portales, no qual
define seu prprio entendimento sobre os direitos humanos:
Os direitos humanos so universais e inviolveis, mas no so
irrestritos, nem tm a mesma hierarquia. [...] Quando um
corpo social adoece [...] suspende-se o exerccio de alguns
direitos, para garantir a vigncia de outros mais importantes
[...]. A imensa maioria de nossos compatriotas aceita e apia
essas restries, porque compreende que so o preo
necessrio tranquilidade, ordem e paz social, que hoje
fazem de ns uma ilha num mundo invadido pela violncia,
pelo terrorismo e pela desordem generalizada. (cf. em
DORFMAN, 2003, p. 109).

3.2.2 Retorno democracia e a transio politicamente possvel

Pela Constituio de 1980, o mandato presidencial era de 8 anos para o
ento Presidente-ditador. Em 5 de outubro de 1988, houve um plebiscito para
decidir pela continuidade ou no de Pinochet frente do executivo chileno, e, pela
primeira vez desde 1973, o General foi derrotado eleitoralmente, obtendo 43% dos
votos favorveis contra 54,7% que votaram pelo no.
Em 1990, ao devolver o poder aos civis aps o enfraquecimento poltico
decorrente da nova conjuntura, Pinochet consegue manter-se como Comandante do
Exrcito at maro de 1998, assumindo em seguida o cargo de senador vitalcio,
cujo assento garantido aos ex-presidentes pela Carta de 1980 (no parece difcil
perceber a quem beneficiou de antemo tal regra).
Garantiu ainda a continuidade da vigncia do Decreto-Ley 2191/1978 que
havia institudo anistia aos agentes estatais da era autoritria. Alis, o prprio
General advertira a Patricio Aylwin, novo Presidente eleito, que Nadie va a tocar a
mi gente. El da que lo hagan, se acaba el Estado de derecho, o que fez o
governante recm-empossado afirmar que os chilenos teriam toda la verdad y la
justicia en la medida de lo posible, tendo com essa finalidade criado a Comisso
Nacional da Verdade e da Reconciliao, atravs do Decreto Supremo 355/1990,
para os casos de detentos desaparecidos, executados por motivao poltica e
vtimas da violncia poltica em geral (SALMN G.: 2006, p. 5, 20-21; SUTIL, 2007,
p. 39-40; ZANUZO, 2009, p. 90-91; LIRA, 2007, p. 201; ACUA, 2006, p. 225).

11
Basta recordar que o poder executivo nacional permanecia com prerrogativas como
ordenar a priso de qualquer cidado, sem culpa formada, por cinco dias, restringir o direito
de reunio e a liberdade de manifestao do pensamento, censurar a imprensa e exilar
qualquer adversrio poltico do regime.
J nos primeiros meses de trabalho investigativo, a referida Comisso
encontrou um fosso com 21 cadveres em Pisagua, ao norte na regio de Tarapac.
Os corpos conservavam cabelos, roupa e papis nos bolsos, e foram identificados
sem dificuldades pelos familiares que por eles procuravam h tempos. Essa
descoberta provocou grande impacto poltico nacional, dando rpido respaldo e
legitimidade aos trabalhos da Comisso.
Embora a impunidade dos crimes de lesa humanidade permanecesse, a
Comisso conseguiu xito na exposio de muitos deles e, em maro de 1991,
publicou seu informe oficial, possibilitando medidas reparatrias s vtimas
reconhecidas pelo informe atravs da Lei 19123/1991, que estabeleceu penses a
familiares diretamente atingidos, bolsas de estudos para filhos de vtimas at a
idade de 35 anos, bem como gratuidade no acesso ao direito sade, inclusive
mental, dentro do PRAIS - Programa de Reparacin y Atencin Integral de Salud
para las Vctimas de las Violaciones de Derechos Humanos.
Outras medidas de reparao ocorreram em 1990 e nos anos subsequentes,
destacando-se:
- nos primeiros dias de trabalho da Comisso, envio de
projeto de lei ao Congresso Nacional que criou a Oficina
Nacional del Retorno (1990-1994) para apoiar o retorno dos
exilados;
- ainda em 1990, novo projeto de lei com vistas reparao
dos danos aos exonerados polticos, pessoas expulsas de seus
empregos por razes polticas (leis aprovadas em 1993, 1998
e 2003);
- em 1991, novo projeto de lei prevendo restituio e
compensao dos bens confiscados de pessoas, partidos
polticos e organizaes sindicais pelas mesmas razes
polticas, aprovado em 1998;
- entre 1995 e 1999, outorga de penses a camponeses
expulsos de suas terras por terem sido dirigentes sindicais
e/ou militantes polticos (LIRA, 2007, p. 201-202).
Apesar da at ento impossibilidade de punio das graves violaes de
direitos humanos em virtude do DL da anistia, a Comisso desenvolveu um
trabalho minucioso na investigao sobre a verdade das referidas violaes. No
Informe da Comisso, constatou-se que entre opositores assassinados e
desaparecidos polticos, o regime chileno teve responsabilidade direta em 3.178
deles, afora os 27.855 sobreviventes de torturas por agentes estatais (NEIRA,
2011, p. 287). Na apurao posterior da Comisso Nacional sobre Priso Poltica e
Tortura, j na primeira dcada do sculo atual, chegou ao nmero de 3.197
executados e desaparecidos polticos, bem como a 33.221 pessoas detidas pela
represso poltica das quais quase 95% confirmaram terem sido vtimas de tortura
nos pores do regime (Sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos no
Caso Almonacid Arellano, de 26 de setembro de 2006, disponvel em
www.corteidh.or.cr).
A impunidade, porm, no seria eterna, como ser visto em seguida.

3.2.3 Estmulos externos e internacionais: Pinochet Case in the House of Lords e
Caso Almonacid Arellano na Corte Interamericana de Direitos Humanos

O enfraquecimento poltico dos pinochetistas no foi, em um primeiro
momento, suficiente para permitir que a justia de transio fosse realizada de
modo amplo no Chile. A necessidade de se viabilizar o retorno democracia fez
com que as prioridades do Governo Aylwin fossem a reparao e a verdade, a
aludida medida do possvel. O DL 2191/1978 no foi amplamente questionado em
um primeiro momento, garantindo a impunidade dos perpetradores dos delitos de
lesa humanidade do perodo. Destarte terem surgido questionamentos junto ao
poder judicirio acerca da constitucionalidade de uma anistia naqueles termos, pelo
menos at 1998, a Corte Suprema chilena, com raras excees, rechaou
interpretaes que nulificassem ou tornassem ineficaz o contedo do DL 2191/1978
(NEIRA, 2011, p. 289; ROTH-ARRIADA, 2011, p. 145-146; ACUA, 2006, p. 228).
O poder poltico e militar que de fato o Gal. Pinochet e seus apoiadores ainda
detinham permaneceram decisivos para a questo durante os anos que se
seguiram, at que estmulos externos surgiram. O primeiro deles foi dado pelo
pedido de extradio do ex-governante chileno feito pela Espanha em 16 de
outubro de 1998, atravs do requerimento do Juiz Baltasar Garzn, ao Governo do
Reino Unido, em virtude de Pinochet l se encontrar na ocasio.
12
Solicitava a
extradio para a Espanha para que l fosse julgado por crimes de lesa
humanidade cometidos contra cidados espanhis em territrio chileno, envolvendo
o elenco de violaes de direitos humanos aludidas acima. Aps muitas discusses,
o Comit de Apelaes da Cmara dos Lordes, ento rgo judicial da mais alta
posio hierrquica no sistema britnico, decidiu que Pinochet era extraditvel, no
sendo vlidas auto-anistias nem imunidades autoconcedidas, e deixou ao poder
executivo a incumbncia de faz-lo ou no, de acordo com a anlise poltica do
caso. O governo decidiu no extradit-lo para a Espanha sob a alegao de que o
General no teria mais condies de sade para responder ao processo e Pinochet
retornou ao Chile, aps todas essas idas e vindas de debates judiciais e polticos
(WOODHOUSE, 2000, passim; CHIGARA, 2000, p. 126; DORFMAN, 2003, p.
119ss.; ACUA, 2006, p. 229-230).
Apesar do retorno do ex-ditador ao Chile, ainda sem ter sofrido efetiva
punio pelos seus crimes, a situao j no era to favorvel aos membros do
regime extinto. Quase concomitantemente ao Pinochet Case no Reino Unido,
modificou-se a composio da 2 Sala Penal da Corte Suprema do Chile, e tal
rgo, aliado a decises provenientes das instncias inferiores, comeou a
modificar sua percepo geral da questo, apontando para uma guinada
jurisprudencial sobre o alcance do DL da anistia, como veremos no tpico seguinte.
Todavia, em termos de estmulos externos, o segundo e mais decisivo
passo foi a condenao do Estado chileno por deciso da Corte Interamericana de
Direitos Humanos em 2006 no Caso Almonacid Arellano x Chile.
Neste Caso, a Comisso Interamericana levou para a Corte IDH a inrcia
jurisdicional interna no Chile para a devida apurao e punio dos responsveis
pela execuo extrajudicial de Almonacid Arellano, cidado chileno de 42 anos, que
foi detido e executado por carabineiros em frente de casa e na presena de sua
famlia, no dia 16 de setembro de 1973 (cinco dias aps o golpe de Estado),
embora a morte s tenha se consumado no dia seguinte, no Hospital Regional de
Rancagua. Apesar da ocorrncia de investigaes e processo penal para apurao
da referida execuo, o poder judicirio chileno no efetivou qualquer condenao
dos autores do delito, selando a impunidade dos mesmos com o j referido DL
2191/1978, que alcanaria os autores como legalmente anistiados.
Diante da ausncia de responsabilizao, a Corte IDH reafirmou no Caso em
questo as teses que j estipulara em outros processos paradigmticos, iniciados

12
Importante ressaltar que no somente a Espanha encaminhou pedido de extradio em
relao ao Gal. Pinochet. Blgica, Frana e Sua tambm o fizeram. Na Itlia, Contreras e o
Gal. Ral Iturriaga Neumann foram condenados revelia a penas de 18 e 20 anos de priso,
respectivamente, pelos atentados que ocasionaram em Roma as mortes de Bernardo
Leighton (um dos fundadores da Democracia Crist Chilena) e de sua esposa, Ana Fresno,
em 6 de outubro de 1975 (cf. ACUA, 2006, p. 232-233).
com Cumbipuma Aguirre y Otros x Peru/2001 (Caso Barrios Alto) e outros j
referidos anteriormente.
Embora inicialmente voltada ao Caso Almonacid Arellano, a Corte ainda
asseverou que a tese da inaplicabilidade do DL 2191/1978 no seria restrita ao
caso levado a ela; ao contrrio, El Estado debe asegurarse que el Decreto Ley No.
2.191 no siga representando un obstculo para la investigacin, juzgamiento y, en
su caso, sancin de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en
Chile (Sentena da Corte IDH em Almonacid Arellano x Chile/2006, p. 65
disponvel em www.corteidh.or.cr).
Diante dessa reviravolta internacionalista, os juzes e tribunais internos
tenderam a se conduzir de acordo com as teses da Corte IDH, com algumas
peculiaridades no processo poltico chileno de justia transicional, como veremos
adiante.

3.2.4 Justia transicional interna pr e ps-Arellano: diversidade de enfrentamento
do passado autoritrio no tempo
A jurisprudncia chilena sobre os rumos da justia transicional interna foi
divergente ao longo do tempo, destacadamente a da Corte Suprema, diante da
responsabilidade ltima de decidir as questes pertinentes. Karinna Fernndez
Neira divide temporalmente a jurisprudncia da mais alta Corte chilena em cinco
fases:
1) Do incio da ditadura at 1998;
2) Da cessao da aplicao do DL da anistia;
3) Do novo cenrio com jurisprudncia contraditria;
4) Da imprescritibilidade dos crimes de lesa humanidade;
5) Da prescrio gradual de delitos imprescritveis (NEIRA,
2011, p. 289).

Durante os anos de exceo, politicamente compreensvel que o poder
judicirio corrobore, em linhas gerais, com os atos do regime. Uma das primeiras
aes de praticamente todos os regimes autoritrios mitigar a independncia do
judicirio. Nas ditaduras comum esse poder se encontrar acuado, sendo provido
normalmente de juzes alinhados ao governo e os magistrados rebeldes no raro
sofrendo cassaes, demisses e outros tipos de perseguies. Isso ainda mais
sintomtico na cpula desse poder.
No foi diferente nessa primeira fase chilena. Durante os anos de exceo, a
Corte Suprema esteve essencialmente aliada ao regime autoritrio. E isso
continuou nos primeiros anos da redemocratizao. At 1998, a Corte manteve
inclume o DL da anistia, praticamente abdicando de sua funo jurisdicional de
controle dos tribunais militares, rechaando as demandas judiciais questionadoras
das sistemticas violaes dos direitos humanos. As sentenas das instncias
inferiores que desafiavam tal entendimento eram normalmente reformadas, salvo
rarssimas excees
13
(NEIRA, 2011, p. 289-290).
A partir de 1998, com a mudana na composio da 2 Sala Penal da Corte

13
Uma destas foram as aes penais movidas contra o General Manuel Contreras e o
Brigadeiro Pedro Espinoza, dirigentes da DINA, a polcia secreta do regime autoritrio
chileno. Em 1995, a Suprema Corte julgou procedentes os pedidos de condenao, embora a
situao poltica ainda fosse to tensa que a ordem judicial de encarceramento de Contreras
demorou mais de cinco meses para ser executada pelo simples fato de camaradas em
armas guardavam-no em sua fazenda particular e impediam o cumprimento da ordem.
Pouco tempo depois, foram soltos em virtude da aprovao de nova legislao impedindo a
continuidade de processos judiciais contra os membros do antigo regime, no obstante de
outro lado aumentar o acesso informao sobre os crimes do perodo (cf. Acua: 2006, pp.
227-228).
Suprema, inicia a segunda fase. Em setembro daquele ano, a Corte ordenou a
reabertura do Caso referente ao sequestro de Pedro Poblete Crdoba, arquivado
pela justia militar em razo do DL da anistia. A Corte estabeleceu que, para que
uma causa seja submetida aos efeitos do DL da anistia, seria necessrio o pleno
esclarecimento das circunstncias do desaparecimento da vtima e reveladas as
identidades dos participantes do delito.
O ano de 1998 tambm foi decisivo em outros aspectos. Antes dessa deciso
da Corte, ainda em janeiro, foram aceitas 299 denncias criminais contra o Gal.
Pinochet no mbito do poder judicirio, questionando inclusive sua condio de
senador vitalcio. E um ms depois, veio a deteno do General em Londres com o
pedido de extradio pelo Estado espanhol no j aludido Pinochet Case (LIRA,
2007, p. 203-204).
No incio do atual sculo, esses fatores, aliados ao fortalecimento do direito
internacional dos direitos humanos e da persecuo penal internacional (em
especial, destaque-se a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Tribunal
Penal Internacional), configuram um novo cenrio que, na anlise de Fernndez
Neira, leva a um comportamento contraditrio da Corte. Na deciso confirmatria
das sentenas das instncias inferiores sobre o desaparecimento de Miguel ngel
Sandoval Rodrguez, em novembro de 2004, reitera que o DL da anistia no alcana
crimes de natureza permanente como o desaparecimento forado de pessoas, pela
fora da Conveno Americana de Direitos Humanos e das Convenes de Genebra
de 1948. Na deciso sobre o desaparecimento de Ricardo Rioseco Montoya e Luis
Cotal lvarez, ao contrrio, afasta a aplicao dessas e de outras normas
internacionais, anulando as condenaes efetuadas nas instncias inferiores ao
considerar prescrita a ao penal. E em maio de 2006, ao julgar recurso do Caso do
desaparecimento de Diana Frida Arn Svigilsky, a Corte Suprema reformou a
sentena da Corte de Apelaes de Santiago que havia aplicado o DL da anistia, por
entender haver incerteza sobre se a vtima teria morrido ou recuperado sua
liberdade e, em virtude disso, no poderia ser aplicado o instituto da prescrio
(NEIRA, 2011, p. 293-294; ROTH-ARRIADA: 2011, p. 145).
Em momento seguinte, a partir de dezembro de 2006, e considerando a
condenao do Estado chileno na Sentena da Corte IDH no Caso Almonacid
Arellano, proferida trs meses antes, a Corte Suprema do Chile declara a
imprescritibilidade dos crimes de lesa humanidade, utilizando aquela referncia
jurisprudencial para considerar imprescritveis as execues sumrias de dois
jovens integrantes do MIR (Movimiento de Izquierda Revolucionaria), ocorridas em
dezembro de 1973. Em 2007, a Corte reafirma esse entendimento em outras
decises (NEIRA, 2011, p. 295-296).
inegvel que a condenao internacional na Corte IDH foi responsvel
direta por essa postura da Corte Suprema. Tambm abriu novas possibilidades
polticas. O Governo da Presidente Michele Bachelet estabeleceu nova agenda
poltica sobre a questo, inclusive na relao com as Foras Armadas, j mais
depuradas dos herdeiros do pinochetismo. Ainda antes dela, o Presidente Ricardo
Lagos j havia criado a Comisso Nacional sobre Priso, Poltica e Tortura, que agiu
de forma intensificada na apurao dos 3.197 desaparecimentos de cidados
chilenos e outros envolvidos em atividades subversivas, bem como dos 33.221
sobreviventes de torturas perpetradas por agentes do regime (SALMN G.: 2006,
p. 21-22; SUTIL, 2007, p. 37; NEIRA, 2011, p. 287).
Na esteira das decises daquelas Cortes e com fundamento nelas, foram
abertos e/ou reabertos 120 processos contra ex-integrantes do governo autoritrio,
inclusive contra o prprio Augusto Pinochet que, todavia, no chegou a ser julgado
em razo de seu falecimento naquele mesmo ano de 2006. Vrias condenaes
ocorreram, sendo a mais clebre delas a do Gal. Manuel Contreras, ex-Diretor da
DINA, a polcia poltica do Governo Pinochet. Contreras foi considerado culpado dos
crimes de sequestro, rapto, tortura e homicdio de vrios presos polticos pela Corte
de Apelaes de Santiago em 30 de junho de 2008, no denominado Caso Carlos
Prats
14
. Em 2010, a Suprema Corte do Chile confirmou as condenaes, embora
tenha reduzido as penas de Contreras e da maioria dos demais rus
(http://www1.folha.uol.com.br/mundo/764027-chefes-da-repressao-na-ditadura-
de-pinochet-tem-pena-reduzida-no-chile.shtml, acesso em 05/12/2010).
15

Fernndez Neira ainda destaca uma fase mais recente, em que a Corte
Suprema se afasta da estrita observncia da jurisprudncia da Corte IDH sobre a
imprescritibilidade dos delitos contra a humanidade para admitir o instituto de
poltica criminal denominado prescrio gradual. Esse perodo tem incio no
segundo semestre de 2007 quando a CS, no Caso do sequestro de Juan Lus Rivera
Matus (S.C.S. de 30/07/2007, Rol: 3808-06), embora saliente a imprescritibilidade
no direito internacional, declara na sentena que os ilcitos estariam gradualmente
prescritos, segundo o disposto no art. 103 do Cdigo Penal chileno.
No mbito do direito penal daquele pas, para que o poder judicirio declare
a prescrio gradual, necessria a ocorrncia de alguns fatores: a inexistncia de
agravantes em relao ao tipo penal em questo, a existncia de duas ou mais
atenuantes, bem como a presena do ru disposio do juzo aps a
intercorrncia de mais da metade do prazo previsto para a prescrio do delito.
A aceitao da aplicabilidade da prescrio gradual nesses casos, afastando-
se da perspectiva da Corte IDH, vista pela CS como uma espcie de reconciliao
entre as partes, que estaria contemplada pelos tratados internacionais de direitos
humanos. Estes autorizariam uma sano mais benigna e equilibrada aps tantos
anos sem uma deciso final, sendo, portanto, aplicvel o art. 103 do CP chileno
tambm nesses casos.
No obstante isso traduzir uma tentativa da CS chilena de ser mais
equnime, tal empreitada parece contradizer a interpretao predominante sobre a
imprescritibilidade desses crimes inclusive, como visto, da Corte IDH -, pois o
direito internacional dos direitos humanos destaca a figura da vtima como centro
de reflexo jurdica em torno das graves violaes de direitos humanos e preconiza
a realizao de justia material, evitando a impunidade completa (NEIRA, 2011, p.
299-303).
Apesar disso, v-se que, mesmo em um contexto diverso, o Chile tambm
parece buscar uma efetiva superao de seu passado autoritrio. Todos os direitos,
verdade, justia, reparao e punio das violaes, bem como as reformas
institucionais, tambm ocorrem na justia transicional chilena, apesar de todos os
percalos e das crticas vistas quanto excessiva parcimnia nas condenaes a
partir da utilizao de institutos penais como a referida prescrio gradual (cf. LIRA,
2007, passim; NEIRA, 2011, p. 95 e ss.).

Concluso: aproximaes transconstitucionais e interculturais e a
justia transicional brasileira

Embora no seja o objeto do presente trabalho, importante ressaltar que o
Brasil passa atualmente (2012) por um processo de justia de transio, ainda que
tardio. Nosso pas um dos ltimos seno o ltimo a enfrentar esta questo

14
General que apoiara Allende e no aceitou o golpe militar, tendo, em razo disso, sido
assassinado em um atentado a bomba promovido pelos agentes da DINA em Buenos Aires,
onde Prats se encontrava exilado em 1974.
15
Desde o ano de 2005, quando proferida a primeira sentena definitiva desses casos, foram
proferidas precisamente 100 decises, sendo 89 condenaes e 11 absolvies at dezembro
de 2010 (NEIRA: 2011, p. 286).
dentre aqueles que passaram por regimes autoritrios na Amrica Latina.
16
H
vrias possibilidades de explicao para isso, desde aqueles que acreditam que,
pelo fato de o Brasil ditatorial ter tido estatsticas de mortes e desaparecimentos
significativamente inferiores aos seus vizinhos a ponto de um editorial da Folha
de So Paulo ter classificado de modo infeliz a ditadura brasileira como ditabranda
(edio de 17/02/2009) -, a questo das mortes e desaparecimentos do perodo
no seriam de grande relevncia at os que creem na cultura do jeitinho brasileiro
de ser cordial e estabelecer uma espcie de esquecimento dos delitos dos dois
lados, perdoando a todos.
A experincia histrica, contudo, aponta outros caminhos. Os processos de
justia transicional aqui analisados parecem se direcionar a tentativas de se atingir
todos os objetivos preconizados por Bickford aos quais aludi no primeiro item deste
ensaio. H outras em sentido semelhante, como as experincias alems ps-
nazismo e ps-comunismo (neste ltimo caso, na ex-Alemanha Oriental). Ainda h
aquelas que possibilitam anistia dos crimes, mas no em carter irrestrito e sem
compromisso algum dos anistiados, como no caso da frica do Sul ps-apartheid,
em que anistiar algum, que em nome do regime racista, cometeu delitos de lesa
humanidade, implicou em um compromisso do potencial anistiado em esclarecer
completamente o episdio e sua participao no mesmo, bem como a solicitao
pessoal do agente e a prova da motivao poltica e da proporcionalidade de suas
aes (GALINDO, 2011, p. 230).
Argentinos e chilenos tm tido maior empenho em atender os objetivos da
justia de transio, o que, s muito tardiamente, tem sido feito no Brasil e de
forma ainda fragmentada. Todavia, a alvissareira condenao do Estado brasileiro
na Corte IDH no Caso Gomes Lund/Guerrilha do Araguaia, assim como ocorreu no
Chile (Caso Almonacid Arellano), deu novo impulso s possibilidades desse processo
em nosso pas.
Em relao verdade histrica e judicial, passos decisivos foram dados aps
a Sentena internacional com a promulgao das Leis 12527/2011 e 12528/2011. A
primeira regulamenta o acesso s informaes e merecem destaque o art. 21,
pargrafo nico
17
e art. 24, 1
18
, que acabam com a restrio a informaes
sobre violaes de direitos humanos e colocam limites temporais ao sigilo
documental, mesmo no caso de informaes ultrassecretas, impossibilitando o
sigilo eterno, permitido, na prtica, pela revogada Lei 11111/2005. A segunda cria
a Comisso Nacional da Verdade no mbito da Casa Civil da Presidncia da
Repblica, com a finalidade de cumprir a determinao da Corte IDH no que diz
respeito a esclarecer as graves violaes de direitos humanos ocorridas no longo
perodo de exceo brasileiro. Comisses da Verdade e da Memria tambm foram
criadas em vrios Estados. O trabalho dessas Comisses est sendo especialmente
relevante na localizao dos desaparecidos polticos e/ou dos seus corpos (o que
mais provvel de ocorrer).
Reparaes pecunirias, reabilitaes e espaos de memria j tm sido
levados adiante pelo Estado brasileiro mesmo antes da deciso da Corte IDH. As
reformas institucionais tm sido realizadas gradativamente, embora devido ao

16
Sem considerar, por bvio, aqueles que ainda o vivem, como o caso de Cuba.
17
Art. 21. (...). Pargrafo nico. As informaes ou documentos que versem sobre condutas
que impliquem violao dos direitos humanos praticada por agentes pblicos ou a mando de
autoridades pblicas no podero ser objeto de restrio de acesso.
18
Art. 24. A informao em poder dos rgos e entidades pblicas, observado o seu teor e
em razo de sua imprescindibilidade segurana da sociedade ou do Estado, poder ser
classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada.
1
o
Os prazos mximos de restrio de acesso informao, conforme a classificao
prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produo e so os seguintes:
I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos;
(...).
profundo atraso na construo do processo de justia transicional no Brasil, a
pedagogia ps-autoritria da democracia e dos direitos humanos por vezes ainda
tem dificuldades de se estabelecer nas instituies que detm a prerrogativa de
exercerem a violncia real em nome do Estado, a exemplo das Foras Armadas e de
Segurana Pblica (LPEZ, 2007, p. 171).
O maior entrave da justia transicional brasileira ainda no mbito da
justia material. Como vimos, enquanto Argentina e Chile de certo modo buscaram
institucionalmente realiz-la em maior ou menor grau, no Brasil, no obstante
relatos famosos como o Brasil: Nunca Mais
19
fornecerem enorme quantidade de
elementos concretos a merecerem apurao, a Lei 6683/1979 (conhecida como Lei
da Anistia) sempre foi entendida pelos poderes pblicos - e em 2010 tal
entendimento foi corroborado pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro - como uma
lei que anistiaria os dois lados, ou seja, tanto os crimes polticos dos guerrilheiros
e perpetradores da luta armada contra o regime de exceo, como os delitos dos
agentes estatais que os cometeram em nome desse mesmo regime. O STF
entendeu que investigao e punio dos perpetradores de crimes de lesa
humanidade no poderiam ocorrer em virtude da constitucionalidade dessa
interpretao da Lei da Anistia.
Em termos materiais, tal interpretao se choca frontalmente com a
Sentena proferida pela Corte IDH no mesmo ano. O mbito normativo diverso,
pois a Corte IDH analisa as normas impugnadas no em relao Constituio do
pas, mas luz da Conveno Americana de Direitos Humanos, e em relao a esta
a Corte de San Jos foi contundente e explcita:
As disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a
investigao e sano de graves violaes de direitos
humanos so incompatveis com a Conveno Americana,
carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir
representando um obstculo para a investigao dos fatos do
presente caso, nem para a identificao e punio dos
responsveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante
impacto a respeito de outros casos de graves violaes de
direitos humanos consagrados na Conveno Americana
ocorridos no Brasil.
(sentena disponvel em www.corteidh.or.cr, acesso em
16/12/2010 grifos do original, p. 114).
Ou seja, em termos substanciais, h um inevitvel embate entre o STF e a
Corte IDH na questo. O STF, que recentemente tem reconhecido a prevalncia dos
tratados de direitos humanos sobre a prpria CF (considerando o 3 do art. 5
desta) ou, no mnimo, como normas supralegais (vide o caso da priso do
depositrio infiel cuja proibio tornou-se at smula vinculante
20
em respeito ao
art. 7, 2, da Conveno), assumiu um nus de enfrentamento com o direito
internacional humanitrio que ocasiona opes um tanto indigestas para o
Tribunal: pode se resignar e acatar a deciso da Corte IDH, o que poderia ser uma
sada honrosa, ou retroceder trs dcadas e voltar ao nacionalismo
jurisprudencial do STF dos anos 70 do sculo XX, quando, a partir do julgamento

19
O famoso Relatrio Brasil: Nunca Mais foi elaborado por especialistas de vrias reas,
coordenados pelo ento Arcebispo de So Paulo, Paulo Evaristo Arns. Construdo entre
agosto de 1979 e maro de 1985, justamente os ltimos anos da ditadura brasileira,
investigou 707 processos completos e dezenas de outros incompletos que tramitaram
perante a Justia Militar entre abril de 1964 e maro de 1979, com destaque para os que
chegaram alada do Superior Tribunal Militar. Considerando que a base da pesquisa so os
documentos produzidos pelas prprias autoridades militares do perodo, o Relatrio possui
substancial credibilidade sobre a descrio dos horrores perpetrados nos pores do regime
de exceo brasileiro (BRASIL: Nunca Mais: 2009, p. 20-24; BAUER: 2012, p. 11ss.).
20
SV 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do
depsito.
do RExt 80004 em 1977, estabeleceu a interpretao de que tratados de qualquer
espcie eram equivalentes hierarquicamente lei ordinria no Brasil, inferiores at
mesmo lei complementar (GALINDO, 2006, p. 279; RAMOS, 2011, passim).
Por outro lado, possvel que, a partir de ponderaes tericas mais
recentes, como as propostas de direito dialgico, dilogo das Cortes e
transconstitucionalismo, bem como da teoria intercultural da constituio, todas
apontando para a superao de um sistema dialtico de hierarquias fixas ou
pirmides normativas inflexveis, que o STF encontre bases doutrinrias para a
referida sada honrosa, mais do que necessria nesse contexto (cf. GOMES &
MAZZUOLI, 2011, p. 59-60; RAMOS, 2011, p. 216-219; NEVES, 2009, passim;
GALINDO, 2006, passim). possvel, em tese, que o STF reafirme a
constitucionalidade da Lei da Anistia nos termos do Acrdo exarado na ADPF 153,
admitindo, entretanto, com fundamento na deciso da Corte IDH que a ltima
palavra em termos de interpretao do Pacto de San Jos daquela Corte
internacional, assim como a ltima palavra na interpretao da Constituio do
STF. Uma soluo transconstitucional, admitindo a intersistemicidade do direito
constitucional brasileiro com o Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
Efetivamente um passado autoritrio no superado com esquecimentos
de que existiram criminosos de lesa humanidade e suas vtimas. Superar o
autoritarismo implica em exorcizar os seus fantasmas, prevenindo exemplarmente
situaes semelhantes no futuro. Concordo com Rodolfo Matarollo quando afirma
que as situaes de impunidade de crimes atrozes abrem caminho ao conflito
permanente e instabilidade que conspiram contra a paz social e a reconciliao
nacional, bem como com o filsofo Theodor Adorno quando destaca a atitude de
esquecer e perdoar tudo, que s poderia ser adotada pelas vtimas das
atrocidades, em verdade foi, em praticamente todos os casos, perpetrada pelos
prprios praticantes, como procurei demonstrar no texto em relao s anistias na
Argentina e no Chile (MATAROLLO, 2007, p. 44). Neste ponto, no foi diferente no
Brasil.
No mbito da justia material, o Ministrio Pblico Federal j se movimentou
propondo aes penais pblicas e recursos criminais, como no processo julgado
improcedente em primeira instncia, mas ainda sem trnsito em julgado, contra o
Coronel Carlos Alberto Brilhante Ustra e o Delegado Dirceu Gravina pelos crimes de
sequestro qualificado e tortura, esta no mbito do DOI-CODI, em relao ao
bancrio e lder sindical Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, militante da VPR
(Vanguarda Popular Revolucionria) poca, organizao liderada por Carlos
Lamarca e na qual militou tambm a atual Presidente da Repblica Dilma Roussef.
Tambm ingressou o mesmo rgo em maro de 2012 com denncia contra o
Coronel da Reserva Sebastio Curi, acusado de sequestro qualificado de militantes
polticos durante a Guerrilha do Araguaia (cf.
http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2012/05/29/mpf-recorre-de-
sentenca-que-rejeitou-denuncia-contra-o-coronel-brilhante-ustra-por-
sequestro.htm, e http://oglobo.globo.com/pais/gurgel-acao-contra-sebastiao-curio-
pode-chegar-ao-stf-4309656, acessos em 23/06/2012).
Ainda cedo para quaisquer concluses, mas parece que a superao
finalmente pode chegar em terra brasilis, apesar das dcadas de atraso e
parcimnia.

Referncias
ACUA, Carlos H.. Transitional Justice in Argentina and Chile: A Never-Ending
Story?. In: Retribution and Reparation in the Transition to Democracy (org.:
ELSTER, Jon). New York: Cambridge University Press, p. 206-238, 2006.
BALARDINI, Lorena; OBERLIN, Ana & SOBREDO, Laura. Violencia de gnero y
abusos sexuales en centros clandestinos de detencin. Un aporte a la
comprensin de la experiencia argentina. In: www.cels.org.ar, acesso em
08/06/2012.
BANDEIRA, Luiz Alberto Moniz. Brasil, Argentina e Estados Unidos Conflito e
Integrao na Amrica do Sul (Da Trplice Aliana ao Mercosul) 1870-2003). Rio de
Janeiro: Revan, 2003.
BAUER, Caroline Silveira. A produo dos relatrios Nunca Mais na Argentina
e no Brasil: aspectos das transies polticas e da constituio da memria sobre a
represso. Porto Alegre: Mimeo, 2012.
BAZN, Victor. La jurisdiccin constitucional en Argentina: actualidad y prospectiva.
In: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. Madrid: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, p. 33-88, 2009.
BELANDE, Domingo Garca. Amnista y Derechos Humanos (A Propsito de la
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios
Altos. In: Estudos de Direito Constitucional em Homenagem a Jos Afonso
da Silva (orgs.: GRAU, Eros Roberto & CUNHA, Srgio Srvulo da). So Paulo:
Malheiros, p. 409-422, 2003.
BENTEZ, Diego Hernn & MNACO, Csar. La dictadura militar, 1976-1983,
disponvel em
http://www.riehr.com.ar/archivos/Educacion/La%20dictadura%20militar%20Monac
o%20Benitez.pdf, acesso em 06/06/2012.
BICKFORD, Louis. Transitional Justice. In: The Encyclopedia of Genocide and
Crimes Against Humanity, vol. 3, Macmillan Reference USA, p. 1045-1047,
2004.
BONVECCHI, Alejandro. O Governo de Kirchner: uma Reverso do Menemismo? In:
Brasil e Argentina Hoje: Poltica e Economia (org.: SALLUM JR., Brasilio). Bauru:
EDUSC, p. 187-214, 2004.
BRASIL: NUNCA MAIS. Petrpolis: Vozes, 2009, 38 ed.
CALVEIRO, Pilar. Apuntes sobre la tensin entre violencia y tica en la
construccin de las memorias polticas. Disponvel em: www.cels.org.ar.
Acesso em 08/06/2012.
CAMPOS, Germn J. Bidart. La Constitucin que Dura 1853-2003, 1994-2004.
Buenos Aires: Ediar, 2004.
CHIGARA, Ben. Pinochet and the Administration of International Criminal Justice.
In: The Pinochet Case A Legal and Constitutional Analysis (org.: WOODHOUSE,
Diana). Oxford/Portland: Hart, p. 115-127, 2000.
CIURLIZZA, Javier. Las Paradojas de la Judicializacin de Crmenes Contra los
Derechos Humanos y la Construccin de Nuevos Paradigmas en Amrica Latina. In:
Memorias Conference Paper. Serie Enfrentando el Pasado - El Legado de la
Verdad: Impacto de la Justicia Transicional en la Construccin de la Democracia en
Amrica Latina (orgs.: BLEEKER, M; CIURLIZZA, Javier & BOLAOS-VARGAS,
Andrea). Bogot: ICTJ, p. 94-102, 2007.
COHEN, David. Transitional Justice in Divided Germany after 1945. In: Retribution
and Reparation in the Transition to Democracy (org.: Jon Elster). New York:
Cambridge University Press, p. 59-88, 2006.
DALLA VA, Alberto Ricardo. Manual de Derecho Constitucional. Buenos Aires:
Lexis Nexis, 2004.
DORFMAN, Ariel. O Longo Adeus a Pinochet (trad. DAGUIAR, Rosa Freire). So
Paulo: Companhia das Letras, 2003.
FELGUERAS, Santiago & FILIPPINI, Leonardo. La tortura en la jurisprudencia
argentina por crmenes del terrorismo. Disponvel em: www.cels.org.ar. Acesso
em 08/06/2012.
GALINDO, Bruno. Teoria Intercultural da Constituio (A Transformao
Paradigmtica da Teoria da Constituio diante da Integrao Interestatal na Unio
Europia e no Mercosul). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
______ Direitos humanos e justia constitucional transicional: ainda sob(re) as
sombras do passado autoritrio. In: O judicirio e o discurso dos direitos
humanos (org.: Artur Stamford da Silva). Recife: EdUFPE, p. 221-264.
GARZN, Benito Carlos. Homenaje al Maestro Germn Bidart Campos. Evocacin de
una Enseanza: Dictadura Militar, Habeas Corpus y Estado de Sitio. In: Defensa
de la Constitucin, Garantismo y Controles Libro en Reconocimiento al
Doctor Germn J. Bidart Campos (org.:Vctor Bazn). Buenos Aires: Ediar, p. 1131-
1135, 2003.
GOMES, Luiz Flvio & MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Crimes da ditadura militar e o
Caso Araguaia: aplicao do direito internacional dos direitos humanos pelos
juzes e tribunais brasileiros. In: Crimes da Ditadura Militar Uma anlise luz
da jurisprudncia atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos (orgs.: Luiz
Flvio Gomes & Valrio de Oliveira Mazzuoli). So Paulo: Revista dos Tribunais, p.
49-72, 2011.
GONALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg 1945-1946: A Gnese de
uma Nova Ordem no Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
GRASS, Gunther. Meu Sculo (trad. Irene Aron). Rio de Janeiro: Record, 2000.
GREIFF, Pablo de. La Contribucin de la Justicia Transicional a la Construccin y
Consolidacin de la Democracia. In: Memorias Conference Paper. Serie
Enfrentando el Pasado - El Legado de la Verdad: Impacto de la Justicia Transicional
en la Construccin de la Democracia en Amrica Latina (orgs.: M Bleeker; Javier
Ciurlizza & Andrea Bolaos-Vargas). Bogot: ICTJ, p. 25-35, 2007.
JARDIM, Tarciso Dal Maso. Justia transicional e a ONU. Braslia: Mimeo, 2008.
KELSEN, Hans. La paz por medio del derecho (trad. Luis Echvarri). Madrid:
Trotta, 2003.
LIRA, Elizabeth. Chile 1990-2007: Polticas de Verdad, Reparacin y Justicia. In:
Memorias Conference Paper. Serie Enfrentando el Pasado - El Legado de la
Verdad: Impacto de la Justicia Transicional en la Construccin de la Democracia en
Amrica Latina (orgs.: M Bleeker; Javier Ciurlizza & Andrea Bolaos-Vargas).
Bogot: ICTJ, p. 198-209, 2007.
LITVACHKY, Paula. La Respuesta Penal a los Crmenes del Terrorismo de Estado en
Argentina. In: Memorias Conference Paper. Serie Enfrentando el Pasado - El
Legado de la Verdad: Impacto de la Justicia Transicional en la Construccin de la
Democracia en Amrica Latina (orgs.: M Bleeker; Javier Ciurlizza & Andrea
Bolaos-Vargas). Bogot: ICTJ, p. 108-117, 2007.
LOPES, Jos Alberto Azeredo. Textos Histricos do Direito e das Relaes
Internacionais. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1999.
LPEZ, Mario. El Ejemplo Espaol: Lecciones y Advertencias sobre una Experiencia.
In: Memorias Conference Paper. Serie Enfrentando el Pasado - El Legado de la
Verdad: Impacto de la Justicia Transicional en la Construccin de la Democracia en
Amrica Latina (orgs.: M Bleeker; Javier Ciurlizza & Andrea Bolaos-Vargas).
Bogot: ICTJ, p. 168-175, 2007.
MATAROLLO, Rodolfo. Memoria, Verdad, Justicia y Democracia. In: Memorias
Conference Paper. Serie Enfrentando el Pasado - El Legado de la Verdad: Impacto
de la Justicia Transicional en la Construccin de la Democracia en Amrica Latina
(orgs.: M Bleeker; Javier Ciurlizza & Andrea Bolaos-Vargas). Bogot: ICTJ, p. 44-
50, 2007.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires & BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
NEIRA, Karinna Fernndez. La jurisprudncia de la Corte Suprema Chilena, frente a
las graves violaciones contra los derechos humanos cometidos durante la dictadura
militar. In: Crimes da Ditadura Militar Uma anlise luz da jurisprudncia
atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos (orgs.: Luiz Flvio Gomes &
Valrio de Oliveira Mazzuoli). So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 277-312, 2011.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional. So Paulo:
Saraiva, 2006.
______ Lei de anistia, sistema interamericano e o caso brasileiro. In: Crimes da
Ditadura Militar Uma anlise luz da jurisprudncia atual da Corte
Interamericana de Direitos Humanos (orgs.: Luiz Flvio Gomes & Valrio de Oliveira
Mazzuoli). So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 73-86, 2011.
PORTO, Humberto A. Sierra. La Funcin de la Corte Constitucional en la Proteccin
de los Derechos de las Vctimas a la Verdad, la Justicia y la Reparacin en
Colombia. In: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ano XV.
Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung, pp. 179-188, 2009.
RAMOS, Andr de Carvalho. Crimes da ditadura militar: a ADPF 153 e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos. In: Crimes da Ditadura Militar Uma
anlise luz da jurisprudncia atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos
(orgs.: Luiz Flvio Gomes & Valrio de Oliveira Mazzuoli). So Paulo: Revista dos
Tribunais, pp. 174-225, 2011.
RATO, Ral Moreira. Chile: da ditadura militar democracia vigiada. In: Lusada
Relaes Internacionais. Lisboa: Universidade Lusada, p. 77-109, 2001.
ROTH-ARRIAZA, Naomi. Impunidade na Amrica Latina: tribunais nacionais e
desafios ainda existentes. In: A anistia na era da responsabilizao: o Brasil
em perspectiva internacional e comparada. Braslia: Ministrio da Justia/Comisso
de Anistia; Oxford: University Press/Latin American Centre, p. 140-161, 2011.
SALMN G., Elizabeth. Algunas Reflexiones sobre DIH y Justicia Transicional:
Lecciones de la Experiencia Latinoamericana. In: International Review of the
Red Cross, no. 826, 2006.
SUTIL, Jorge Correa. La Justicia Transicional en Chile, un Largo Proceso Hacia la
Reconciliacin con el Pasado. In: Memorias Conference Paper. Serie Enfrentando
el Pasado - El Legado de la Verdad: Impacto de la Justicia Transicional en la
Construccin de la Democracia en Amrica Latina (orgs.: M Bleeker; Javier
Ciurlizza & Andrea Bolaos-Vargas). Bogot: ICTJ, p. 36-43, 2007.
TEITEL, Ruti. Genealoga de la Justicia Transicional. Santiago: Centro de
Derechos Humanos/Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2003.
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Direitos Humanos: Personalidade e
Capacidade Jurdica Internacional do Indivduo. In: O Brasil e os Novos Desafios
do Direito Internacional (org.: Leonardo Nemer Caldeira Brant). Rio de Janeiro:
Forense, p. 199-264, 2004.
UPRIMNY, Rodrigo & SAFFON, Mara Paula. Justicia Transicional y Justicia
Restaurativa Tensiones y Complementaridades. Disponvel em
http://www.idrc.ca/en/ev-84576-201-1-DO_TOPIC.html, acesso em 26/11/2010.
WARAT, Luis Alberto. Introduo Geral ao Direito III O Direito no Estudado
pela Teoria Jurdica Moderna. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1997.
WEICHERT, Marlon Alberto & FVERO, Eugnia Augusta Gonzaga. A
Responsabilidade por Crimes Contra a Humanidade Cometidos Durante a Ditadura
Militar. In: Vinte Anos da Constituio Federal de 1988 (orgs.: Cludio Pereira
de Souza Neto; Daniel Sarmento & Gustavo Binenbojm). Rio de Janeiro: Lumen
Juris, p. 511-568, 2009.
WOODHOUSE, Diana. Introduction: The Extradition of Pinochet: A Calendar of
Events. In: The Pinochet Case A Legal and Constitutional Analysis (org.:
WOODHOUSE, Diana). Oxford/Portland: Hart, p. 1-16, 2000.
YACOBUCCI, Guillermo J.. El juzgamiento de las graves violaciones de los derechos
humanos en la Argentina. In: Crimes da Ditadura Militar Uma anlise luz da
jurisprudncia atual da Corte Interamericana de Direitos Humanos Humanos (orgs.:
Luiz Flvio Gomes & Valrio de Oliveira Mazzuoli). So Paulo: Revista dos Tribunais,
p. 21-48, 2011.
ZAFFARONI, Eugnio Ral. El crimen de Estado como objeto de la criminologia. In:
Panorama internacional sobre justicia penal. Poltica criminal, derecho penal y
criminologia. Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados - Sptimas Jornadas
Penales (orgs. Sergio Garca Ramrez & Olga Islas de Gonzlez Mariscal). Mxico:
UNAM, p. 19-34, 2007.
ZANUZO, Vanvia Roggia. Direitos Humanos, Justia Transicional e Leis de
Anistia. Coimbra: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Dissertao
de Mestrado), 2009.

Sites consultados:

www.bcn.cl: pgina da Biblioteca do Congresso Nacional do Chile.
www.cels.org.ar: pgina do Centro de Estudios Legales y Sociales (Argentina)
www.corteidh.or.cr: pgina oficial da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
www.ictj.org: pgina do International Center for Transitional Justice.
www.scjn.gov.ar: pgina oficial da Suprema Corte de Justicia de la Nacin
(Argentina).
www.stf.jus.br: pgina oficial do Supremo Tribunal Federal (Brasil).
www.un.org: pgina oficial da Organizao das Naes Unidas (ONU).