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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA GARDHELLEN MARI PEREIRA

A MEDIDA DE ABRIGO LUZ DO DIREITO DE CRIANAS E ADOLESCENTES CONVIVNCIA FAMILIAR E COMUNITRIA

So Jos 2007

GARDHELLEN MARI PEREIRA

A MEDIDA DE ABRIGO LUZ DO DIREITO DE CRIANAS E ADOLESCENTES CONVIVNCIA FAMILIAR E COMUNITRIA

Monografia apresentada ao Curso de graduao em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel.

Orientadora: Prof. Msc. Danielle Maria Espezim dos Santos

So Jos 2007

GARDHELLEN MARI PEREIRA

A MEDIDA DE ABRIGO LUZ DO DIREITO DE CRIANAS E ADOLESCENTES CONVIVNCIA FAMILIAR E COMUNITRIA

Esta Monografia foi julgada adequada obteno do ttulo de Bacharel em Direito Social e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.

So Jos, 05 de novembro de 2007.

_________________________________________________ Prof. e Orientadora Msc. Danielle Maria Espezim dos Santos Universidade do Sul de Santa Catarina _________________________________________________ Prof. Andr Luiz dos Santos Universidade do Sul de Santa Catarina _________________________________________________ Prof. Andra Catine Cosme Universidade do Sul de Santa Catarina

TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

A MEDIDA DE ABRIGO LUZ DO DIREITO DE CRIANAS E ADOLESCENTES CONVIVNCIA FAMILIAR E COMUNITRIA

Declaro, para todos os fins de direito que se fizerem necessrios, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia. Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plgio comprovado do trabalho monogrfico.

So Jos, 05 de novembro de 2007.

___________________________ GARDHELLEN MARI PEREIRA

Dedico este trabalho aos meus filhos, Anderson e merson, pela nossa maravilhosa convivncia familiar.

AGRADECIMENTOS

Atravs deste trabalho tive a oportunidade de demonstrar o significado do vnculo familiar para a criana e o adolescente, o qual muito importante pela minha experincia de vida. Em primeiro lugar agradeo a Deus pela energia que recebi durante esse tempo, dando-me coragem para continuar. Agradeo a professora Danielle Maria Espezim dos Santos pela dedicao na minha orientao e aos demais professores e colegas universitrios. Aos amigos e em especial aos meus filhos pelo incentivo durante esta jornada e companheirismo.

Acima do direito formal, da legalidade estricta, existe um direito, mais positivo do que esse, porque , a um tempo, mais legtimo e mais forte: o direito que resulta do desenvolvimento humano. (Rui Barbosa)

RESUMO

Nesta monografia procura-se demonstrar a importncia da convivncia familiar e comunitria para as crianas e adolescentes em face da institucionalizao. O mtodo de abordagem dedutivo, partindo-se da anlise de fenmenos gerais face s doutrinas acolhidas para crianas e adolescentes e do direito fundamental convivncia familiar e comunitria para se verificar a medida de abrigo no Brasil. Para uma anlise das diferenas entre as legislaes e doutrinas aplicadas, e seus reflexos nas geraes de crianas e adolescentes institucionalizados, utiliza-se o mtodo comparativo. Os dados da anlise so secundrios, oriundos de pesquisa a nvel nacional e de forma quantitativa. Tambm se analisa as diferenas do atendimento s famlias de crianas e adolescentes em instituies poca da Doutrina da Situao Irregular at o advento da Doutrina da Proteo Integral. Procura-se demonstrar a importncia do Direito Convivncia Familiar e Comunitria perante uma realidade social, analisando-se a proposta de reformulao das instituies de abrigo. Demonstra-se a importncia dos princpios da excepcionalidade e provisoriedade em situaes de abrigamento, para uma reinsero da criana e adolescente na famlia natural e, no sendo possvel, em famlia substituta, o quanto antes. Os dados obtidos constam em pesquisa nacional e so mencionados no Plano Nacional de Promoo, Defesa e Garantia do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria, aprovado em 2006. Por ltimo, so mencionadas algumas propostas para reverso do quadro da institucionalizao indiscriminada de crianas e adolescentes e as polticas pblicas previstas na legislao, bem como a importncia do municpio e de seus agentes. Palavras-chave: Crianas. Adolescentes. Institucionalizao. Convivncia. Familiar. Comunitria. Medida. Abrigamento.

LISTA DE SIGLAS

CC Cdigo Civil CONANDA Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente CRFB Constituio da Repblica Federativa do Brasil ECA Estatuto da Criana e do Adolescente FCBIA Fundao Centro Brasileiro para a Infncia e Adolescncia FEBEM Fundao para o Bem-Estar do Menor FUNABEM Fundao Nacional de Bem-Estar do Menor IPEA Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada LOAS Lei Orgnica da Assistncia Social ONU Organizao das Naes Unidas PNBEM Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor SAC Servio de Ao Continuada SAM Servio de Assistncia ao Menor

SUMRIO

1 INTRODUO ....................................................................................................... 10 2 ASPECTOS HISTRICOS E NORMATIVOS DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL................................................................................... 13 2.1 A PROTEO INFNCIA NO PERODO PR-ESTATUTRIO ................... 13 2.1.1 Doutrina da situao Irregular ...................................................................... 21 2.2 A DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL ........................................................ 25 3 O DIREITO FUNDAMENTAL CONVIVNCIA FAMILIAR E COMUNITRIA ... 35 3.1 DO DIREITO CONVIVNCIA FAMILIAR E COMUNITRIA ............................ 35 3.2 DO ASSISTENCIALISMO POLTICA DE ASSISTNCIA SOCIAL .................. 42 3.3 A SUSPENSO OU DESTITUIO DO PODER FAMILIAR .............................. 48 3.3.1 Guarda ............................................................................................................. 52 3.3.2 Tutela ............................................................................................................... 54 3.3.3 Adoo ............................................................................................................ 56 4 A MEDIDA PROTETIVA DE ABRIGO PROVISRIA E EXCEPCIONAL .......... 59 4.1 A MEDIDA PROTETIVA DE ABRIGO ................................................................. 59 4.2 A EXCEPCIONALIDADE E PROVISORIEDADE EM ANLISE.......................... 68 4.3 AS PROPOSTAS DE REVERSO DO QUADRO .............................................. 71

5 CONCLUSO ........................................................................................................ 75 REFERNCIAS......................................................................................................... 79

10 1 INTRODUO

Esta monografia tem como objeto de estudo o Direito da Criana e do Adolescente Convivncia Familiar e Comunitria frente ao sistema de abrigos no pas. A metodologia utilizada bibliogrfica e estudo da legislao vigente, confrontadas com os dados estatsticos acerca dos abrigos no Brasil. O mtodo de abordagem dedutivo, partindo-se de doutrinas e leis gerais. O tema importante pela mudana de concepo quanto capacidade das famlias menos favorecidas financeiramente em relao criao e educao de seus filhos, as quais no podem mais ser passveis da perda do poder familiar em virtude de carncia material. O conhecimento das mudanas previstas na legislao relevante no sentido de que operadores do direito e agentes pblicos tenham em mente o novo paradigma da proteo integral. Pela doutrina da proteo integral, cabe ao Estado instituir polticas pblicas para preveno e preservao dos vnculos familiares, evitando-se a institucionalizao de crianas pela falta de recursos financeiros dos pais. A presente pesquisa tem como objetivo geral analisar em que medida o abrigamento institucional concorre com a manuteno da garantia do direito fundamental Convivncia Familiar e Comunitria das crianas e adolescentes, conforme previsto na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e no Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Os objetivos especficos so: Anlise da proteo infncia no perodo pr-estatutrio. Anlise da trajetria constitucional e demais bases legislativas nacionais e internacionais, em relao s formas de proteo dispensadas s crianas e adolescentes em situaes de carncia material ou abandonados. Anlise dos objetivos propostos pela doutrina da proteo integral em relao s polticas pblicas, famlia e ao direito convivncia familiar e comunitria das crianas e adolescentes. Anlise das diferenas entre o assistencialismo estatal e a atual poltica de assistncia social. Tambm se aborda os institutos da adoo, tutela e guarda e os procedimentos quando no for mais possvel a reinsero da criana ou adolescente na famlia de origem. Por ltimo, um estudo do acolhimento institucional

11 em carter excepcional e provisrio e a garantia de que o abrigo seja de fato uma medida de proteo social com polticas pblicas estruturadas. Quanto estrutura, o trabalho foi dividido em cinco captulos. O primeiro captulo, a presente introduo que compreende aspectos de contextualizao do tema, objetivos, relevncia da pesquisa e a metodologia aplicada. No segundo captulo se abordam as primeiras leis e iniciativas assistenciais s crianas e adolescentes brasileiros. Cuida-se da forma de proteo que antecedeu o Estatuto da Criana e do Adolescente desde a poca da escravido at a urbanizao. Faz-se uma anlise do tratamento paternalista do Estado em relao s situaes que envolviam as famlias pobres com crianas e adolescentes. Ainda nesse captulo, acompanhando a evoluo histrica da Doutrina da Situao Irregular Doutrina da Proteo Integral, tem-se a Constituio Federal de 1988 como um marco na garantia dos direitos fundamentais s crianas e adolescentes. Tambm mencionada a importncia do Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente perante a interferncia do Estado no grupo familiar, e o Princpio da Prioridade Absoluta. So abordadas as normas internacionais e o percurso feito pelo Estado brasileiro para ratificar a Conveno Internacional dos Direitos da Criana e transform-la em lei interna na forma do Estatuto da Criana e do Adolescente. O terceiro captulo trata da definio da entidade familiar pela atual legislao brasileira e das polticas pblicas que visam proteo integral das crianas e adolescentes. Procura-se demonstrar, atravs de pesquisa bibliogrfica, a importncia do convvio familiar no desenvolvimento do ser humano, e o dever da famlia em criar seus filhos, bem como ao Estado o fornecimento de subsdios para uma vida digna. Em continuidade, uma pesquisa da proibio pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, de perda do poder familiar em virtude da falta de recursos materiais da famlia. Tambm exposta a evoluo do assistencialismo estatal para a poltica de assistncia social, considerada direito fundamental e abordada no Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria. A suspenso ou destituio do poder familiar em virtude da violao dos direitos da criana e do adolescente e a colocao em famlia substituta tambm so assuntos tratados neste captulo.

12 No quarto captulo se analisa a medida excepcional e provisria de abrigamento quanto transio da criana e do adolescente pelo abrigo, sem implicar na privao de liberdade. So apresentadas as propostas para reverso do quadro da institucionalizao de acordo com o Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria e a publicao da obra coordenada por Enid Rocha de Andrade Silva, sob o ttulo O Direito Convivncia Familiar e Comunitria os abrigos para crianas e adolescentes no Brasil. Os ndices apontados no Plano Nacional e na obra mencionada foram apurados no Levantamento Nacional de Abrigos em pesquisa efetuada pelo IPEA em 2003, retratando ainda neste captulo, as condies de atendimento a crianas e adolescentes em entidades, o nmero de abrigados, motivos da medida, tempo de abrigamento e a preservao do vnculo familiar. O quinto captulo a concluso deste trabalho monogrfico.

13 2 ASPECTOS HISTRICOS E NORMATIVOS DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL

Neste segundo captulo sero abordados alguns aspectos histricos das primeiras leis e iniciativas assistenciais s crianas e adolescentes no Brasil, anteriores e posteriores instituio do Estatuto da Criana e do Adolescente. Busca-se identificar a finalidade do Estado poca, da Doutrina da Situao Irregular at a trajetria da conquista dos direitos fundamentais, conforme a atual Doutrina da Proteo Integral. O termo proteo utilizado para expressar a forma como o Estado brasileiro se organizou e se preocupou com as crianas e adolescentes perante a sociedade, at a chegada de uma viso de garantias e direitos fundamentais.

2.1 A PROTEO INFNCIA NO PERODO PR-ESTATUTRIO:

Observa-se que na fase pr-estatutria, a expresso menor foi empregada como significado de criana abandonada, carente ou praticante de atos anti-sociais, termo que a seguir utilizado de acordo com a ordem cronolgica da histria da infncia e adolescncia do Brasil. De acordo com Santos e Veronese, uma das bases legislativas dos direitos da criana e do adolescente teria ocorrido ainda na poca da escravido e a partir de uma sociedade que realizava campanha abolicionista. Atravs da Lei 2.040 de 28 de setembro de 1871, conhecida como Lei do Ventre Livre ou Lei Rio Branco foi concedida liberdade s crianas nascidas de escravas.1 Veronese escreve que o objetivo abolicionista era o de extinguir a escravido infantil, mas a liberdade concedida aos nascituros tinha restries, os quais permaneciam sob autoridade do proprietrio dos escravos at os oito anos de idade. Aps essa idade, o proprietrio dos escravos teria a opo de se utilizar os servios do liberto at que completasse vinte e um anos, ou ainda passando-o para
1 SANTOS, Danielle Maria Espezim dos; VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criana e do adolescente. Palhoa: Unisul Virtual, 2007. p. 20.

14 o Governo e recebendo uma indenizao paga em ttulos do Estado. Sendo o menor passado para o Governo, este o repassaria para uma instituio de caridade, na qual tambm seria explorado, trabalhando at os 21 anos de idade, separado da famlia e da comunidade.2 Ainda, de acordo com a mesma autora, a finalidade da Lei do Ventre Livre seria a evoluo para um sistema de trabalho livre, mas na maioria das vezes, o senhor de escravos preferia ficar com os filhos de escravos para o trabalho, at mesmo porque a lei no determinava o regime de trabalho, estava instituda assim, uma nova forma de servido. Veronese diz que aps a extino do regime servil, iniciou-se uma poltica de colonizao do territrio no sul do pas, ocorrendo o ingresso de imigrantes em grande escala. A realidade encontrada por estas pessoas envolvia doenas e pragas nas lavouras, aumento populacional com maior nmero de filhos e de parentes que chegavam da Europa, bem como a falta de adaptao climtica, gerou-se assim, uma procura pelo trabalho assalariado e conseqentemente, a urbanizao.3 Observam Santos e Veronese que a urbanizao foi marcada pelo abandono e rejeio de crianas pelas ruas ou nas portas das casas. Com a finalidade de amparar essas crianas, no ano de 1896 foi criada em So Paulo a Casa dos Expostos. No Rio de Janeiro em 1738, foi fundada por Romo de Mattos Duarte a mesma instituio, mais conhecida como Roda, tambm com o fim de recolher crianas. Contudo, com a falta de recursos materiais nessas instituies, deixava as crianas em condies precrias e muitas no resistiam.4 Quanto ao processo de organizao das instituies no perodo Colonial e no Imprio, Santos e Veronese descrevem que a assistncia aos menores de idade era promovida pela igreja, por intermdio das ordens religiosas e na forma de caridade. Em virtude de mudanas sociais, polticas e econmicas provenientes da Abolio da Escravatura, bem como da Proclamao da Repblica um ano depois, o amparo e auxlio criana carente foram vistos como obrigao pela prpria coletividade, j na forma de filantropia.5 Ainda sobre as formas de assistncia, Veronese diz:
2

VERONESE, Josiane Rose Petry. Os direitos da criana e do adolescente. So Paulo: Ltr, 1999, p. 12. 3 Ibid., p. 15. 4 SANTOS; VERONESE, 2007, p. 23. 5 Ibid., p. 25.

15
inegvel o fato de que a primeira instituio encarregada da assistncia aos menores foi a Igreja Catlica, atravs das ordens religiosas. De incio o atendimento era dado aos rfos e abandonados, estendendo-se posteriormente para os considerados pervertidos. Esse tipo de assistncia tinha caracterstica predominantemente caritativa, isto , bastava dar-lhes casa e comida. O ensino se limitava ao aprendizado das atividades domsticas e educao familiar, esta fundamentada no binmio: autoridade obedincia, que geralmente preparava as crianas para os empregos 6 domsticos.

Com referncia norma constitucional, Veronese descreve que a Constituio Imperial de 1824 e a da primeira Repblica, de 1891, foram omissas, ou seja, nada instituram em relao criana carente. Menciona ainda, que o Cdigo Penal de 1890 fazia ressalva aos menores de nove anos de idade, os quais no poderiam ser incriminados, bem como os maiores de nove e menores de quatorze anos, que agiam sem o completo juzo. O mesmo Cdigo avaliava a menoridade como atenuante e com medidas disciplinares.7 Comentam Santos e Veronese que a partir de 1922, no Rio de Janeiro, comeou a funcionar o primeiro atendimento pblico para crianas e adolescentes, o que antes era de responsabilidade da Igreja.8 Segundo Veronese, em 1924 foi criado, atravs do Decreto n 16.272 na cidade do Rio de Janeiro, o primeiro Juizado de Menores do Brasil, motivado pela luta do jurista e legislador Mello Mattos. Referido decreto instituiu que:
Dentre as funes desse Juzo de Menores estava a promoo, solicitao, acompanhamento, fiscalizao e orientao em todas as aes judiciais que envolvessem interesses de menores, sobretudo os que se encontravam internados nos institutos do Governo Federal e nos particulares subvencionados pelo Estado. O juiz de menores tinha o encargo, determinado por lei, de educar todas as espcies de menores: rfos, abandonados, pervertidos, viciados, delinqentes/moral e materialmente, isto porque era o citado Juizado o rgo responsvel pela assistncia aos 9 menores do Distrito Federal.

Na mesma forma, Veronese diz: O Decreto n 5.083 de 1926, aprovou o Projeto Mello Mattos que tinha sido apresentado em 1921, como projeto do Cdigo de Menores. Referido Decreto, continha em seus dispositivos uma idia nova de ptrio poder, na qual a relao do genitor sobre o filho passou a ser regulada pelo Estado, com autoridade para interferir sobre a mesma.
6 7

O ptrio poder foi

VERONESE, 1999, p. 18. Ibid., p. 19. 8 SANTOS; VERONESE, 2007, p. 25. 9 VERONESE, op. cit., p. 23.

16 transformado em ptrio dever, atribuindo aos pais obrigao de educar os filhos e tambm de aplicar-lhes castigos moderados. A idia se concretizou estabelecendose o dever do Estado em assistir aos menores de idade.10 Em continuidade, Veronese menciona que atravs do Decreto n 17.943 de 12 de outubro de 1927, foi aprovado o primeiro Cdigo de Menores da Amrica Latina. A legislao denominada menorista tinha uma base corretiva, uma vez que estava direcionada para instruir, disciplinar, fsica, moral e civicamente as crianas procedentes de famlias consideradas desajustadas, ou ainda dos rfos. O interesse se dava em relao s pessoas com menos de dezoito anos de idade e de famlia carente financeiramente, desta forma estava constatada a falta de estrutura familiar, tendo por conseqncia, a institucionalizao das crianas e adolescentes sob tutela do Estado.11 Sobre a atitude paternalista assumida pelo Estado, Veronese descreve que apesar da inteno e empenho de Mello Mattos, enfrentou-se a escassez de recursos e de autonomia para conservao das instituies e construo de outras. O que foi um empecilho em virtude da poltica na poca, que no queria vincular os gastos do governo.12 Ainda com referncia ao Cdigo de Menores de 1927, Santos e Veronese comentam:
O Cdigo de Menores de 1927, que consolidou toda a legislao sobre crianas at ento emanada de Portugal, pelo Imprio e pela Repblica, consagrou um sistema dual no atendimento criana, atuando especificamente sobre os chamados efeitos da ausncia, que atribui ao Estado a tutela sobre o rfo, o abandonado e os pais presumidos como ausentes, tornando disponvel seus direitos de ptrio poder. Os chamados direitos civis, entendidos como os direitos pertinentes criana inserida em uma famlia padro, em moldes socialmente aceitveis, continuaram merecendo a proteo do Cdigo Civil Brasileiro, sem alteraes substanciais.13 [grifo no original].

Como se observa, com o Cdigo de Menores foram estabelecidas as normas do desregramento social por parte da famlia, especialmente aquela que no tinha condies financeiras favorveis para a sua mantena, assim se justificava a interveno estatal para a destituio do ptrio poder. O bem jurdico assegurado
10 11

VERONESE, 1999, p. 25. Ibid., p. 26. 12 Ibid., p. 31. 13 SANTOS; VERONESE, 2007, p. 26.

17 criana no contemplava a famlia, ao contrrio, esta era responsabilizada pela carncia material e sem estrutura, sendo penalizada pelo Estado, bem como o filho que perdia o convvio com seus familiares. Quanto responsabilidade penal atribuda aos pais pelo abandono dos filhos, Silva menciona:
O Cdigo Penal, que data de 1940 e ainda est em vigor, estabeleceu pena de deteno de seis meses a trs anos ao genitor que abandonasse crianas; pena de recluso de um a cinco anos se do abandono resultassem leses corporais de natureza grave. Se o abandono causasse a morte da criana, a pena seria de quatro a 12 anos, agravada se ocorrido em lugar ermo onde no fosse possvel o socorro criana.14

O artigo 244 do mesmo Cdigo Penal - Decreto-Lei n 2.848 de 07 de dezembro de 1940, refere-se ao Abandono Material e com redao atualizada pela Lei 10.741/2003 estabelece:15
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou maior de 60 (sessenta) anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

O artigo 246 do Cdigo Penal trata do Abandono Intelectual, responsabilizando os pais pela matrcula e manuteno dos filhos em rede escolar: Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar.16 Na trajetria constitucional, Santos e Veronese comentam que a Constituio Federal de 1934, em seu art. 121, 1, d, foi a primeira a mencionar os direitos da criana proibindo o trabalho de menores de 14 anos, o trabalho noturno para menores de 16 e no 3 previa o auxlio maternidade e infncia.17 Quanto Constituio do Estado Novo, Veronese menciona sobre os direitos sociais assegurados pelo Estado, com assistncia infncia e juventude
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SILVA, Enid Rocha Andrade da (Coord.). O direito convivncia familiar e comunitria: os abrigos para crianas e adolescentes no Brasil. Braslia: IPEA, 2004. p. 292. Disponvel em:<http:///www.ipea.gov.br>. Acesso em: 31 ago. 2007. 15 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 set. 2007. 16 Ibid. 17 SANTOS; VERONESE, 2007, p. 61.

18 no que se refere s garantias de proteo, visando melhores condies fsicas e morais para o bom desenvolvimento, bem como da gravidade do ato de abandono das crianas por parte dos pais. O art. 127 da Constituio de 1937 dizia: O abandono criana importava em falta grave dos pais; nesse caso, caberia ao Estado prov-las. Os pais miserveis teriam o direito de pedir um auxlio ao Estado para subsistncia e educao dos filhos. Referida Constituinte previa ainda, que a Nao, os Estados e os Municpios tinham o dever de criar instituies de ensino gratuito para aqueles menos favorecidos financeiramente.18 Em 1941 foi organizado o SAM - Servio de Assistncia ao Menor atravs do Decreto-lei n 3779, com intuito de prestar, a nvel nacional, acolhida social aos menores infratores e abandonados. O SAM no chegou a executar seus propsitos em virtude dos procedimentos imprprios de atendimento ao invs de proteo e superviso adequada.19 Tambm Silva comenta sobre o Servio de Assistncia ao Menor dizendo que o SAM era [...] ligado ao Ministrio da Justia, equivalente ao Sistema Penitencirio para a populao de menor idade, com enfoque tipicamente correcional repressivo.20 [grifo no original]. Silva complementa escrevendo sobre a luta da sociedade contra o sistema adotado pelo Servio de Assistncia ao menor SAM:
Aps 30 anos de luta da sociedade para acabar com o SAM, em razo de suas prticas tipicamente repressivas, no ano de 1964 primeiro ano do regime militar estabelecida a Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor (PNBEM), com proposta claramente assistencialista, a ser executada pela 21 Fundao Nacional do Bem Estar do Menor (Funabem).

Ainda sobre a infiltrao do padro do Servio de Assistncia ao Menor em outras polticas que se sucederam, Veronese diz que:
Embora as crticas ao SAM fossem generalizadas, nada impediu que sua lgica de ao a internao de crianas e adolescentes carentes, abandonados, em instituies totais se infiltrasse nas polticas da instituio que o sucedeu. Presumia-se que aqueles seriam mais bem protegidos se fossem isolados em relao ao seu ambiente de origem que 22 os predispunha a uma situao de delinqncia e marginalidade.
18 19

VERONESE, 1999, p. 42. Ibid., p. 32. 20 SILVA, 2004, p. 23. 21 SILVA, loc.cit. 22 VERONESE, op.cit., p. 32.

19 Sobre o menor no panorama do regime militar, Veronese salienta que em 1964, a Poltica Nacional de Bem-Estar do Menor (PNBEM) foi uma manifestao da ideologia de segurana nacional. A situao da criana e do adolescente na poca recebeu o status de problema social, passando a ser inserido nos objetivos da poltica nacional.23 Na seqncia, Veronese diz que a responsabilidade no desenvolvimento de novas direes passou para a Fundao Nacional de Bem-Estar do Menor (FUNABEM), que tinha por objetivo estabelecer a centralizao de programas de preveno e controle e iniciativas em favor da populao em apreo. No ano de 1974, a FUNABEM passou a ser vinculada ao Ministrio da Previdncia e Assistncia Social e em 1990 foi extinta atravs da Lei n 8.029, surgindo a FCBIA Fundao Centro Brasileiro para a Infncia e Adolescncia, agora com objetivo de normatizar e coordenar projetos em defesa dos direitos da criana e do adolescente.24 No Ano Internacional da Criana foi institudo o Cdigo de Menores de 1979, e Veronese coloca que: Com tal Cdigo se d o estabelecimento de um novo termo: menor em situao irregular, que dizia respeito ao menor de 18 anos de idade [...]. Tratava de proteo e vigilncia de crianas e adolescentes tidos como infratores, carentes ou desamparados.25 Silva comenta que, assim como o Cdigo de Menores de 1927 no foi receptivo aos princpios da Declarao de Genebra de 1924 sobre os Direitos da Criana, tampouco os legisladores brasileiros se ativeram aos princpios da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, ao Pacto de So Jos da Costa Rica de 1969 e nem Declarao sobre os Direitos da Criana, adotada pela ONU em 1959 quando na elaborao do Cdigo de Menores de 1979.26 Para Silva, de ser relevado que na dcada de 1980, com o incio de um movimento mais democrtico, a viso anterior do sistema poltico de tratamento aos menores passa a ser vista como uma representao do autoritarismo. Acrescenta ainda que: Ao mesmo tempo, o menino de rua, torna-se a figura emblemtica da

23 24

VERONESE, 1999, p. 33. Ibid., p. 34. 25 Ibid., p. 35. 26 SILVA, 2004, p. 295.

20 situao da criana e do adolescente no Brasil. Com a solidificao das discusses, foi criada em 1986 a Comisso Nacional Criana e Constituinte.27 [grifo no original]. Na trajetria constitucional descrita por Paula, o autor diz que o mesmo seguimento se dava nas legislaes, inclusive com a vigncia do Cdigo de Menores de 1927, foi instituda a Consolidao das Leis Penais, que mantinha a responsabilidade penal em 14 anos de idade. Somente em 1940 com a edio do Cdigo Penal, a imputabilidade penal foi elevada para 18 anos de idade, sendo decretado o novo patamar quanto idade para responsabilidade penal, atravs do Decreto-Lei n 6.026 de 1943. Pelo decreto mencionado, foi estipulado que os adolescentes que cometiam ilcitos penais, com idade entre quatorze e dezoito anos, seriam avaliados pelo critrio de periculosidade, e sendo assim considerada, seriam internados at que a justia entendesse que no apresentavam mais riscos, podendo estender-se aps a maioridade. Por tal avaliao e orientao, o menor poderia arcar com seus atos considerados ilcitos, mas tais conseqncias poderiam at mesmo atingir situaes de inocncia.28 De acordo com Paula:
O ordenamento jurdico, portanto, reconhecia a aptido da criana e do adolescente para suportar pessoalmente as conseqncias repressivas, inclusive fsicas, decorrentes da infrao penal, mas no utilizava o mesmo critrio capacidade quando se tratava de regras civis. Era a tutela do mundo adulto, porquanto o Direito protegia a sociedade dos crimes praticados por crianas e adolescentes e, aos no criminosos apenas dispensava proteo reflexa aos seus interesses, por intermdio de seus 29 pais ou responsveis.

Silva diz que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 definiu um marco na garantia de direitos fundamentais, acolhendo a Proteo Integral s crianas e adolescentes em seus artigos 227 e 228, alm de inserir o conceito de Seguridade Social, reunindo as polticas de assistncia, previdncia social e sade.30
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
27 28

SILVA, 2004, p. 24. PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da criana e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada. So Paulo: RT, 2002. p.19. 29 Ibid., p. 20. 30 SILVA, op. cit., p. 24.

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dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos 31 s normas da legislao especial.

Como se observa na trajetria das iniciativas assistenciais para crianas e adolescentes, a viso paternalista e assistencialista do Estado perante um problema social levou crianas e adolescentes ao confinamento por vrias geraes e, por conseqncia, o afastamento familiar e comunitrio.

2.1.1 Doutrina da situao Irregular

Aqui se faz uma anlise da Doutrina da Situao Irregular, adotada pela Lei 6.697 de 10 de outubro de 1979 Cdigo de Menores, bem como da estratgia da institucionalizao, marca registrada da referida doutrina. Segundo Silva, a histria do assunto institucional da infncia e da juventude no Brasil sofreu vrias modificaes em virtude das diversas vises por parte do governo, iniciando sob um panorama correcional e repressivo, no qual se visava proteger a sociedade de crianas e adolescentes em situao irregular, at uma perspectiva de garantia de direitos, com finalidade de proteo integral s crianas e adolescentes.32 Antes de se adentrar na anlise da situao irregular, necessria se faz a definio de tal expresso, que de acordo com Veronese, estava prevista no art. 2 do Cdigo de Menores de 1979:33
Art. 2. Para os efeitos deste Cdigo, considera-se em situao irregular o menor: I privado de condies essenciais sua sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de: falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel, manifesta impossibilidade dos pais ou responsvel para prov-las; II vtima de maus-tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsvel;
31

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 28 jul. 2007. 32 SILVA, 2004, p. 23. 33 VERONESE, 1999, p. 35.

22
III em perigo moral, devido encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio aos bons costumes; explorao em atividade contrria aos bons costumes; IV privado de representao ou assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou responsvel; V com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou comunitria; VI autor de infrao penal.

A este propsito, Silva diz que a Associao Brasileira de Juzes de Menores adotou tal doutrina entendendo que se adequava tradicionalmente legislao nacional, ou seja, [...] s tomar conhecimento da problemtica da criana a partir do momento em que se configurasse que ela se encontrava em situao irregular na famlia.34 [grifo no original] Segundo Santos e Veronese, a Doutrina do Menor em Situao Irregular instituda pelo j citado Cdigo de Menores de 1979 tinha enfoque voltado para os fins e no s origens dos problemas pertinentes s crianas e adolescentes. Abordava a atuao estatal perante casos peculiares, desprezando a poltica de preveno e proteo infncia.35 Com referncia aos resultados esperados da Doutrina da Situao Irregular, Santos e Veronese mencionam que:
Infelizmente, apesar dos princpios ditos tuteladores que fundamentavam a doutrina da situao irregular, as instituies que deveriam acolher e educar a criana e o adolescente no mais das vezes no cumpriam esse papel. Isto porque a metodologia aplicada, em vez de socializar, massificava, despersonalizava e, deste modo, ao contrrio de criar estruturas slidas, nos planos psicolgico, biolgico e social, afastava o chamado menor em situao irregular, definitivamente, da vida 36 comunitria.

Ainda de acordo com as autoras citadas, a nova poltica era tratada no mbito da Doutrina de Segurana Nacional, pois o entendimento quanto situao do menor era um problema de ordem estratgica, saindo do domnio da competncia do Poder Judicirio para o Poder Executivo. Quanto s prticas adotadas na Fundao para o Bem-Estar do Menor (FEBEM) do Estado de So Paulo, Silva descreve que houve relatos de torturas aos internos, que iam desde os paus-de-arara at os choques eltricos, inclusive com
34 35

SILVA, 2004, p. 293. SANTOS; VERONESE, 2007, p. 28. 36 Ibid., p. 30.

23 aplicao de hormnios femininos com intuito sedativo, o que provocou deformaes de personalidade nas crianas e adolescentes.37 necessrio destacar que o mtodo assistencialista e correcional repressivo aplicado na FEBEM se dava por profissionais que realizavam suas tarefas isoladamente, ou seja, cada um na sua rea especfica. Por tal forma de atendimento, no se visualizava a criana e o adolescente como ser nico, individual, e por conseqncia, no se obtinha xito no momento de inserir aquele ser humano no contexto social.38 No obstante, alm das medidas correcionais na referida doutrina, o subjetivismo judicial era prtica adotada para definir o destino das crianas e adolescentes consideradas em situao irregular; assim Veronese cita:
A nova lei menorista, entre outros, estabeleceu: [...] d)conferia poderes mais amplos aos juzes de menores, transformando-os em verdadeiros pater familiae, uma vez que poderiam atuar em todos os segmentos da sociedade, se entendessem e constatassem a existncia de alguma circunstncia que de forma especfica, ou mesmo geral, pudesse atingir o menor em sua individualidade ou na sua vida comunitria.39 [grifo no original].

A mesma autora menciona que o juiz tinha poderes ilimitados, amparados pelo art. 8 do Cdigo de menores:
Art. 8. A autoridade judiciria, alm das medidas previstas nesta Lei, poder, atravs de portaria ou provimento, determinar outras de ordem geral, que, ao seu prudente arbtrio, se demonstrarem necessrias assistncia, proteo e vigilncia ao menor, respondendo por abuso ou desvio de poder.

A concluso de Paula sobre a tutela jurisdicional de que o sistema baseado na teoria da situao irregular tinha entre outras, a caracterstica de um alto grau de discricionariedade do julgador. 40 Diz ainda o mesmo autor, que tal caracterstica era proveniente da idia de que:

37 38

SILVA, 2004, p. 295. SANTOS; VERONESE, 2007, p. 30. 39 VERONESE, 1999, p. 38. 40 PAULA, 2002, p. 123.

24
O mundo adulto era suficientemente bom para a criana e o adolescente, de sorte que o regramento deveria ser mnimo, reservado a situaes que escapassem da normalidade que lhe servia de premissa. Isto se espraiava at mesmo para o processo, porquanto a atuao jurisdicional seria sempre em favor do menor, em quaisquer circunstncias, o que justificava o desprezar das frmulas legais e at mesmo a interpretao contrria ao texto da lei. 41 [grifo no original].

Pereira ao comentar sobre o subjetivismo das sentenas judiciais, diz que por mais de uma dcada tais decises eram muitas vezes arbitrrias, oriundas de critrios subjetivos do juiz, caracterizados pela discriminao e pela ausncia de anlise tcnica dos conflitos pelas instituies. Acima dos interesses juridicamente protegidos, estava a deciso judicial, deixando ao critrio subjetivo a vida da criana e do adolescente.42 Desse modo, descreve Marques que em relao figura paternalista do juiz no Brasil, o Cdigo de Menores consolidou a doutrina da situao irregular, esta se referindo criana e ao adolescente em situao de desajuste familiar, quase sempre por carncia material, a qual visava apenas o bem-estar dos menores, [...] denominao esta j eivada de um carter diminutivo e pejorativo, acrescentando:
A figura do bom pai que deveria ter o Juiz de Menores era extremamente significativa. Um pai, segundo a tradio, no precisa justificar suas decises, nem legitimar-se para exercer sua autoridade, que lhe vem naturalmente, mormente por ser ele o provedor e o disciplinador do ambiente domstico, dando a cada um o que merece e velando pela harmonia da ordem por si instituda.43

Marques coloca ainda, que no existia a necessidade de fundamentao das decises judiciais, e nem se dava oportunidade de contraditrio e de ampla defesa nas decises do destino das crianas e jovens, pois o juiz era considerado o bom pai, pela possvel experincia e discernimento inquestionveis.44 Ainda no tocante Doutrina da Situao Irregular, Veronese diz que era um sistema em que a criana e o adolescente eram tidos como objetos amparados pelo Estado. Considerava-se o menor em situao irregular quando abandonado, tanto no plano de educao como da sade, se era vtima de maus-tratos ou em
PAULA, 2002, p. 29. PEREIRA, Tnia da Silva. O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar (Coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 12. 43 MARQUES, Mrcio Thadeu Silva. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). Melhor interesse da criana: do subjetivismo ao garantismo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 467. 44 Ibid., p. 468.
42 41

25 situao de perigo moral, alm dos privados de assistncia judicial o autor de infrao penal. Com a doutrina da situao irregular, cabia ao Estado erradicar tal irregularidade e ainda a preveno, buscando meios assistenciais e de vigilncia sobre os menores.45 Sobre os motivos que levaram revogao do Cdigo de Menores de 1979, salienta Veronese, que aps muitas transformaes sociais que vinham ocorrendo desde 1927 (Cdigo de Mello Mattos), o Cdigo menorista de 1979 instituiu normas que atingiam o menor em sua individualizao, com procedimentos inadequados que violavam direitos constitucionais. Tais regras geraram muitas crticas e at mesmo em relao aos amplos poderes dados aos juzes de menores, com carter subjetivista. Em decorrncia de determinada situao irregular, uma criana ou adolescente podia ser privada de sua liberdade e at perder os vnculos familiares e comunitrios.46 Como foi exposto, na dcada de 80 iniciaram-se alguns movimentos sociais atravs de entidades no- governamentais em reao Doutrina da Situao Irregular, os quais foram relevantes para basear scio-politicamente a instituio da Doutrina da Proteo Integral, sem deixar de ressaltar a suma importncia da CRFB/88.

2.2 A DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL

A seguir ser analisado o paradigma da Doutrina da Proteo Integral, os princpios motivadores, a responsabilidade estatal prevista primeiramente na Constituio Federal e tambm no Estatuto da Criana e do Adolescente. Como foi dito, a grande mudana teve incio a partir de movimentos sociais.

45

VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criana e do adolescente. Florianpolis: OAB/SC, 2006, p. 13. 46 VERONESE, 1999, p. 37.

26 Por paradigma, Santos cita o seguinte conceito: No sentido de um [...] corpo implcito de crenas metodolgicas e tericas interligadas [...] que permite [...] a seleo, avaliao e a crtica. no contexto da investigao cientfica.47 Assim coloca Veronese: Uma nova ordem jurdica do pas deu-se com o Movimento Nacional Constituinte e pela redemocratizao a partir de 1980, que mostravam a realidade da criana e do adolescente brasileiro, com direitos bsicos restringidos. Teve origem o Direito da Criana e do Adolescente em busca das garantias estabelecidas na Constituio Federal de 1988 e institudas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n 8.069/90.48 Tambm em relao aos movimentos sociais no final da dcada de 70, Silva escreve que surgiu uma concepo sobre crianas e adolescentes, [...] considerando-os sujeitos de sua histria -, que evidenciava, entre outras coisas, a perversidade e a ineficcia da prtica de confinamento de crianas e adolescentes em instituies.49 Ainda com referncia trajetria, Silva comenta que em 24 de janeiro de 1992, aps a aprovao do Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990, o Brasil ratificou O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, aprovado pela ONU desde 1966, o qual condenava o tratamento diferenciado criana e ao adolescente em razo de sua origem social ou da sua condio econmica.50 O Direito da Criana e do Adolescente caracteriza-se por uma interdisciplinaridade, pois tem relaes com Tratados e Convenes Internacionais, Direito Civil, Penal, Trabalhista alm de outros, mas tem uma estreita ligao com a Psicologia, o Servio Social, a Pedagogia, a Sociologia, Criminologia.51 Na mesma obra, Veronese ressalta que a Proteo Integral se concretizou tendo como base o art. 227 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que declara os direitos especiais da criana e do adolescente, mas a proteo integral a nvel internacional teve como marco a Declarao de Genebra de 1924, que j previa a proteo especial criana.52
47

KUHN, 2003 apud SANTOS, Danielle M. E. dos. O sistema de garantias de direitos sociais da criana e do adolescente. 2007. 198 f. Dissertao (Mestrado em Direito)-Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2007. 48 VERONESE, 2006, p. 7. 49 SILVA, 2004, p. 24. 50 Ibid., p. 296. 51 VERONESE, op. cit., p. 8. 52 VERONESE, loc. cit.

27 O Art. 227 da CRFB/88 dispe sobre os direitos especiais da criana e do adolescente como sujeitos de direitos, e tambm do Princpio da Prioridade Absoluta: Alm da prioridade absoluta constitucional, tambm no pargrafo nico do art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei n 8.069/90 est apontada a garantia da prioridade que compreende:53
Pargrafo nico. A garantia da prioridade compreende: a) primazia em receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) destinao privilegiada de recursos pblicos s reas relacionadas com a proteo da infncia e da juventude.

Adotou-se na CRFB/88 a possibilidade de crianas e adolescentes interagirem nas relaes jurdicas, uma vez que foram concebidos como sujeitos de direitos, tendo como marco da nova concepo o j mencionado art. 227. Pelo novo paradigma, para a proteo dos interesses das crianas e dos adolescentes podero ser submetidos a famlia, a sociedade e o Estado.54 Com referncia prioridade absoluta, Paula diz que compe um princpio informador dos direitos da criana e do adolescente, assim escreve:
A concretude do interesse juridicamente protegido da criana ou adolescente est em primeiro lugar, devendo ocupar espao primordial na escala de realizaes do mundo jurdico. Antecedem quaisquer outros interesses do mundo adulto, de vez que a rapidez das transformaes que lhe so prprias impe a realizao imediata de seus direitos.55

Santos e Veronese enfatizam que o princpio do melhor interesse da criana no deve ter sua aplicabilidade de forma assistencialista, pois dificulta a mudana, assim escrevendo:
Um dos principais fundamentos da Doutrina da Proteo Integral o princpio do melhor interesse da criana. Conforme este princpio da Conveno (que j foi traduzido para o portugus como princpio do
53

BRASIL. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm>. Acesso em: 30 out. 2007. 54 PAULA, 2002, p. 21. 55 PAULA, loc. cit.

28
interesse maior da criana), quando se configurar um conflito entre interesses de criana e interesses de outras pessoas ou instituies, os primeiros devem prevalecer. 56 [grifo no original].

Segundo as autoras, a Doutrina da Proteo Integral requer que o princpio do melhor interesse da criana seja concebido de forma real, considerando que a famlia ou responsvel que deve garantir a proteo. No deixando de lado a responsabilidade tambm da comunidade, com ao interventiva por meio dos Conselhos Tutelares e dos poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, a fim de garantir os direitos institudos.57 Na concluso de Pereira sobre o princpio do melhor interesse da criana, trata-se de permanentes desafios, pois h que se enfrentar o poder discricionrio de julgadores, e at mesmo na relao familiar. A autora diz que a nossa sociedade acredita que a no-interveno a melhor maneira de agir, e se necessria, como por exemplo: em separaes e divrcios, guarda de filho, as partes litigam sobre quem tem o direito de ficar com o filho, esquecendo de questes direcionadas ao interesse da criana.58 Com relao forma de interveno judicial, Silva diz que o Estatuto da Criana e do Adolescente definiu a ao do Poder Judicirio na proteo dos direitos da criana e do adolescente. A Justia da Infncia e da Juventude ainda permanece com a possibilidade de interveno junto famlia e aos interesses da criana, como a guarda, a tutela e a adoo, investigao de paternidade e os maus-tratos.59 Quanto ao subjetivismo judicial, caracterstica da Doutrina da Situao Irregular, comparada com o Estatuto da Criana e do Adolescente no qual se instituiu que o juizado passa a ser assistido por uma equipe tcnica, normalmente formada um assistente social e um psiclogo, Silva diz que:
Contudo, o ECA ainda fez uma concesso ao Poder Judicirio, atribuindo maior autoridade ao juiz, quando ali deveria estar configurada uma espcie de conselho de sentena, que impediria definitivamente que as decises 60 relativas criana fossem tomadas por um nico profissional.

56 57

SANTOS; VERONESE, 2007, p. 52. Ibid., p. 53. 58 PEREIRA, 1999, p. 88. 59 SILVA, 2004, p. 298. 60 SILVA, loc. cit.

29 Em relao interferncia do Estado no grupo familiar, Elias explana que a interveno estatal que ocorria durante o perodo de vigncia do Cdigo de Menores, se dava pela falha assistencial dos genitores criana e ao adolescente. Na atualidade isso ainda pode acontecer, mas a diferena que na legislao vigente, [...] o Estado pode ser demandado se no prestar ao menor aquilo que lhe devido na rea da sade e da educao, principalmente.61 No conceito de Elias, a expresso Proteo Integral predominante do Estatuto da Criana e do Adolescente, aquela contrria ao Cdigo de Menores, que era dirigido aos menores em situao irregular, ou seja, alm da menoridade, considerava-se a condio em que se encontrava o menor, que poderia ser a falta de condies materiais, omisso e maus-tratos dos responsveis, e at o perigo moral do ambiente em que se encontrava e pela infrao penal.62 A diferena para o Estatuto da Criana e do Adolescente que o mesmo se aplica a todas as crianas e adolescentes, independentemente da condio em que se encontram, pois todos precisam da assistncia material, moral e da assistncia jurdica para qual dependem de seus responsveis. Assim, Elias define a Proteo Integral dizendo que se trata de uma providncia criana e ao adolescente, de assistncia necessria para um total desenvolvimento de sua personalidade.63 Tambm sobre o conceito de proteo integral, Paula diz que se trata de uma forma de definio jurdica que abrange o conjunto de direitos das crianas e adolescentes, sendo responsveis pela sua efetividade, a famlia, a comunidade e o Estado, escrevendo:
A conceituao de proteo integral essencialmente jurdica, muito embora seja reflexo da poltica de um povo em relao criana e ao adolescente. A lei impe obrigaes Famlia, Sociedade e ao Estado, considerando, reitere-se, o valor da criana e do adolescente em determinado momento histrico-cultural. Quando a normativa internacional e o Estatuto da Criana e do Adolescente referem-se proteo integral, esto indicando um conjunto de normas jurdicas concebidas como direitos e garantias frente ao mundo adulto, colocando os pequenos como sujeitos 64 ativos de situaes jurdicas.

61

ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao estatuto da criana e do adolescente. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 2. 62 ELIAS, loc. cit. 63 Id. Direitos fundamentais da criana e do adolescente. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 1. 64 PAULA, 2002, p. 23.

30 O Estatuto da Criana e do Adolescente em seu art. 1 adequou-se com apontamentos internacionais referentes questo da criana e do adolescente em relao prioridade absoluta, vendo a proteo integral como dever da famlia, da sociedade e do Estado, assim Amaral e Silva escreve:65
Segundo informaes oficiais de Semenkov (URSS), Manchester (Reino Unido) e Chen Jiang Guo (Repblica Popular da China) durante o XIII Congresso da Associacin Internacional de Magistrados de La Juventud y de La Familia, realizado em Turim (Itlia) no perodo de 16 a 21.9.90, no mundo todo, sem exceo, esto-se efetivando investigaes com a finalidade de melhorar e renovar os mtodos de assistncia. [grifos no original] A proteo integral dispensada criana e ao adolescente encontra suas razes mais prximas na Conveno sobre o Direito da Criana, aprovada pela Assemblia-Geral das Naes Unidas em 20.11.89 e pelo Congresso Nacional brasileiro em 14.9.90, atravs do Dec. Legislativo 28. A ratificao ocorreu com a publicao do Dec. 99.710, em 21.11.90, atravs do qual o Presidente da Repblica promulgou a Conveno, transformando-a em lei interna. [grifo no original].

Ainda consoante Conveno Internacional dos Direitos da Criana em relao ao Estatuto da Criana e do Adolescente, Veronese escreve que se trata de um documento jurdico internacional assinado pelos signatrios em 1989, na Assemblia das Naes Unidas, cujo texto durou dez anos, envolvendo quarenta e trs Estados da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas. A Conveno menciona os princpios fundamentais de liberdade e dignidade, direitos humanos que so personalssimos.66 Veronese diz, ainda, que o documento trata da considerao e respeito que devem ser dispensados aos valores culturais da comunidade da criana, bem como da importncia da famlia para o seu desenvolvimento, num ambiente sadio e com afeto.67 Quanto aos princpios fundamentais constantes no art. 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente e como o referido Estatuto sendo sinnimo de Lei, Vercelone comenta que:
Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata
65

AMARAL E SILVA, Antonio Fernando do. Art. 1. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 15. 66 VERONESE, 1999, p. 96. 67 Ibid., p. 97.

31
esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.

Esta lei ora comentada tem o contedo e a forma de uma verdadeira Constituio, como adverte o Ttulo, que usa o termo Estatuto. Isto vale principalmente para as disposies preliminares, que abrem o caminho para o elenco dos direitos especficos e para a predisposio dos instrumentos legislativos necessrios para sua atuao concreta.68 Vercelone conceitua a Proteo Integral como um sistema de normas apropriadas s crianas e adolescentes em virtude de desenvolvimento emocional, tendo assim os mesmos, o direito de que os adultos faam coisas em favor deles, recaindo sobre os adultos a obrigao de assegurar-lhes tais direitos protetivos. [grifos no original].69 No que tange abrangncia da Proteo Integral, Paula descreve como sendo a proteo jurdica da criana e do adolescente em relao famlia, comunidade e ao Estado. a proteo que assegura as situaes para a felicidade atual e futura da criana e do adolescente. Considera-a integral porque visa a totalidade do ser humano, no plano fsico, mental, moral, espiritual e social. Diz ainda, que no haveria necessidade de se falar em reconhecimento de direitos das crianas e adolescentes, se a famlia lhes resguardasse a integridade fsica e moral, se a sociedade lhes garantisse a convivncia comunitria e o Estado atuasse como propulsor de tudo.70 Por esse prisma, Paula faz as seguintes indagaes:
Em resumo, proteger de quem? Da famlia, da sociedade e do Estado. E proteger como? Atravs de direitos e garantias expressos pelo legislador mediante um sistema jurdico que releve, pelo seu valor intrnseco, crianas e adolescentes. E proteger o que? Os interesses fundamentais da criana ou adolescente vida, sade, educao, liberdade, lazer, convivncias familiar, convivncia comunitria, integridade fsica, mental, espiritual, etc. Esta, portanto, a essncia da proteo integral, substncia das relaes 71 jurdicas prprias do Direito da Criana e do Adolescente.

68

VERCELONE, Paolo. Art. 3. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 32. 69 Ibid., p. 33. 70 PAULA, 2002, p. 22. 71 Ibid., p. 24.

32 Paula tambm faz a seguinte distino entre o Direito da Criana e do Adolescente e o Direito do Menor: O primeiro no tem por objeto regular a atividade comunitria em relao ao menor, mas disciplinar, reitere-se, as principais relaes jurdicas em que mantm crianas e adolescentes, com a famlia, sociedade e Estado.72 Quanto s necessidades imediatas da criana e do adolescente, Paula menciona que muitas so relativas s fases de desenvolvimento, devendo ser reconhecidas e efetivadas em momento presente e no como meio para a posteridade. Para o autor, a expresso proteo integral, por si s, j enseja garantir as necessidades bsicas para um crescimento saudvel e ntegro. Diz ainda:
Sua finalidade poltica proteo integral atravs do reconhecimento jurdico de interesses subordinantes da criana e do adolescente no se confunde com sua natureza. Sendo o Direito uma construo histricocultural, seus objetivos variam de acordo com a valorao que determinada civilizao empresta criana ou ao adolescente, de modo que a qualidade da tutela jurdica, afervel pela sua destinao, revela apenas a razo 73 axiolgica considerada pelo legislador.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, em conformidade com a Doutrina da Proteo Integral, tem inserido trs importantes direitos da personalidade, quais sejam: Liberdade, Respeito e Dignidade, os quais concorrem para a eficcia da proteo que se visa para o bom desenvolvimento das crianas e dos adolescentes. Os artigos 16, 17 e 18 do Estatuto da Criana e do Adolescente tratam dos direitos fundamentais, tambm previstos constitucionalmente:74
Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: I - ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvadas as restries legais: II opinio e expresso; III - crena e culto religioso; IV brincar, praticar esportes e divertir-se; V participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao; VI participar da vida poltica, na forma da lei; VII buscar refgio, auxlio e orientao.

Quanto ao Direito Liberdade, Elias considera que a mesma pode ser exercida de acordo com o previsto na Constituio Federal, conforme dispe o art.
72 73

PAULA, 2002, p. 30. Ibid., p. 31. 74 BRASIL, 1990.

33 5, inciso II: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Como todos so iguais perante a lei, tambm criana e ao adolescente a norma aplicada sem distino, mas com determinados limites em funo de serem pessoas em desenvolvimento e para o seu prprio bem, a fim de garantir a proteo integral.75 No que trata o Direito ao Respeito, previsto no art. 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente, Elias diz que: Consiste na forma de no praticar atos que causem violncia fsica, psquica e moral criana e ao adolescente a fim de se conservar o crescimento. Comenta ainda, que se deve preservar a imagem, o espao e objetos pessoais da criana e do adolescente.76
Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais.

Quanto ao Direito de Dignidade previsto no art. 18 do Estatuto da Criana e do Adolescente, o mesmo autor o trata como um direito que no difere do significado de respeito, ressaltando ainda o princpio da cooperao da famlia e da comunidade para o desenvolvimento adequado, evitando-se constrangimentos e tratamento desumano. Ressalva que aos pais cabe o dever de educar e criar os filhos, e ao Estado o dever de atuao, a fim de que os direitos da criana e do adolescente sejam garantidos. Assim dispe o artigo citado: dever de todos zelar pela dignidade da criana e do adolescente pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.77 Tais fundamentos so de suma importncia para uma efetividade dos direitos protegidos, bem como so basilares para o assunto a ser tratado no segundo captulo deste trabalho, no qual se trata do Direito Convivncia Familiar e Comunitria. A criana e o adolescente tm direito de liberdade no sentido de participao da vida familiar e comunitria, sem serem discriminados. A comunidade tem a responsabilidade de cobrar do Estado espaos pblicos para que crianas possam brincar, e famlia cabe o dever de vigiar, pois a liberdade fica delimitada

ELIAS, Roberto Joo. Direitos fundamentais da criana e do adolescente. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 13. 76 Ibid., p. 17. 77 Ibid. p. 18.

75

34 at onde possa colocar em risco a proteo das crianas e dos adolescentes. A dignidade da criana e do adolescente brasileiros, como institui o prprio artigo, um dever no s da famlia, mas tambm da sociedade. O Estatuto da Criana e do Adolescente, ao regulamentar a Constituio Federal quanto aos direitos da criana e do adolescente, adotou a doutrina da proteo integral, definida como garantia da efetivao dos direitos fundamentais.

35 3 O DIREITO FUNDAMENTAL CONVIVNCIA FAMILIAR E COMUNITRIA

Entre os direitos fundamentais da Criana e do Adolescente est o Direito Convivncia Familiar e Comunitria, que faz parte da vida humana, sendo objeto de pesquisa deste captulo. Primeiramente procura-se demonstrar o Direito Convivncia Familiar e Comunitria perante a prtica da institucionalizao, uma vez que toda criana ou adolescente tem o direito de ser criado com a famlia natural, e excepcionalmente em famlia substituta, mediante guarda, tutela ou adoo. Por conseguinte, faz-se uma anlise em relao perda ou suspenso do poder familiar em situaes de necessidade material e a atual concepo estatal. Tambm analisa-se a prtica do assistencialismo e a poltica de assistncia social regulada pela CRFB/88 e pela Lei Orgnica da Assistncia Social - LOAS, como forma de o Estado garantir a efetivao dos direitos fundamentais.

3.1 DO DIREITO CONVIVNCIA FAMILIAR E COMUNITRIA

A legislao brasileira atual define a entidade familiar, o direito convivncia familiar e comunitria da criana e do adolescente e institui polticas sociais para a proteo integral desses interesses, iniciando-se pela CRFB/88, que assim estabelece:78
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 1 O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana e do adolescente, admitida a participao de entidades nogovernamentais e obedecendo os seguintes preceitos:
78

BRASIL, 1988.

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I aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade na assistncia materno-infantil; 4 A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente; 5 A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros; 6 Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao;

O Estatuto da Criana e do Adolescente trata do direito convivncia familiar e comunitria reiterando o direito constitucional da criana e do adolescente no sentido de conviver, de preferncia, com sua famlia biolgica:79
Art. 19. Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.

Em comentrio sobre o art. 19 do ECA, Rodrigues faz as seguintes observaes: A fonte do dispositivo o caput do art. 227 da CF de 1988, muito mais amplo do que tudo preceituado na legislao anterior. A norma constitucional atribui famlia, sociedade e ao Estado a obrigao de garantir criana e ao adolescente os direitos fundamentais, dentre eles, o convvio com a famlia e a comunidade. Quanto ao direito previsto no art. 19 do Estatuto, Rodrigues diz que: [...] inexigvel a no ser de seus pais, naturais ou adotivos; na verdade, o exerccio de tais direitos pelo menor [sic] abandonado depender, sempre, da vontade de terceiro [...].80 Cintra comenta que: Realmente, a famlia condio indispensvel para que a vida se desenvolva, para que a alimentao seja assimilada pelo organismo e a sade se manifeste. [grifos no original]. Diz ainda, que as condies ambientais influenciam no desenvolvimento do ser humano, o qual se completa com carinho e amor. Refere-se ao planejamento familiar como responsabilidade dos adultos, e que a criana gerada deve ser assumida ou adotada. famlia cabe o dever de criar seus filhos e ao Estado, o fornecimento de subsdios que devem chegar diretamente
BRASIL, 1990. RODRIGUES, Silvio. Art. 19. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 99.
80 79

37 mesma, criando condies de sustento, instruo e proteo ao ser em crescimento.81 Ainda nesse sentido, Cintra escreve que o art. 23 do ECA institui que a carncia de recursos materiais no motivo suficiente para a perda ou suspenso do poder familiar, cabendo ao Estado incluir o grupo familiar em projetos oficiais de ajuda. Os adultos quando inseridos no mercado de trabalho, com condies dignas de sobrevivncia, podem promover melhor os estudos e o lazer das crianas e dos adolescentes, acrescentando:
Assim sendo, as crianas e adolescentes podero dedicar-se ao estudo, iniciao profissional e ao lazer sem necessitarem precocemente ser introduzidos na dura luta pela automanuteno, numa insustentvel e absurda condio de precisar gerar renda antes mesmo de desabrochar 82 para a vida.

Quanto ao recolhimento de crianas em instituies, Cintra diz que contraria o direito fundamental da convivncia familiar e comunitria, e que nos dois extremos a criana sai prejudicada em seu desenvolvimento, ou seja, quando desde muito cedo sobrevive pelas ruas ou quando a mesma for inserida em uma instituio fechada, que posteriormente lhe trar enfrentamentos no mundo social e com dificuldades em administrar a vida pessoal. A convivncia com o grupo familiar e a vizinhana gera para a criana e o adolescente, valores e hbitos que formam o carter e discernimento para enfrentar as dificuldades, ao contrrio da institucionalizao, que [...] despersonaliza as relaes, torna artificial a convivncia e impede a experincia capilar das rotinas familiares, que dificilmente so comunicadas teoricamente em aulas e exerccios.83 Elias salienta a importncia da famlia e diz que se trata de um direito natural, e que a legislao deve convergir de forma a preserv-la, escreve, ainda: A famlia o habitat natural do ser humano, que, como notrio, um ser gregrio. O autor se refere como a famlia adequada para garantir a proteo integral da criana e do adolescente, aquela com elevado padro moral de acordo com a sociedade em

81

CINTRA, Maria do Rosrio Leite. Art. 19. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 99. 82 Ibid., p. 100. 83 Ibid., p. 101.

38 que se vive e livre de pessoas dependentes de substncias entorpecentes, a fim de garantir um ambiente com bons exemplos. 84 [grifo no original]. Sobre o convvio comunitrio, Elias observa que:
A criana e o adolescente, para o seu pleno desenvolvimento, alm do convvio familiar, necessitam da convivncia com a comunidade. Isso ocorre na escola, em clubes esportivos, nos shoppings e em quaisquer outros locais em que tenham relao com outras pessoas.85 [grifo no original].

O direito liberdade de brincar e participar da vida em comunidade est ligado com a convivncia familiar, a qual vai propiciar criana e ao adolescente relaes de amizades.86 Em relao ao exposto, Elias ressalta-se que a liberdade das crianas e dos jovens para brincar, praticar esportes e divertir-se tambm encontra guarida no inciso IV do art. 16 do ECA: O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: IV brincar, praticar esportes e divertir-se.87 O autor ainda menciona a origem do elo familiar, dizendo:
H vrios fatores que induzem a este direito. Podemos alinhar, em primeiro lugar, a influncia do cristianismo. Todos os ensinamentos bblicos do Velho e do Novo Testamento so no sentido de que a famlia deve ser unida e de 88 que os filhos devem nela encontrar toda a assistncia.

Elias escreve que na histria do direito romano, o status familiae dizia respeito posio ocupada pelo indivduo em determinado grupo familiar, assim Os deveres do indivduo so, na verdade, determinaes que resultam do estado que este ocupa no grupo familiar.89 [grifo no original]. O mesmo autor ainda coloca que ao Estado interessa a unio familiar, pois a base da sociedade gerando assim, normas de ordem pblica e de direitos indisponveis; logo, o direito ao convvio familiar no pode ser colocado em segundo plano. Nesse contexto, menciona que as leis quanto ao direito da criana de crescer junto da famlia no podem ser modificadas, e ainda: [...] no se deve permitir a

84 85

ELIAS, 2005, p. 21. Ibid., p. 27. 86 Ibid., p. 27. 87 BRASIL, 1990. 88 ELIAS, 2004, p. 20. 89 Ibid., p. 32.

39 existncia do denominado menino de rua, tendo em vista a dignidade de que se deve revestir todo ser humano.90 Quanto ao bem jurdico assegurado, a convivncia familiar e comunitria, Rizinni diz que:
Por convivncia familiar e comunitria, entende-se a possibilidade da criana permanecer no meio a que pertence. De preferncia junto sua famlia, ou seja, seus pais e/ou outros familiares. Ou, caso isso no seja possvel, em outra famlia que a possa acolher. Assim, para os casos em que h necessidade das crianas serem afastadas provisoriamente de seu meio, qualquer que seja a forma de acolhimento possvel, deve ser priorizada a reintegrao ou reinsero familiar mesmo que este 91 acolhimento tenha que ser institucional. [grifos no original].

Por esse prisma, O Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria aprovado em 2006, se trata da primeira iniciativa da poltica pblica brasileira que visa restringir casos excepcionais a institucionalizao de crianas e jovens. O Plano Nacional um documento criado em conjunto com o CONANDA e o Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS, no qual mencionada a importncia do convvio familiar e comunitrio para o desenvolvimento da criana e do adolescente, enfatizando: [...] os quais no podem ser concebidos de modo dissociado de sua famlia, do contexto scio cultural e de todo o seu contexto de vida. Ressalta-se a importncia da famlia como fazendo parte da realidade psicolgica do ser humano, pois no decorrer da vida toda pessoa relembrar os momentos vividos em famlia. Quanto convivncia comunitria, a criana desde a educao bsica estende seus relacionamentos para alm da famlia, assim as instituies sociais influenciam nas relaes e contribuem para o crescimento da identidade individual e coletiva.92 Ainda em relao poltica de atendimento aos assuntos da criana e do adolescente, Veronese coloca que os Conselhos de Direitos da Criana e do Adolescente so institudos tanto no mbito municipal como estadual por lei, e a nvel federal, ao CONANDA Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, institudo pela lei n 8.242 de 12 de outubro de 1991, se atribui:
ELIAS, 2004, p. 32. RIZZINI, Irene et al. Acolhendo crianas e adolescentes: experincias de promoo do direito convivncia familiar e comunitria no Brasil. So Paulo: Cortez, 2006, p. 22. 92 PRESIDNCIA DA REPBLICA; SECRETARIA ESPECIAL DE DIREITOS HUMANOS; MINISTRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE FOME. Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria. Braslia/DF, dezembro de 2006, p. 29.
91 90

40
Ao CONANDA compete as normas gerais da poltica nacional de atendimento, fiscalizando as aes de execuo, observadas as linhas de ao e as diretrizes estabelecidas pelo Estatuto; deve zelar pelo cumprimento da poltica nacional, e entre outras atribuies dar apoio aos Conselhos Estaduais e Municipais e entidades no governamentais, para tornar efetivos os princpios, as diretrizes e os direitos estabelecidos pelo Estatuto.93

Veronese menciona que o Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente est previsto nos artigos 227, 7 e 204 da CRFB/88, no qual se estabelece a descentralizao poltico-administrativa e a participao da populao para as aes governamentais.94 Ainda em relao ao poder deliberativo e controlador do Conselho dos Direitos da Criana e do Adolescente, previsto no Estatuto no inciso II do art. 88, dispondo sobre as polticas e os programas de assistncia social com natureza suplementar, Veronese escreve:95
O Conselho Estadual tambm criado por lei, votada pela Assemblia Legislativa, e suas normas devero definir as polticas de proteo e defesa dos cidados em desenvolvimento, a atuao do Executivo, bem como a dotao oramentria para os programas infanto-juvenis do Estado.O Conselho Municipal o rgo deliberativo e controlador das aes a serem implantadas e implementadas na municipalidade, nos termos do art. 88, II.

No que refere ao exerccio do poder familiar, Elias comenta que O Cdigo Civil modificou o nome do instituto ptrio poder para poder familiar, embora o ECA, nos artigos 21, 23, 24 e outros, mantenha a denominao anterior. Assim, o que se visa um complexo de direitos e obrigaes por parte dos genitores e em igualdade de condies, para proteo dos filhos.96
Art. 21. O ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade 97 judiciria competente para a soluo da divergncia.

93 94

VERONESE, 2006, p. 66. VERONESE, loc. cit. 95 Ibid., p. 67. 96 ELIAS, 2005, p. 24. 97 BRASIL, 1990.

41 Rodrigues conceitua o ptrio poder como [...] conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, em relao pessoa e aos bens dos filhos no emancipados, tendo em vista a proteo destes.98 Ressaltando os deveres dos pais para com os filhos menores de idade, o Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece:
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais.99

No comentrio de Elias, o artigo acima citado ratifica o disposto no art. 229 da Constituio Federal e o art. 1634 do Novo Cdigo Civil, acrescentando o dever de [...] cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. Assim, quando no acatado o que se dispe nos artigos mencionados, poder ocorrer a perda ou a suspenso do poder familiar.100 Em comentrio sobre o disposto no art. 22 do ECA, Oliveira ao interpretlo diz ser incongruente com o que dispe o art. 23 e a realidade social, uma vez que o perfil da famlia brasileira e o grau de participao social quanto ao alcance das necessidades bsicas ainda est comprometido. Oliveira diz que no Brasil, aps a dcada de 80 constatava-se a [...] cifra de 63 milhes de brasileiros vivendo abaixo dos nveis de pobreza [...], e indaga como se pode atribuir aos pais o dever de sustento, guarda e educao dos filhos, quando esses pais no tiveram acesso educao e ao emprego e por conseqncia, muitos foram marginalizados pela sociedade.101 Liberati em comentrio ao captulo III do ECA, escreve sobre o direito convivncia familiar e comunitria e diz que: A famlia o primeiro agente socializador do ser humano. A falta de afeto e de amor da famlia gravar para sempre seu futuro. Salienta o autor a responsabilidade dos pais pela formao e proteo dos filhos, garantias que esto previstas no art. 227 da CRFB/88.102

RODRIGUES, 2003, p. 105. BRASIL, 1990. 100 ELIAS, 2004, p. 23. 101 OLIVEIRA, Lus Cludio de. Art. 22. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 110. 102 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao estatuto da criana e do adolescente. 8. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 25.
99

98

42 Liberati menciona ainda o 6 Princpio da Declarao Universal dos Direitos da Criana:


sociedade e s autoridades pblicas caber a obrigao de propiciar cuidados especiais s crianas sem famlia e quelas que carecem de meios adequados de subsistncia. desejvel a prestao de ajuda oficial e de outra natureza em prol da manuteno dos filhos de famlias 103 numerosas.

Diante do exposto, pode-se afirmar que o Princpio da Proteo Integral, que marca a legislao atual, resulta de uma realidade social contundente, ou seja, da necessidade que se tem de proteger as crianas e os adolescentes em face da sociedade, famlia e Estado. Tambm se busca demonstrar com amparo em direitos fundamentais, a dignidade, o respeito e a liberdade para as crianas e adolescentes bem como para a famlia.

3.2 DO ASSISTENCIALISMO POLTICA DE ASSISTNCIA SOCIAL

O art. 23 do ECA prev a garantia da famlia que tem dificuldades para sua subsistncia em ter a tutela dos filhos, a qual pela carncia material no poder mais ser penalizada com a destituio do poder familiar, dispondo assim o artigo:104
Art. 23. A falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do ptrio poder: Pargrafo nico. No existindo outro motivo que por si s autorize a decretao da medida, a criana ou o adolescente ser mantido em sua famlia de origem, a qual dever obrigatoriamente ser includa em programas oficiais de auxlio.

Veronese escreve sobre o encaminhamento poltico, destacando que os programas na forma de assistencialismo, as chamadas polticas compensatrias tm alcance limitado e surtem efeitos paliativos, pois no atingem os problemas sociais na sua origem e atingem somente os efeitos sobre certos desajustes sociais. De acordo com a autora, por mais perfeito que seja um programa de orientao assistencialista, no conseguir converter o quadro da realidade das
103 104

LIBERATI, 2004, p. 25. BRASIL, 1990

43 famlias do quarto extrato social. necessrio que se avalie o modelo de Estado, no qual a sociedade brasileira expandiu-se, acrescentando que na sucesso de governos, [...] o Estado de cunho essencialmente liberal, continua fazendo encenaes polticas, sem uma efetiva vontade de ver solucionado o conjunto de situaes violentadoras da infncia e adolescncia brasileiras.105 Assinala Veronese que imprescindvel para a sociedade brasileira uma poltica social voltada para a famlia, mas so necessrios critrios para que se associe a violncia dos direitos da criana e do adolescente a tal poltica. Por esse prisma, a autora diz que no se deve relacionar a violncia ao grau de pobreza, pois nas famlias de classes mdia e alta tambm acontece, com a diferena que tais situaes ficam ocultas. No se deve desconsiderar que as famlias empobrecidas ficam mais expostas em virtude da prpria situao de desemprego, falta de moradia e que tal fragilidade pode at desencadear a violncia. Contrapondo pobreza e violncia, preciso prudncia para no atribuir somente famlia pobre os fatos relacionados violncia, uma vez que a mesma faz parte de um contexto polticoscio-econmico, e de uma sociedade capitalista. Diz ainda:
No se trata de uma genrica erradicao da pobreza, mas de uma verdadeira poltica de pleno emprego, de sade no apenas como assistncia mdica, mas como um conceito mais amplo, includo at a 106 sade mental -, moradia e, principalmente, educao.

Santos e Veronese referem-se ao assistencialismo como uma postura protecionista direcionada s pessoas mais pobres, na forma de concesso de alguns benefcios para a sobrevivncia, considerando-se que uma poltica contrria idia de cidadania. O assistencialismo gera a persistncia do quadro de dependncia ou ainda, sujeio cada vez maior de quem recebe a ajuda em relao ao protetor. Quando a Doutrina da Proteo Integral foi instituda, ao Estado tambm coube incrementar polticas pblicas que formassem uma ao conjunta com a famlia, a sociedade e o Estado.107 Rizinni et al dizem que as diretrizes polticas tero eficcia no sentido de proteger a convivncia familiar e comunitria se forem enfrentados os obstculos impostos pelo sistema de garantias, dentre eles, [...] a persistncia de um modelo
105 106

VERONESE, 1999, p. 185. Ibid., p. 200. 107 SANTOS; VERONESE, 2007, p. 52.

44 assistencialista que historicamente marcou o atendimento a essa populao, mantendo-a na pobreza e sujeita a polticas clientelistas. Escreve ainda que a interveno sobre a famlia deveria ser em uma pequena parcela da sociedade, o que no ocorre em virtude da falta de condies mnimas para criar os filhos. Com relao famlia pobre ser o alvo da interveno, dizem que em situaes parecidas a forma de tratamento diferenciada para as famlias com melhor poder aquisitivo, inclusive a mdia trata de forma desrespeitosa as crianas e adolescentes de famlias de baixo poder aquisitivo.108 Na mesma obra faz-se a seguinte indagao: [...] como garantir o direito de crianas e adolescentes convivncia familiar e comunitria? [...]. Esta indagao tem origem na realidade brasileira, pois milhares de crianas e adolescentes circulam diariamente pelas ruas e por instituies mesmo tendo familiares. As famlias pobres tm um histrico de crianas retiradas do seio familiar, pelo mito de que no tendo condies financeiras favorveis so consideradas desestruturadas. Quanto capacidade da famlia em criar seus filhos as autoras dizem: Persiste o mito de que elas estariam protegidas e em melhores condies longe de suas famlias, consideradas desestruturadas. Desta forma, estas famlias ainda so muitas vezes retratadas como incapazes de criar seus filhos.109 Rizinni et al mencionam que as principais causas que levam interveno familiar so casos de violaes de direitos da criana citados no Estatuto da Criana e do Adolescente, mas aps serem superados os problemas, permeia o obstculo da situao financeira. A falta de polticas pblicas tambm contribui para dificultar o convvio familiar da criana e do adolescente, e o suporte para o grupo familiar deve ser mais abrangente, assim expem:
[...] tais como a inexistncia ou ineficcia das polticas pblicas, a falta de suporte famlia no cuidado junto aos filhos, as dificuldades de gerar renda e de insero no mercado de trabalho e a insuficincia de creches e escolas pblicas de qualidade, em horrio integral, com que os pais possam contar enquanto trabalham. O problema, portanto, parte do quadro brasileiro mais amplo de desigualdade socioeconmica, comprometendo a garantia de direitos bsicos de todos os cidados e, em particular, das crianas e 110 dos adolescentes.

108 109

RIZZINI, 2006, p. 19. Ibid., p. 18. 110 Ibid., p. 22.

45 Elias escreve sobre o disposto no art. 23 do ECA, e ressalta que a maior parte das famlias brasileiras apresentam dificuldades financeiras para se manter, inclusive no se pode responsabilizar os pais pelo desemprego, e acrescenta: Se, contudo, a falta de recursos se deve negligncia dos pais, entendemos que devem eles sofrer as sanes legais, no s na esfera civil, mas tambm na penal. 111 Andrade comenta que a misria material no pode embasar a destituio do poder familiar, uma vez que o Estado tem a obrigao de proteger a criana e o adolescente, bem como proteger previamente e especialmente o grupo familiar. Sobre a perda do poder familiar, diz:
Somente se acompanhada de outro motivo que, por si s, autorize a decretao da medida perda ou suspenso do ptrio poder que se poder admitir que a criana e o adolescente no fiquem mantidos em sua famlia de origem. Mas, a, o motivo no ser, sequer subsidiariamente, a pobreza, a misria material, porm algum dos previstos no art. 24 do 112 Estatuto.

No que tange formulao e efetividade de polticas sociais, Becker relembra que a proteo de crianas e adolescentes, na poca da doutrina da situao irregular, no fazia distino entre as situaes sociais e jurdicas, ocorrendo somente uma ao jurisdicional de controle sobre os mesmos. As famlias pobres eram responsabilizadas pela condio financeira, e se considerava abandono dos filhos a falta de recursos para cri-los; nesta linha, o art. 23 do ECA trouxe um novo conceito da expresso abandono, sobre o que a autora comenta:
O art. 23 do Estatuto restabelece o verdadeiro conceito de abandono, que a omisso voluntria da famlia em relao a seus filhos e afirma o dever do Estado em relao ao direito de ser assistido, conforme determina a Constituio Federal.113 [grifo no original].

Becker comenta ainda que o art. 23 do ECA no gera conseqncias somente para a ao da justia, mas tambm exige do Estado o planejamento e a execuo de polticas sociais, de acordo com a Lei Orgnica da Assistncia Social.
111 112

ELIAS, 2004, p. 23. ANDRADE, Romero de Oliveira. Art. 23. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 112. 113 BECKER, Maria Josefina. Art. 23. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 113.

46 Referida lei indica que famlias que sofrem de carncia material, obrigatoriamente, devero ser includas em programas de auxlio, sendo essa a forma de preveno do abandono das crianas e jovens. Estende que no dispositivo citado, [...] encontra-se a matriz de toda a ao do Estado, da famlia e da sociedade para resguardar o direito constitucional das crianas e adolescentes convivncia familiar e comunitria.114 O Plano Nacional est direcionado doutrina da proteo integral que o marco do Estatuto da Criana e do Adolescente, e s polticas pblicas para manuteno do vnculo familiar, atendendo ao disposto nos artigos 226 e 227 da Constituio Federal. No Plano Nacional foram estabelecidas aes para preveno do rompimento do vnculo familiar, especializao nos trabalhos de atendimento e investimento no retorno da criana e do jovem famlia natural. Prev o Plano Nacional que, somente depois de esgotadas todas as tentativas, o recurso ser a direo da criana ou do jovem para uma famlia substituta, salientando que dever ser mediante procedimento legal e atendendo o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente.115 Quanto proteo da famlia, Carvalho salienta que h circunstncias em que o grupo familiar precisa de assistncia para melhor se desenvolver, enfatiza o problema da estigmatizao da famlia pobre e comenta que as aes de combate pobreza, ainda so marcadas pelo assistencialismo, dizendo:
Assim, pelo Estatuto, no cabe mais a colocao familiar, sobretudo a adoo nacional e internacional, por motivos apenas de pobreza. Contudo, mesmo com a restrio da lei, h quem veja na adoo uma soluo para a pobreza. Em nosso pas muito comum confundir-se abandono e pobreza. Muita gente se pergunta: com tantas crianas abandonadas, no deveriam ser incentivados programas e campanhas para promover a adoo e outras formas de colocao em famlia substitua? Ocorre que a criana pobre, mesmo as que esto nas ruas ou recolhidas a abrigos, na maioria das vezes possuem vnculos familiares. Nem sempre o que as leva a esta situao a negligncia ou a rejeio por parte de seus pais mas, muitas vezes,estratgias de sobrevivncia.116

Carvalho comenta, ainda, sobre estudos e pesquisas que evidenciam que para se enfrentar as situaes atinentes violao dos direitos da criana e do adolescente, h que se trabalhar com o grupo familiar. A Lei Orgnica da
114 115

BECKER, 2003, p. 113. PRESIDNCIA DA REPBLICA, 2006, p. 14, 22 e 27. 116 CARVALHO, Pedro Caetano. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). Melhor interesse da criana: Do subjetivismo ao garantismo. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 155.

47 Assistncia Social e o Estatuto previram expressamente diretrizes dos planos de programas direcionados proteo da famlia. No comentrio, o autor ressalta a importncia do municpio aps o rompimento da cultura do intervencionismo estatal, pois foram designadas aos municpios funes pertinentes s polticas sociais destinadas situao das crianas e dos adolescentes. 117 Carvalho menciona tambm que no se concebe mais a idia de controle social sobre as crianas e os jovens, mas que se desenvolva uma poltica pblica direcionada ao direito de cidadania. Quanto proteo do Estado no sentido de desenvolver uma poltica de assistncia social, o autor diz que no deve ser a nica forma de proteo da famlia, a qual deve tambm desempenhar sua funo junto comunidade. Assim escrevendo:
Da a importncia das polticas pblicas contemplarem a famlia em suas aes e no apenas a assistncia social. A priorizao da famlia na agenda da poltica social envolve, necessariamente, programas de gerao de emprego e renda, de complementao da renda familiar, rede de servios comunitrios de apoio psicossocial, alm do acesso a atividades ldicas e culturais.118

Nesse sentido, a CRFB/88 em seu artigo 227, 7 institui: No atendimento dos direitos da criana e do adolescente levar-se- em considerao o disposto no art. 204, assim dispondo o artigo e o inciso I quanto s diretrizes de poltica de atendimento :
Art. 204. As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: I descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as normas gerais esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos programas s esfera estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia social.119

Tambm o Estatuto, no art. 88, I, estabelece: So diretrizes da poltica de atendimento: I municipalizao do atendimento;.120 Liberati comenta o dispositivo do Estatuto dizendo:

117 118

CARVALHO, 1999, p. 167. CARVALHO, loc. cit. 119 BRASIL, 1988. 120 BRASIL, 1990.

48
Essa nova diretriz de poltica de atendimento tem sua base operacional no Municpio, que assume, agora, pela nova Constituio, a condio de pessoa autnoma, com status de ente federativo e sujeito de direitos em estado de maioridade pblica (art. 88, I do ECA). Dentre os novos poderes do Municpio figura aquele de assumir todas as decises, de mbito governamental, protetivas ou preventivas de defesa dos direitos de suas crianas e adolescentes. O Municpio deixa de ser mero executor das polticas traadas pela Unio e pelos Estados. Assume, agora, com a comunidade, a iniciativa de ditar qual o melhor mtodo de aplicao e de desenvolvimento das diretrizes por ele traadas.121 [grifo no original]

Pelo exposto, verifica-se a busca da quebra do paradigma do assistencialismo estatal, buscando-se a participao do Estado atravs de assistncia social, a fim de que as famlias tenham condies bsicas se manter unidas. Sendo a famlia de interesse do Estado, importante seria que este assumisse a responsabilidade na garantia de acesso aos direitos fundamentais, inerentes salutar convivncia do grupo familiar, assim os pais poderiam desenvolver e acreditar no potencial de criar e educar os prprios filhos, com dignidade e liberdade.

3.3 A SUSPENSO OU DESTITUIO DO PODER FAMILIAR

A violao dos direitos da criana e do adolescente pode ter origem no seio da famlia, como a negligncia, o abandono e a violncia domstica por parte dos responsveis. Assim o bem jurdico assegurado est disposto no art. 24 do Estatuto da Criana e do Adolescente:
Art. 24. A perda e a suspenso do ptrio poder sero decretadas judicialmente, em procedimento contraditrio, nos casos previstos na legislao civil, bem como na hiptese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigaes a que alude o art. 22.122

Becker comenta que os pais podero ser responsabilizados pela omisso ou pela negligncia, passveis da perda ou suspenso do poder familiar, o qual no absoluto diante da doutrina da proteo integral. Os pais tm direito ampla defesa no caso da destituio do poder familiar, e ressalta nesse caso, a [...]
121 122

LIBERATI, 2004, p. 72. BRASIL, 1990.

49 importncia da avaliao tcnica de cada situao, com a colaborao de assistentes sociais, psiclogos e psiquiatras, preferentemente membros de equipe tcnica do prprio Poder Judicirio. Diz ainda que para as medidas previstas no artigo 24 do ECA devem ser observadas a ao ou omisso dos pais ao invs da pobreza.123 Paula, ao tratar da tutela jurisdicional diferenciada refere-se aos procedimentos relacionados perda ou suspenso do poder familiar com a destituio da tutela, colocao em famlia substituta, bem como irregularidades quanto ao atendimento das entidades de atendimento. Menciona o disposto no art. 5 do Estatuto: Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso [...] - e o art. 70 do Estatuto: - dever de todos prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao dos direitos da criana e do adolescente - que extrai-se a possibilidade de concesses de liminares em todo e qualquer procedimento de validao de seus direitos. O autor justifica a concesso de liminares em virtude da urgncia e da situao dos ofendidos, os quais no tm os mesmos recursos dos adultos para se defenderem das violaes de seus direitos. As liminares visam garantia imediata da integridade fsica, moral e mental das crianas e adolescentes.124 Em relao destituio do poder familiar, Paula diz que se deve respeitar o direito de contraditrio e de defesa, e no caso de ser concedida a liminar, necessria se faz a citao do ru mesmo que posteriormente, acrescentando:
A facilidade para o decreto de perda do ptrio poder talvez seja o exemplo mais marcante do autoritarismo, disfarado de discricionariedade e ideal caridoso, que essa norma arrimou durante sua vigncia, porquanto o pretenso bem-estar da criana, ameaado pelas condies scioeconmicas de seus pais, justifica o desdenhar dos direitos inerentes maternidade e paternidade. Buscando o antdoto a essa prtica cruel em desprezar o direito de ser pai e de ser me, que obviamente incidia somente sobre as classes populares, o Estatuto da Criana e do Adolescente expressamente consignou que A falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou suspenso do ptrio 125 poder.

Carvalho observa a norma que trata da proteo da famlia, e diz que a mesma norma que protege a convivncia familiar tambm prev a suspenso ou
123 124

BECKER, 2003, p. 116. PAULA, 2002, p. 99. 125 Ibid., p. 101.

50 perda do poder dos responsveis pela criana ou adolescente, ocorrendo quando os genitores deixarem seus filhos desamparados injustificadamente, ou ainda, cometerem abusos no sentido de violar os direitos da criana.126 Quanto colocao em famlia substituta, Liberati comenta que quando a famlia por algum motivo se desintegra, surge a oportunidade de colocao da criana em famlia substituta, a qual ajuda a criana na integrao social e pode-se evitar a sua institucionalizao. Diz que a colocao em famlia substituta pode ser de trs maneiras: guarda, tutela ou pela adoo. Sobre a opinio da criana por ocasio da colocao em famlia substituta, Liberati escreve:
A opinio ou a manifestao da vontade da criana e do adolescente dever ser respeitada, tratando-se de colocao em famlia substituta. O novo Cdigo Civil consagrou, no art. 1.740, III, a obrigao de o juiz colher a manifestao de vontade do adolescente, nos casos de tutela, quando este j contar 12 anos de idade. Contudo, a autoridade judiciria no estar 127 adstrita a essa manifestao de vontade.

No sentido de ouvir a opinio da criana e do adolescente, at mesmo com o intuito de amenizar os efeitos do afastamento familiar, o art. 28 do ECA discorre:128
Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei. 1. Sempre que possvel a criana ou adolescente dever ser previamente ouvido, e a sua opinio devidamente considerada. 2. Na apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqncias decorrentes da medida.

Aoki comenta sobre a histria da famlia substituta, dizendo ser to antiga quanto a histria da humanidade, e que teria origem no sentimento de solidariedade que faz parte dos sentimentos dos seres humanos. O fundamento constitucional previsto no art. 227, destinado a garantir os direitos fundamentais da criana e do adolescente, submete a famlia substituta aos mesmos deveres da famlia natural. Aoki faz meno ainda, ao artigo 1634 do Cdigo Civil quanto criao e educao dos filhos e famlia substituta, que dispe: Assim, se assume ela o carter
126 127

CARVALHO, 1999, p. 156. LIBERATI, 2004, p. 31 128 BRASIL, 1990.

51 definitivo, atravs da adoo, na verdade, assume a posio da substituda, e, portanto, assume a totalidade de direitos desta.129 Quanto s expresses: Situao Jurdica da Criana e Termos desta Lei, mencionadas no caput do art. 28, Aoki diz:130
necessrio destacar: A situao jurdica da criana a que se refere o artigo, obviamente, circunscreve-se ao teor do assunto ali tratado, e por isso mesmo, deve ser analisada caso a caso, quer se pretenda a guarda, tutela ou adoo, vez que cada instituto possui requisitos prprios, estes, sim, com sua limitao definida em lei (art. 98 do ECA). [grifos no original]. Termos desta Lei refere-se no s aos requisitos legais exigidos pelo instituto que se pretende utilizar mas, tambm, ao procedimento necessrio para realizar tal colocao, o qual encontra-se regulado nos arts. 165 a 170 do Estatuto. [grifo no original].

Aoki faz uma anlise do 1 do art. 28 do Estatuto, salientando a sensibilidade do julgador na rea da infncia e da juventude ao tratar da colocao da criana em famlia substituta, at mesmo para amenizar a medida, escrevendo:
Sempre que possvel, informa a freqncia com que deve ser adotada a providncia de indagar da criana ou do adolescente sobre sua opinio a respeito da famlia a que vai pertencer, isto , toda vez que houver a possibilidade de eles se manifestarem, devero sempre ser ouvidos, no se referindo esta possibilidade a atributo pertinente ao juzo ou ocasio 131 processual [...]. [grifo no original]

Becker coloca que a interpretao do art. 28 est associada aos artigos 19 a 23 do Estatuto, que tratam da convivncia familiar e comunitria, assinalando princpios que devem anteceder a colocao em famlia substituta. O primeiro princpio diz respeito ao direito de ser criado junto da famlia natural e, excepcionalmente, com famlia substituta. O segundo princpio menciona que a carncia material no pode ser considerada para fundamentar a perda ou suspenso do poder familiar.132 Elias indaga sobre os motivos de se colocar a criana ou o adolescente em uma famlia substituta, dizendo que se tem convico de que o desenvolvimento pleno ocorre dentro do grupo familiar, assim se cogita um lar substituto ao biolgico
129

AOKI, Luiz Paulo Santos. Art. 28. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 123. 130 Ibid., p. 129. 131 Ibid., p. 134. 132 BECKER, 2003, p.135.

52 quando, por algum motivo, este no mais possvel. De acordo com o 2 do art. 28 do Estatuto, o autor observa que se deve levar em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade para colocao em famlia substituta, tambm com o objetivo de amenizar a medida.133 Em relao famlia substituta e os laos afetivos com a criana ou adolescente, Elias escreve: No que tange afetividade, um aspecto relevante, especialmente quanto ao equilbrio emocional da criana e do adolescente, e deve ser considerado de modo especial no caso em que h vrios interessados.134 Tambm sobre a importncia dos vnculos afetivos, e ao respeito para com a criana e o adolescente como sujeito de direitos, Becker comenta:135
A criana tem o direito de ser considerada sujeito, e no um objeto que pode ser removido ou deslocado, de acordo com os interesses dos adultos; uma vez confiada a guarda de uma famlia, importante que a criana ou adolescente encontre a estabilidade e os vnculos que j foram rompidos com sua famlia natural. Essa ruptura sempre traumtica e dolorosa, e sua repetio muito prejudicial ao desenvolvimento da pessoa. Especial cuidado deve ser tomado em relao aos denominados lares provisrios ou transitrios. Nessas circunstncias, importante a assistncia criana e famlia substituta, [...], procurando sempre levar em conta a opinio da prpria criana ou adolescente.

Como foi dito, a autoridade judiciria tambm dever levar em conta, alm do grau de parentesco, a afetividade e afinidade entre a criana e o grupo familiar que vai substituir a famlia natural, visando minimizar os efeitos do afastamento e o desenvolvimento emocional, bem como o respeito pessoa de direitos.

3.3.1 Guarda

Entre as modalidades de colocao em famlia substituta, est prevista a guarda, dispondo assim os artigos 33 e 34 do ECA:136

133 134

ELIAS, 2005, p. 39. Ibid., p. 43. 135 BECKER, 2003, p. 139. 136 BRASIL, 1990.

53
Art. 33. A guarda obriga a prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 1. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoo, exceto no de adoo por estrangeiros. 2. Excepcionalmente, deferir-se- a guarda, fora dos casos de tutela e adoo, para atender as situaes peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsvel, podendo ser deferido o direito de representao para a prtica de atos determinados. Art. 34. O poder pblico estimular, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado.

Becker escreve que a colocao em famlia substituta constituda na forma de guarda uma prtica mais malevel, muito comum entre as famlias das classes populares em decorrncia da solidariedade humana, citando como exemplo a ajuda entre as vizinhas no cuidado dos filhos uma da outra. Dia ainda, que a guarda uma forma provisria anterior tutela ou adoo da criana ou adolescente. Tambm comenta a excepcionalidade prevista no 2 do art. 33 e relaciona com a necessidade de programas de assistncia famlia de baixa renda, dizendo:
Na prtica, a situao econmica precria, embora no seja causa para a perda ou a suspenso do ptrio poder, impede, muitas vezes, pelo menos eventualmente, o exerccio efetivo da guarda dos filhos de pais que trabalham todo o dia e no contam com equipamentos comunitrios ou pblicos, como creches e pr-escolas. Nos casos de desemprego ou subemprego, acresce-se a falta concreta de alimentos e at mesmo de habitao.137

Liberati escreve sobre a guarda em relao ao Cdigo Civil, dizendo que o instituto tratado nas obrigaes parentais, e que por excluso, no trata da guarda quanto a crianas e adolescentes que se acham em situao de risco, tanto pessoal como socialmente, mas da igualdade de obrigaes dos genitores que est prevista no 5 do art. 226 da CRFB/88.138 Cahali comenta o art. 34 do ECA dizendo que se trata de um enunciado programtico, perdurando ainda, os incentivos da concepo menorista ao incluir a criana e o adolescente como dependente com a inteno de deduzir o imposto de renda, bem como auxlio-famlia em relao trabalhista. Diz ainda que na realidade o

137 138

BECKER, 2003, p.148. LIBERATI, 2004, p. 34.

54 legislador quer estimular a guarda como uma modalidade mais fcil, visando principalmente o rfo e a criana ou adolescente abandonados.139 Tambm em relao ao art. 34 Becker diz que a guarda subsidiada se destina s crianas para as quais a adoo muitas vezes se torna invivel, as quais so portadoras de enfermidades ou deficincias, bem como de adolescentes abandonados que dependem de proteo especial, para os quais quase no existem candidatos. Becker diz mais: Um programa de lares remunerados exige boa seleo e assistncia tcnica constante, para que cumpra suas finalidades e evite a utilizao de instituies de abrigo, ainda excessiva em nossa realidade.140 De acordo com o exposto, temos que crianas e adolescentes portadores de enfermidades ou deficincias tambm so vtimas de abandono, e at rejeio, sendo muitas vezes colocados permanentemente em entidades governamentais ou no governamentais. Assim, visando tambm o princpio da excepcionalidade de abrigamento para estas crianas ou adolescentes, sob a forma de colocao em famlia subsidiada, tambm lhes est sendo proporcionado o direito convivncia familiar e comunitria.

3.3.2 Tutela

Quanto ao instituto da tutela, o art. 36 do ECA dispe:


Art. 36. A tutela ser deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de at vinte e um anos incompletos. Pargrafo nico. O deferimento da tutela pressupe a prvia decretao da perda ou suspenso do ptrio poder e implica necessariamente o dever de 141 guarda.

Em comentrio, Elias diz que a tutela uma forma milenar que com o tempo evoluiu, sendo o objetivo atual desse instituto a proteo do incapaz e administrao de seus bens. Na ausncia dos pais, a tutela substitui o poder
139

CAHALI, Yussef Said. Art. 34. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 149. 140 BECKER, 2003, p. 150. 141 BRASIL, 1990.

55 familiar, o qual ressurgindo com a adoo, a tutela desaparecer, pois no pode coexistir com o poder familiar. Tambm cessa a tutela aos dezoito anos de idade, quando o adolescente atinge a maioridade civil.142 Nesse sentido tambm dispe o art. 1728 do Cdigo Civil: Os filhos menores so postos em tutela: I com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II em caso de os pais decarem do poder familiar.143 Veronese, Gouva e Silva comentam o art. 1728 do CC escrevendo que O tutor, que a pessoa que exerce a tutela, desempenha um mnus pblico, tendo a funo de zelar pela criao, educao e haveres do menor. Diz ainda, que o Cdigo Civil de 2002 seguiu a mesma inteno do cdigo de 1916 no sentido de dar mais destaque ao aspecto patrimonial do que pessoal. [grifo no original].144 Os mesmos autores tambm se referem ao art. 1734 do CC como sendo o nico que trata da tutela dos menos favorecidos materialmente, chamando ateno para o desuso da expresso menor abandonado, a qual no tem mais sentido no atual ordenamento jurdico.145
Art. 1734. Os menores abandonados tero tutores nomeados pelo juiz, ou sero recolhidos a estabelecimentos pblicos para este fim destinado, e, na falta deste estabelecimento, ficam sob a tutela de pessoas que, voluntariamente e gratuitamente, se encarregarem da sua criao. [sem grifos no original].146

Becker comenta o instituto da tutela dizendo ser o meio mais adequado aps a perda ou suspenso do poder familiar, uma vez que a criana ou adolescente pode manter os vnculos familiares e tambm com a comunidade em que nasceu. Diz ainda que a tutela mantm a identidade natural da criana, no sendo uma medida to radical como a adoo, pois esta institui uma mudana social e jurdica, dentro de uma nova famlia.147

ELIAS, Roberto Joo. Art. 36. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 152. 143 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 16 jul. 2007. 144 VERONESE, J. R. P.; GOUVA, L. F. de B.; SILVA, M. F. da. Poder familiar e tutela: luz do novo Cdigo Civil e do Estatuto da Criana e do Adolescente. Florianpolis: OAB/SC, 2005. p. 114. 145 Ibid., p. 122. 146 BRASIL, op. cit. 147 BECKER, 2003, p. 152.

142

56 3.3.3 Adoo

A adoo de criana ou adolescente est prevista nos artigos 39 a 52 do Estatuto e tambm nos artigos 1618 a 1629 do novo Cdigo Civil. Segundo Veronese, o Estatuto trata da adoo como ato personalssimo, no se permitindo a adoo por meio de procurao. A autora destaca a alterao trazida pelo art. 1618 do CC, o qual revoga o art. 42 do Estatuto que dispe que somente os maiores de vinte e um anos podero adotar crianas, alterao que passa para os dezoito anos de idade de acordo com o dispositivo do novo Cdigo.148 Nesse sentido, Becker menciona a competncia da autoridade judiciria em atendimento aos pedidos de adoo, como resguardo dos direitos das crianas e adolescentes, at mesmo nas situaes em que a adoo consentida pelos pais. A autora lembra que a adoo judicial uma forma de impedir que em virtude do desespero pelas dificuldades financeiras, filhos sejam vtimas de transaes financeiras. Diz ainda, que nem sempre as famlias adotivas que so recomendadas pelos pais biolgicos so as mais ajustadas para a adoo.149 O art. 43 do Estatuto trata da adoo tendo como prerrogativa, a convenincia do adotando, assim dispondo: A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos.150 Nesse prisma, Pachi diz que a cultura brasileira quanto adoo precisa mudar, fundamental que se pense em conseguir uma famlia para determinada criana e no o inverso, pois os tempos mudaram, assim comentando o art. 43 do ECA:151
A adoo deixou de ser vista como um ato de caridade, passando a ser uma forma de se ter filhos por mtodo no biolgico.No raro afirmar-se, quando algum realiza uma adoo, que tal pessoa dotada de grande esprito humanitrio e est fazendo um bem a um menino de rua em potencial. E, se a adoo ocorre com criana de caracterstica racial diversa, maior o desprendimento do adotante. Da a razo de estabelecer o art. 43 que a adoo s ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos.
148 149

VERONESE, 2006, p. 31. BECKER, 2003, p. 156. 150 BRASIL, 1990. 151 PACHI, Carlos Eduardo. Art. 43. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 165.

57 O art. 46 do ECA trata do perodo de convivncia da criana e do adolescente junto da famlia adotante, desta forma: A adoo ser precedida de estgio de convivncia com a criana ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciria fixar, observadas as peculiaridades do caso.152 Comentando o art. 46, Becker diz que: O estgio de convivncia o perodo necessrio para que seja avaliada a adaptao da criana ou adolescente sua nova famlia. Lembra ainda, que no caso de crianas de tenra idade, a adaptao diferente das crianas maiores e dos adolescentes, pois a adaptao dos recm-nascidos depende mais dos pais adotantes, que se parece com a adaptao dos pais biolgicos. Quanto s crianas maiores e adolescentes, o prazo para o estgio deve ser maior, pois necessrio um conhecimento mtuo para se criar vnculos. Becker lembra que essas crianas e adolescentes j passaram rejeies, sendo indispensvel o acompanhamento do processo de adaptao por equipe tcnica.153 Carvalho comenta sobre o instituto da adoo e as condies crticas de subsistncia familiar, os quais aliados falta de programas assistenciais podem tornar frgil o vnculo entre pais e filhos e por conseqncia, aumentam o nmero de abrigos pblicos e privados, bem como crianas e adolescentes pelas ruas.154 Ainda nesse sentido, Carvalho escreve que h situaes em que a me procura algum servio de assistncia infncia pedindo que o filho seja colocado em alguma instituio, dizendo no dispor de condies econmicas para o sustento, acrescentando ainda que: Em vez de estudar e viabilizar meios de apoio me, o tcnico responsvel oferece, de imediato, a alternativa da adoo, pois assim a criana ficaria logo com o seu futuro garantido. Assim, pela situao de precariedade em que a famlia muitas vezes se encontra, sem perspectivas e sem o correto auxlio tcnico, muitas vezes a me autoriza a adoo do filho.155 Como foi colocado pelos autores, importante que se tenham polticas pblicas que visem garantia do direito convivncia familiar, e que as aes governamentais e no-governamentais, efetivamente, apiem os pais para terem consigo seus filhos, antes de qualquer medida de colocao em outra famlia.

152 153

BRASIL, 1990. BECKER, 2003, p. 174. 154 CARVALHO, 1999, p. 175. 155 Ibid., p. 181.

58 Mais do que cuidados, alimento e casa, a criana precisa de afeto, vivncia familiar. Sendo a adoo uma busca por um filho, que seja antes de tudo, um ato de solidariedade em que prevalea o interesse da criana ou adolescente. A adoo deve ser acompanhada e orientada por profissionais at a adaptao em famlia, a fim de se evitar que a criana seja devolvida e institucionalizada.

59 4 A MEDIDA PROTETIVA DE ABRIGO PROVISRIA E EXCEPCIONAL

Neste captulo aborda-se o acolhimento na forma de abrigo, que determinado por parmetros estabelecidos em lei, dispondo nesse sentido o Estatuto da Criana e do Adolescente em seu art. 90, inciso IV. Tambm se analisa o disposto no art. 101, inciso VII e pargrafo nico do ECA, que institui a medida provisria e excepcional de abrigamento. Por ltimo, so analisadas as diretrizes para reverso do quadro da institucionalizao aps a necessidade de afastamento da famlia natural, e a reinsero na famlia de origem ou substituta, tendo em vista o disposto no Plano Nacional.

4.1 A MEDIDA PROTETIVA DE ABRIGO

A Lei Orgnica da Assistncia Social Lei 8.742/93 LOAS - regula as aes assistenciais e os abrigos para crianas e adolescentes esto includos na modalidade de servios assistenciais de atividades continuadas, os quais, segundo Silva, [...] visam melhoria de vida da populao, e suas aes esto voltadas para as necessidades bsicas, com prioridade infncia e adolescncia em situao de risco pessoal e social.156 Silva acrescenta que, mesmo a LOAS aderindo aos preceitos da CRFB/88, e a assistncia fazendo parte do Sistema de Seguridade Social como direito universal gratuito e no-contributivo, de responsabilidade estatal, persiste mais a idia de instituies filantrpicas e religiosas do que realmente um servio governamental quanto aos abrigos. Diz ainda que persevera na esfera federal, o mesmo atendimento com caractersticas de aes assistenciais prestadas pelo Estado s creches e aos asilos, os quais cadastrados recebem do Estado um recurso mensal, de acordo com a meta de atendimento preestabelecida. Quanto diferena entre creches e abrigos, Silva aponta que:157
156 157

SILVA, 2004, p. 27. Ibid., p. 28.

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A principal crtica a esse procedimento que a finalidade dos abrigos bem diferente da finalidade das creches. Enquanto estas ltimas cumprem uma funo educativa, qual se agregam as aes de cuidado contnuo com crianas entre zero e seis anos que vivem em um ncleo familiar, os abrigos so equipamentos de proteo provisria para crianas e adolescentes que necessitam permanecer, com vistas prpria proteo, temporariamente privados da convivncia familiar.

Em outras palavras, Silva argumenta sobre o financiamento na forma per capita s entidades como se d para as creches, e que no caso de abrigos poder ocorrer um desestmulo em se ter temporariamente e excepcionalmente crianas e adolescentes, no sentido de no haver aes quanto promoo na volta dos mesmos famlia e sociedade. De acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, havendo ameaa ou violao de direitos reconhecidos em lei, algumas medidas so aplicveis e no sendo possvel a manuteno familiar, recorre-se medida do abrigamento, dispondo assim a lei:

Art. 98. As medidas de proteo criana e ao adolescente so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados: I por ao ou omisso da sociedade ou do Estado; II por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel; III em razo de sua conduta.158 Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: 159 [...] VII abrigo em entidade.

No que se refere competncia para aplicao da medida de abrigamento em entidade, dispe o art. 136, I do ECA: So atribuies do Conselho Tutelar: I atender as crianas e adolescentes nas hipteses previstas nos arts. 98 a 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII.160 Quanto competncia do Conselho Tutelar para aplicao da medida de abrigamento s crianas e adolescentes que se enquadrarem nos casos previstos no art. 98 do Eca, Soares comenta:161

BRASIL, 1990. Ibid. 160 Ibid. 161 SOARES, Jud Jess de Bragana. Art. 136. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 455.
159

158

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Exercendo uma parcela de poder (no jurisdicional), o Conselho Tutelar tem autoridade para promover a execuo de suas prprias decises, requisitando servios pblicos, na rea das polticas sociais bsicas, ou representando ao juiz em caso de injustificada desobedincia; para expedir notificaes e para requisitar certides de nascimento e de bito de criana ou adolescente, quando necessrio.

Quanto ao tipo de entidade, governamental ou no governamental, dispe o art. 90 do ECA:


Art. 90. As entidades de atendimento so responsveis pela manuteno das prprias unidades, assim como pelo planejamento e execuo de programas de proteo e scio-educativos destinados a crianas e 162 adolescentes, em regime de: [...] - IV abrigo;

Leite, em comentrio sobre a responsabilidade das entidades diz que devem planejar e colocar em prtica seus programas, desde a orientao e apoio s famlias at o ltimo recurso da internao em entidade. Leite refere-se ao art. 90 dizendo que poder ocorrer uma grande mudana quanto [...] transformao deste quadro e fatalmente reduzir em quantidade a indstria do menor, como se convencionou chamar [...]. Diz ainda, que cabe aos Conselhos Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente, o registro das entidades e aps o registro, os Conselhos Tutelares [...] podero zelar pelo cumprimento dos direitos definidos nesta lei, garantindo a qualidade em cada entidade e um resultado que beneficie no apenas a criana ou adolescente, mas a sociedade como um todo.163 Rizzini et al escrevem que no fcil combater a tradio de institucionalizao de crianas, pois mudanas radicais no ocorrem em curto espao de tempo. No Brasil as instituies como os internatos de menores e orfanatos esto sendo pressionadas para que se ajustem lei. Quanto populao infantil abrigada dizem que, em princpio, no haveria necessidade de serem afastados da famlia natural, acrescentando:164
L esto pela impossibilidade de seus pais de prover at mesmo o essencial para sua sobrevivncia. Continuam, pois, a existir as filas de crianas nas portas das instituies por pobreza, fome e negligncia. So velhos problemas ligados falta de condies dignas de vida de um grande
162 163

BRASIL, 1990. LEITE, Lgia Costa. Art. 90. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 298. 164 RIZZINI, 2006, p. 34.

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nmero de famlias brasileiras. Problemas que certamente no sero resolvidos com a institucionalizao de seus filhos.

Quanto operacionalizao do regime de abrigo previsto no ECA, dispe o art. 92 e incisos: 165
Art. 92. As entidades que desenvolvam programas de abrigo devero adotar os seguintes princpios: I preservao dos vnculos familiares; II integrao em famlia substituta, quando esgotados os recursos de manuteno na famlia de origem; III atendimento personalizado e em pequenos grupos; IV desenvolvimento de atividades em regime de co-educao; V no desmembramento de grupos de irmos; VI evitar, sempre que possvel, a transferncia para outras entidades de crianas e adolescentes abrigados; VII participao na vida da comunidade local; VIII preparao gradativa para o desligamento; IX participao de pessoas da comunidade no processo educativo. Pargrafo nico. O dirigente de entidade de abrigo equiparado ao guardio, para todos os efeitos de direito.

Em relao ao acolhimento governamental, de acordo com Rizzini et al, normalmente executado pela poltica municipal, atravs da secretaria responsvel pela assistncia social. Os funcionrios so compostos por equipes que seguem a gesto municipal e quanto aos procedimentos adotados nos casos de acolhimento, que foram levantados pela autora, seguem um roteiro parecido. De acordo com as autoras, o processo pode se iniciar com uma denncia, e aps os rgos responsveis como: Conselho Tutelar, Vara da Infncia e da Juventude e outros servios de triagem so notificados, os quais fazem uso de mtodos padronizados para estudo de casos e pesquisa de dados. Aps isso, a criana ou adolescente recebido e se inicia um trabalho em busca da famlia e na tentativa de integrao familiar, e no sendo possvel no caso de adolescentes, ocorre um estmulo independncia com insero em programas profissionalizantes e de gerao de renda.166 Cabe salientar que, quanto experincia mencionada por Rizzini em relao competncia para aplicao da medida de abrigamento, a competncia do Conselho Tutelar para aplicao de tal medida.

165 166

BRASIL, 1990. RIZZINI, 2006, p. 98.

63 Em comentrio aos incisos do art. 92, Piazza diz que se trata de uma inovao em razo de apresentar tambm normas do tipo pedaggicas, e escreve que o previsto no inciso I uma responsabilidade da instituio, a qual deve promover o vnculo familiar, sob pena de ser considerada omissa. Nesse sentido, Piazza diz que a ajuda famlia que deu origem ocorrncia de abandono ou de desajuste social muito significativa, uma vez que se pode evitar novas situaes de abandono.167 Quanto ao disposto no inciso II, Piazza diz que: [...] de agora em diante, uma criana ou adolescente nunca mais pode ficar esquecido numa instituio, ainda que seja a melhor que se conhea. Em relao ao inciso III, escreve que cada criana ou adolescente um ser em desenvolvimento, com destino a conviver na fase adulta, junto da comunidade, por isso o convvio junto da sociedade local importante.168 Em relao s modalidades de abrigo, Silva enumera as diferentes formas e suas peculiaridades quanto estrutura:169 - Casa-Lar ou abrigo domiciliar: apresenta a estrutura de uma unidade residencial, podendo ser prpria ou alugada pela instituio responsvel. A coordenao pode ser por [...] casal social, pais sociais, me social (Lei 7.644, de 18/12/1987) ou, ainda, por educadores com revezamento de horrios. [grifos no original]. - Repblica: assemelha-se com a casa-lar no sentido de que uma casa comum. Geralmente se destina aos jovens com mais de dezoito anos de idade, que no tm mais condies de retornarem famlia natural e que no tiveram a oportunidade de serem colocados em famlia substituta. O adolescente, durante o perodo em que permanecer na repblica, entra num processo de desligamento da instituio, seja atravs do trabalho e de estudos, ensejando sua autonomia. - Casa de Passagem, acolhida, transitria, albergue: uma modalidade de abrigamento mais destinada aos meninos de rua, dos quais os educadores geralmente se aproximam e os abordam nas ruas, tendo por inteno a construo

167

PIAZZA, Clodoveo. Art. 92. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6. ed. rev. e atual. pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 302. 168 Ibid., p. 304. 169 SILVA, 2004, p. 311.

64 de uma relao de confiana para, posteriormente, viabilizar o retorno famlia natural. - Abrigo institucional: uma forma de atende um grande nmero de crianas e adolescentes, dificultando assim um atendimento personalizado e em pequenos grupos. Dentro dessa modalidade se observa que a criana e o adolescente ficam privados do convvio familiar e da comunidade. - Famlia acolhedora: pode ser uma pessoa ou famlia que se prope a receber em sua casa a criana ou adolescente, tendo a responsabilidade como guardio. Tal permanncia no estgio para uma posterior adoo, e quanto permanncia da criana ou adolescente, os direitos e deveres so para ambas as partes. Havendo um grupo de irmos, poder a famlia acolher a todos ou sero acolhidos em famlias prximas para que seja mantido o contato entre os mesmos, bem como com a famlia natural. As famlias acolhedoras so registradas pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. Entende-se que a famlia acolhedora no substituir a de origem, mas presta uma colaborao no sentido de aguardar que a famlia se reorganize para receber de volta a criana ou adolescente. Silva diz que a definio de abrigo, de acordo com o Estatuto uma medida de proteo. Da definio de abrigo entende-se que so as instituies que atendem crianas e adolescentes visando proteo integral, os quais por algum motivo tiveram seus direitos violados, sendo recomendado o afastamento do convvio familiar temporariamente. Funcionam como moradia alternativa at o retorno da criana ou do jovem famlia natural ou substituta. Silva acrescenta que o Estatuto dispe que as crianas e adolescentes sero dirigidos ao abrigo por deliberao da Justia da Infncia e da Juventude ou dos Conselhos Tutelares, sendo, neste caso, indispensvel que o Poder Judicirio seja cientificado.170 Silva acrescenta outra situao, a qual na prtica so crianas e adolescentes que precisam viver em instituies, afastadas da famlia de origem, as quais moram na rua e que passam pelas instituies, representando o abrigo para eles, um local onde atende suas necessidades bsicas.171 Nesse sentido, Silva coloca que:

170 171

SILVA, 2004, p. 37. Ibid., p. 197.

65
O abrigo, assim, acaba por substituir medidas preventivas por ausncia ou ineficincia-, determinando a privao da convivncia familiar por motivos que poderiam ser sanados com polticas e programas voltados promoo 172 da famlia, de forma a evitar o abrigamento.

Ainda sobre a medida de abrigamento, Silva lembra que a norma estatutria consolidou uma nova viso quanto ao atendimento a crianas e adolescentes em risco pessoal ou social, instituindo assim princpios que podem evitar a institucionalizao dos mesmos. Silva afirma que para se efetivar os dispositivos do Estatuto no que tange s medidas de proteo, inclusive pelos responsveis pelos abrigos, necessria tambm uma cumplicidade com os objetivos da lei, assim apontando:
Os responsveis pela implementao dos programas de abrigo devem fazlo de forma a contribuir para que as crianas e os adolescentes sob sua guarda possam exercer plenamente seus direitos, especialmente o direito convivncia familiar e comunitria, fugindo do isolamento representado pela 173 institucionalizao.

Silva aponta a relevncia do desempenho dos atores na rede de atendimento a crianas e adolescentes. Analisa o conhecimento dos mesmos sobre os princpios do Estatuto, alm do grau de adeso aos mesmos princpios. Ficou demonstrado em Levantamento Nacional de Abrigos para Crianas e Adolescentes, realizado em 2003 pelo IPEA, que:
Os resultados da primeira etapa do Levantamento Nacional mostram que 44,3% dos dirigentes entrevistados consideram-se muito informados a respeito do Estatuto da Criana e do Adolescente, e quase a metade (48,8%) deles se acha mais ou menos informada. Menos de 5% se disseram pouco ou nada informados (3,3% e 1,1%, respectivamente) [...]. 174 [grifo no original].

Como lembra Silva, mesmo o Estatuto tendo sido promulgado h mais de dez anos, existe uma parcela de dirigentes de abrigos que ainda no esto convictos sobre o teor da norma. Ainda sobre dados do Levantamento Nacional citado por Silva, d conta de que:

172 173

SILVA, 2004, p. 37. Ibid., p. 197. 174 Ibid., p. 197.

66
[...] 52,7% dos entrevistados disseram que no houve mudanas em suas entidades aps conhecerem as recomendaes do estatuto; 29,75 responderam que houve mudanas; 10,5% dos dirigentes no souberam dizer se houve ou no alguma mudana na entidade em funo das 175 recomendaes legais; e 7,1% no responderam esta questo [...].

Quanto s modificaes introduzidas nos abrigos e mencionadas pelos respectivos dirigentes, Silva escreve que realmente foram de acordo com as orientaes inseridas no Estatuto e que os entrevistados concordam que as alteraes feitas aprimoraram o atendimento dos abrigados, sendo apontada atravs do Levantamento Nacional, a seguinte ordem:
Das mudanas citadas pelos entrevistados que afirmaram ter havido alteraes em suas instituies aps o conhecimento do ECA, 20,3% so relacionadas adequao do espao e das instalaes fsicas; 15,3%, qualificao e adequao da equipe de recursos humanos do abrigo; 15,3% dizem respeito reduo no nmero de crianas e adolescentes atendidos; 13,1%, mudana no regime de atendimento da instituio, como ter deixado de atender adolescentes em conflito com a lei ou em regime de albergue, por exemplo, passando a atender crianas e adolescentes apenas em regime de abrigo; 11,9% das mudanas citadas referiam-se alterao no perfil da criana/adolescente atendido, como idade e sexo, por exemplo; 10,6%, ampliao do relacionamento do abrigo com a famlia e com a comunidade; e 5,3%, ampliao das relaes interinstitucionais, sobretudo 176 com o Judicirio [...].

De acordo com Silva, no Levantamento Nacional de Abrigos para Crianas e Adolescentes da Rede SAC Servio de Ao Continuada, foram descobertas vinte mil crianas e adolescentes em situao de abrigamento, em quinhentos e oitenta e nove instituies pesquisadas pelo Brasil.177 Quanto idade das crianas e adolescentes abrigados, Silva aponta:
Entre as crianas e os adolescentes abrigados na poca da realizao desta pesquisa, 11,7% tinham de zero a 3 anos; 12,2%, de 4 a 6 anos; 19,0%, de 7 a 9 anos; 21,8%, de 10 a 12 anos; 20,5%, de 13 a 15 anos; e 11,9% tinham entre 16 e 18 anos incompletos. Vale registrar que, apesar da medida de abrigo se aplicar apenas populao menor de 18 anos, 2,3% dos pesquisados tinham mais de 18. Tal situao reflete as dificuldades das instituies no cumprimento do princpio do ECA que estabelece que as entidades de abrigo devem realizar a preparao gradativa para o desligamento dos adolescentes que vo completar a maioridade.178

175 176

SILVA, 2004, p. 200. Ibid., p. 202. 177 Ibid., p. 46. 178 Ibid., p. 48.

67 Por esse prisma, Silva diz que para os jovens se desligarem da medida de abrigamento gradativamente, as instituies teriam que colocar disposio a ajuda psicolgica e proporcionar formas para o egresso viver fora do abrigo, [...] tais como renda, emprego, escolarizao e a criao de algum tipo de vnculo, parental ou no, externo instituio.179 Silva tambm relaciona as dificuldades encontradas pelos dirigentes dos abrigos ao tentarem a reinsero das crianas e dos adolescentes na famlia de origem, dizendo que a dificuldade maior est relacionada s condies scioeconmicas da famlia, seguida da ausncia ou perda do vnculo familiar, ausncia de polticas pblicas. Por ltimo, o envolvimento com drogas e a violncia domstica.180 Atravs do Levantamento Nacional, a mesma autora apurou os motivos que levam crianas e adolescentes a serem abrigados, na seguinte ordem:
Entre os principais motivos de abrigamento das crianas e dos adolescentes pesquisados esto a carncia de recursos materiais da famlia (24,1%); o abandono pelos pais ou responsveis (18,8%); a violncia domstica (11,6%); a dependncia qumica de pais ou responsveis (11,3%); a vivncia de rua (7,0%); a orfandade (5,2%); a priso dos pais ou responsveis (3,5%) e o abuso sexual praticado pelos pais ou responsveis (3,3%). Todos os demais motivos referidos apareceram como responsveis pelo abrigamento de cerca de 15% das crianas e dos adolescentes nos abrigos da Rede SAC em todo o pas.181

Entre as dificuldades relatadas, Silva diz que os problemas scioeconmicos da famlia somados com a ausncia de polticas pblicas de apoio s famlias totalizam 46,3%, e isso indica que as polticas pblicas no esto sendo devidamente articuladas.182

179 180

SILVA, 2004, p. 204. Ibid., p. 205. 181 Ibid., p. 55. 182 Ibid., p. 206.

68 4.2 A EXCEPCIONALIDADE E PROVISORIEDADE EM ANLISE

A medida de abrigo deve representar uma transio da criana ou adolescente com perspectiva de retorno famlia de origem ou em famlia substituta, sem implicar na privao de liberdade. O Plano Nacional trata da garantia aos princpios de excepcionalidade e provisoriedade dos programas de famlias acolhedoras e de acolhimento institucional das crianas e dos adolescentes. Dispe que toda a medida de proteo que implica no afastamento da criana e do adolescente do mbito familiar e que possa [...] ocasionar suspenso temporria ou ruptura dos vnculos atuais, deve ser uma medida rara, excepcional.183 Estabelece ainda o Plano Nacional, sobre o afastamento da criana e do adolescente da famlia de origem, que a deciso deve ser revestida de muita responsabilidade e recomenda que os casos sejam analisados individualmente e por equipe tcnica interdisciplinar. O estudo pela equipe tcnica e o diagnstico devem ser em conjunto com a Justia da Infncia e da Juventude e o Ministrio Pblico. A recomendao para evitar [...] danos ao desenvolvimento da criana e do adolescente causados por separaes bruscas, longas e desnecessrias e deve considerar a qualidade das relaes familiares [...].184 Quanto ao princpio da provisoriedade, o Plano Nacional coloca que, em havendo necessidade do afastamento da famlia de origem, todos os meios para reintegrar a criana ou adolescente famlia natural devem ser esgotados, assim se garante que o afastamento seja temporrio. Em relao destituio do poder familiar, o Plano prev que:
[...] s deve ocorrer aps um investimento eficiente na busca de recursos da famlia de origem, nuclear ou extensa, com acompanhamento profissional sistemtico e aprofundado de cada caso, que considere o tempo de afastamento, a idade da criana e do adolescente e a qualidade das 185 relaes.

183 184

PLANO NACIONAL, 2006, p. 71. PLANO NACIONAL, loc. cit. 185 Ibid., p. 72.

69 O Estatuto trata da provisoriedade e excepcionalidade no pargrafo nico do art. 101, que assim dispe: O abrigo medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade.186 Em comentrio aos princpios previstos no art. 101, pargrafo nico, Scheinvar diz que o abrigo uma medida provisria e excepcional e [...] uma opo extrema, embora imprescindvel, por ser uma retaguarda para a devida aplicao das medidas. O abrigo um recurso para que a criana e o adolescente que precisa de guarida, onde deve permanecer o menor tempo possvel. As atribuies do abrigo so limitadas, pois uma fase eventual no processo de auxlio dirigido pelo Conselho Tutelar.187 Segundo Scheinvar, a criana e o adolescente no devem continuar no abrigo alm do tempo necessrio. Caso haja necessidade de abrigamento por mais tempo ou at de forma permanente, a autora diz que esta medida provisria deve ser empregada como um meio de passagem para uma famlia substituta. Scheinvar alerta para os riscos, dizendo mais:
Os casos enviados a abrigos podem acabar ficando nesta instncia, tornando, uma vez mais, o que seria o provisrio em uma compreenso de proteo, sem que se aparelhe a instituio-abrigo na concepo do art. 101, que prope a existncia de outros tantos recursos especficos que fogem da tradicional prtica de internamento. O abrigo requer recursos especficos para apoiar devidamente a ao dos Conselhos Tutelares. No apenas um albergue, porm instncia de atendimento especializado para 188 uma populao sob condies especficas, [...].

Veronese tambm se posiciona quanto ao art. 92 do ECA e diz que ali esto inseridos de direitos bsicos, os quais devem perdurar enquanto a criana ou adolescente estiver sob os cuidados da instituio. Quanto preparao de forma gradativa para que o adolescente tenha autonomia ao sair da instituio, Veronese aponta dizendo que um erro grave deixar o adolescente sair da instituio de uma hora para outra, sem que esteja capacitado para viver fora daquele ambiente. Acrescenta ainda: [...] em face disto que tm sido propostas aes de

BRASIL, 1990. SCHEINVAR, Estela. Art. 101. IN: CURY, Munir (coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: Comentrios Jurdicos e Sociais. 6. Ed. Revista e atualizada pelo Novo Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 325. 188 Ibid., p. 326.
187

186

70 indenizao, em regra contra o municpio, nas hipteses em que, quando do desligamento, o jovem no estava preparado para a vivncia fora da entidade.189 Veronese alude diferena entre entidades de abrigo e entidades de internao, pois os abrigos destinam-se a crianas e adolescentes carentes, abandonados ou que foram vtimas de alguma forma de violao de seus direitos, quanto s entidades de internao so aquelas destinadas aos adolescentes que praticaram atos infracionais. 190 Silva observa que a medida de abrigo provisria e no a modalidade, ou seja, a sua caracterstica e forma de atendimento criana ou adolescente no provisria, pois o atendimento ao se iniciar gera vnculos, e deve perdurar mesmo aps a sada da medida. importante que, durante o perodo de transio da criana ou do adolescente pelo abrigamento, se evite a transferncia para outra instituio, at mesmo quando for ultrapassado o limite de idade para determinado programa de abrigo, pois: Os sentimentos positivos construdos no perodo de permanncia de crianas e adolescentes em abrigo como o vnculo, o apego, o pertencimento so imprescindveis, sobretudo para os que no conseguiram uma famlia. 191 Quanto ao vnculo familiar e o tempo de abrigamento das crianas e dos adolescentes nas instituies pesquisadas, Silva coloca que:
Ao contrrio do que supe o senso comum, a maior parte das crianas e dos adolescentes que vive (sic) nos abrigos no so rfos: 87% dos pesquisados tm famlia, sendo que 58,2% mantm vnculo com seus familiares, isto , embora afastados da convivncia, as famlias os visitam periodicamente. Outros 22,7% no mantm vnculo familiar constante, ou seja, embora conhecida e localizada, a famlia raramente aparece para visitar o abrigado. Cerca de 5,8% dos pesquisados, embora tenham famlia, no podem contat-la em funo de impedimento judicial. As crianas e os adolescentes sem famlia ou com famlia desaparecida que vivem nos abrigos pesquisados representam apenas 11,3% do total [...]. 192

Em relao poltica pblica, Silva diz que os municpios devem se organizar para garantir a excepcionalidade e a provisoriedade da medida de abrigo, e quando ocorrer retorno famlia natural ou a colocao em famlia substituta, as crianas e adolescentes sintam de forma efetiva o disposto no Estatuto quanto s
189 190

VERONESE, 2006, p. 71. Ibid., p. 72. 191 SILVA, 2004, p. 309. 192 Ibid., p. 59.

71 entidades de atendimento. Quanto queles que no tiverem a oportunidade da reinsero familiar, Silva lembra que os programas de abrigo devem zelar pelas respectivas autonomias e crescimento de suas potencialidades. 193 De acordo com a pesquisa efetuada sob coordenao de Silva, o tempo de permanncia das crianas e adolescentes em abrigo foi apurado na seguinte ordem: [...] (52,6%) vivia nas instituies h mais de dois anos, sendo que, dentre elas, 32,9% estava nos abrigos por um perodo entre dois e cinco anos; 13,3%, entre seis e 10 anos; e 6,4%, por um perodo superior a 10 anos [...].194 Silva destaca, ainda, a importncia do executivo municipal quanto ao cumprimento da Poltica de Proteo Integral, pois a falta de articulao nas polticas de preveno no acolhimento de crianas e adolescentes em abrigos pode acarretar em medidas prolongadas e sem proposta de mudana, com conseqncias mais graves na vida dos acolhidos.195

4.3 AS PROPOSTAS DE REVERSO DO QUADRO

No Plano Nacional esto traadas diretrizes para uma mudana no paradigma de atendimento criana e adolescente quanto ao direito convivncia familiar e comunitria, relacionando tal direito incluso social da famlia. Mencionase o reconhecimento da lei quanto importncia da famlia no contexto da vida social, dispondo nesse sentido o artigo 226 da Constituio Federal do Brasil, a Conveno sobre os Direitos da Criana, o Estatuto da Criana e do Adolescente, a Lei Orgnica da Assistncia Social e a Declarao dos Direitos Humanos.196 Quanto estrutura familiar, no Plano Nacional est disposto que os arranjos familiares devem ser acatados e reconhecidos quanto ao potencial de realizao da proteo e socializao das crianas e adolescentes. H referncia quanto ao fato da vulnerabilidade de muitas famlias, o que ocorre muitas vezes pela

193 194

SILVA, 2004, p. 309. Ibid., p. 64. 195 Ibid., p. 308. 196 PLANO NACIONAL, 2006, p. 69.

72 excluso social e cultural. Assim, o Estado e a sociedade precisam apoiar estas famlias para que sejam capazes de cumprir suas responsabilidades.197 Quanto ao princpio da prioridade absoluta garantia dos direitos da criana e do adolescente, no Plano est bem caracterizada a responsabilidade do Estado em proporcionar servios apropriados preveno e superao das situaes de violao de direitos, permitindo assim o fortalecimento dos vnculos familiares e scio-comunitrios. No que diz respeito qualidade das polticas de apoio s famlias, o Plano cita a responsabilidade municipal, estadual e federal para capacitao de seus agentes, inclusive no nvel de fiscalizao e avaliao.198 Dentro desse ponto de vista sobre, o reconhecimento da competncia da famlia na sua organizao interna e na superao de suas dificuldades, dispe o Plano Nacional que:
fundamental potencializar as competncias da famlia para o enfrentamento de situaes de suas vulnerabilidades, como por exemplo, a presena de um filho com deficincia, transtorno mental e/ou outros agravos. O foco deve ser o empoderamento e o protagonismo das famlias, a autonomia e a vida independente da pessoa com deficincia e, finalmente, a superao do mito de que o atendimento especializado e, instituies de abrigo e reabilitao superior ao cuidado que a prpria famlia pode ofertar, quando devidamente apoiada pelas polticas pblicas. preciso reconhecer que a famlia apresenta capacidade de criar solues para seus problemas, em sua relao com a sociedade e em sua rede de relaes internas e de rever e reconstruir seus vnculos ameaados, a partir do apoio recebido das polticas sociais.199

Faz parte do Plano Nacional, tambm em relao ao apoio familiar, o respeito diversidade tnico-cultural, identidade e orientao sexuais, eqidade de gnero e s particulares das condies fsicas, sensoriais e mentais, no sentido de que a proteo dos direitos de cidadania deve ser ampla, levando-se em conta todos os atores sociais que fazem parte do conjunto das relaes familiares e sociais.200 Entre as metas traadas pelo Plano Nacional est o fortalecimento da autonomia da criana e do adolescente como sujeitos de direito nos programas de acolhimento institucional. Para os adolescentes que no tm mais chances de reintegrao na famlia natural ou dificilmente em famlia substituta, deve-se
197 198

PLANO NACIONAL, 2006, p. 69. Ibid., p. 70. 199 Ibid., p. 70. 200 Ibid., p. 70.

73 fortalecer os vnculos comunitrios, a qualificao profissional e a estrutura de um projeto de vida. Menciona ainda que os espaos pblicos freqentados por crianas e adolescentes fazem parte do exerccio dos direitos da cidadania, que atravs das polticas pblicas so incentivados alm das cincias, o esporte.201 Quanto aos princpios da excepcionalidade e provisoriedade, menciona o disposto na CRFB/88 e no Estatuto que, em virtude da falta de recursos materiais da famlia no cabe o afastamento da criana e do adolescente do convvio familiar para a institucionalizao, acrescentando:
[...] nem a presena de uma deficincia, transtorno mental ou outros agravos. Nas situaes de pobreza, conforme previsto na legislao, a famlia dever obrigatoriamente ser inserida em programas sociais de auxlio. Nos demais casos aqui destacados, os atendimentos necessrios devem ser oferecidos o mais prximo possvel da residncia, em carter ambulatorial, ou at mesmo no prprio domiclio, contribuindo, assim, para a preservao e fortalecimento dos vnculos familiares.202

Est previsto no Plano Nacional o reordenamento dos programas de acolhimento institucional, o qual se compe de uma mudana que deve ser unificada em toda a rede nacional de atendimento. Significa assim, a orientao de instituies pblicas e privadas, a fim de aderirem nova percepo de abrigo, e este [...] novo paradigma elege a famlia como a unidade bsica da ao social e no mais concebe a criana e o adolescente isolados de seu contexto familiar e comunitrio.203 No que tange ao controle social das polticas pblicas institudo na CRFB/88, no Estatuto, Lei Orgnica da Assistncia Social, o Plano Nacional prev que a participao popular deve ser democrtica e descentralizada. Destaca ainda:
Os Conselhos Setoriais de polticas pblicas e dos Direitos da Criana e do Adolescente e suas respectivas Conferncias so espaos privilegiados para esta participao, alm de outros tambm importantes, como a mdia e os conselhos profissionais. As Conferncias avaliam a situao das polticas pblicas e da garantia de direitos, definem diretrizes e avaliam os seus avanos. Os Conselhos tm, dentre outras, a responsabilidade de formular, deliberar e fiscalizar a poltica de atendimento e normatizar, disciplinar, 204 acompanhar e avaliar os servios prestados.

201 202

PLANO NACIONAL, 2006, p. 72. Ibid., p. 72. 203 Ibid., p. 72. 204 Ibid., p. 74.

74 De acordo com Silva, para uma operacionalizao do programa, os agentes devero trilhar pelos arts. 90 a 94 do Estatuto, onde esto os princpios e obrigaes a serem executados. Tais princpios e obrigaes devero acompanhar cada criana ou adolescente a quem se dirigido medida de abrigo, e mais:
No basta que princpios e obrigaes estejam nos estatutos das instituies, em seus regimentos internos, pois alm de dar o rumo s instituies, os princpios dizem respeito, sobretudo, s propostas de ao que devero permear cada interveno com cada criana e adolescente, sua famlia de origem, ou na busca por famlia substituta. 205

Quanto s diretrizes para se garantir os direitos e se evitar a medida de abrigo e o rompimento dos laos familiares, Silva enfatiza a importncia da poltica municipal, no mbito do Plano Municipal de Atendimento Criana e ao Adolescente concomitantemente com o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, com o Conselho Tutelar, o Ministrio Pblico e o Juizado da Infncia e Juventude.206 O que se pode constatar quanto reverso para o quadro da institucionalizao que as polticas pblicas municipais so de suma importncia, pois a descentralizao, quanto aos servios pblicos, facilita o acesso comunidade e seus problemas. Tambm se menciona a importncia que os executores dos programas tm em desenvolver suas aes, e em seguir os princpios previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente para trabalhar com a famlia. Alm da participao municipal, conta-se com a cooperao do Estado, da Unio e da sociedade civil organizada para a defesa, garantia e a promoo dos direitos das crianas e adolescentes, envolvendo uma mudana cultural quanto medida de abrigamento.

205 206

SILVA, 2004, p. 306. Ibid., p. 307.

75 5 CONCLUSO

No Brasil, a proteo infncia teve uma trajetria que iniciou j na poca da escravido e foi marcada pela institucionalizao de crianas e adolescentes, passando pelas Rodas dos Expostos, pelo Servio de Assistncia ao menor com a criao da FUNABEM e da FEBEM, a nvel estadual, instituies que j foram analisadas no primeiro captulo desta monografia. Em virtude de movimentos sociais com concepo de que crianas e adolescentes eram sujeitos da histria e no poderiam mais ser violentados e confinados em reformatrios, e que a famlia no poderia mais ser atingida em virtude da misria, buscou-se uma nova forma de se garantir a unio familiar e os direitos das crianas e adolescentes. A mudana de paradigma ocorreu com a Constituio Federal de 1988, na qual se definiu a garantia aos direitos fundamentais e se acolheu a proteo integral a crianas e adolescentes, alm de estabelecer a Seguridade Social reunindo as polticas de previdncia social, sade e assistncia social. Nesse sentido adveio o Estatuto da Criana e do Adolescente em 1990 em conformidade com Tratados e Convenes Internacionais sobre os direitos da criana e do adolescente, dando nfase Conveno sobre o Direito da Criana aprovada na Assemblia das Naes Unidas em 1989. Pela Constituio Federal e o Estatuto esto previstos princpios como da Prioridade Absoluta e do Melhor Interesse da Criana, atravs dos quais se busca a proteo integral, podendo ser exigida da famlia, do Estado e da sociedade. Pela Doutrina da Proteo Integral, tambm se tem uma nova viso quanto interveno judicial, pois foi definida pela norma a ao do Poder Judicirio em conjunto com equipe tcnica de profissionais que auxiliam nas decises, principalmente na interveno junto famlia. Pode-se ver que a diferena entre o Direito do Menor e o Direito da Criana e do Adolescente de que o Direito do Menor tinha como objetivo a disciplina e no regulava a atividade comunitria, e o Direito da Criana e do adolescente o de regular as relaes com a famlia, a sociedade e o Estado. Na busca para se garantir o direito convivncia familiar e comunitria de crianas e adolescentes perante a medida de abrigo, demonstra-se a importncia da

76 famlia natural para o desenvolvimento emocional do ser humano, devendo tal medida ser aplicada excepcionalmente. A Constituio Federal define a entidade familiar e seus deveres no sentido de assegurar criana ou adolescente seus direitos fundamentais, dentre eles o da convivncia familiar e comunitria, tambm previsto no Estatuto e de acordo com o art. 19, preferencialmente com a famlia natural. Tambm ficou estabelecido pela Constituio Federal e pelo Estatuto, que a falta de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou suspenso do poder familiar, dando atribuio ao Estado para a incluso do grupo familiar em programas oficiais de ajuda. Nesse sentido, a conservao da convivncia familiar prioridade, bem como se ressalta a importncia da convivncia comunitria, o direito a permanecer no meio a que a criana e ou adolescente pertence, pela conservao de seus vnculos afetivos. Quanto ao perfil das crianas e adolescentes abrigados, ficou demonstrado que apresentam caractersticas de excluso social e que a maioria tem famlia, mas a falta de polticas pblicas contribui para dificultar a reinsero na famlia natural ou em famlia substituta. Ainda persistem estigmas de discriminao em relao famlia pobre, de que crianas ou adolescentes devem ser afastados da famlia em situao de carncia material, que as famlias pobres so incapazes de criar e educar seus filhos e que no abrigo, o futuro dessas crianas e adolescentes est garantido. Inclusive, muitos pais ainda entregam seus filhos nos abrigos para que tenham casa e comida, achando que as condies so melhores do que eles podem oferecer, colocando a afetividade e a perda do vnculo em segundo plano, em virtude da pobreza. H que se levar em conta, as seqelas da institucionalizao prolongada, da a importncia da provisoriedade em abrigos, sendo o ideal que a famlia seja trabalhada concomitantemente com o perodo em que a criana e o adolescente estiver abrigado. No sendo possvel o retorno famlia natural, a criana e o adolescente podero ser colocados em famlia substituta para que se evite a institucionalizao, sendo na forma de guarda, tutela ou adoo. Ressalta-se que dever ser respeitada a opinio ou manifestao de vontade da criana ou adolescente. Alm do exposto, relevante para a colocao em famlia substituta, que seja levado em conta o grau de parentesco e a preservao de laos afetivos.

77 Tambm foi abordado o Plano Nacional de Promoo, Proteo e Defesa do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria, que na sua elaborao foram envolvidos representantes de todos os poderes e da sociedade civil organizada. O Plano Nacional apresenta dados da pesquisa do IPEA e ratifica a legislao quanto proteo integral, dando diretrizes para polticas pblicas no sentido de amparo convivncia familiar e comunitria. Conclui-se que a medida de abrigamento em entidade pelo fato da carncia material da famlia impede o direito convivncia familiar e comunitria da criana e do adolescente, podendo levar a perda de vnculos e prejudicando o desenvolvimento do indivduo. Para tanto, imprescindvel que se tenha uma poltica pblica eficaz, com sistema articulado de apoio famlia e quando for necessria a institucionalizao da criana ou adolescente, que seja uma medida temporria. So importantes os programas de acolhimento familiar, pois a famlia que passa por problemas, precisa de apoio para se reorganizar e receber de volta seus filhos. De nada adianta tratar a criana ou adolescente e devolv-lo ao meio em que vivia, com as mesmas carncias que o levou para a rua ou a ser abandonado. Pelos dados apresentados, deduz-se que aps dezessete anos do Estatuto da Criana e do Adolescente ter entrado em vigor, pouco se evoluiu no sentido de garantir a proteo integral s crianas e adolescentes, em relao mudana da cultura de que a famlia pobre incapaz de criar seus filhos. Ao contrrio da legislao anterior, crianas e adolescentes perante a legislao atual, so vistos como sujeitos de direitos em situao peculiar de desenvolvimento, mas diante de tanta desigualdade social, ainda faltam polticas pblicas se garantir a proteo integral. Falta estmulo para que o grupo familiar no se desintegre, e quem mais sofre as seqelas do afastamento do lar e da comunidade, so as crianas e os adolescentes. Ficou demonstrado que ainda hoje a institucionalizao de crianas e adolescentes se d de forma indiscriminada, que uma parcela de agentes responsveis pelos abrigos ainda no tm conhecimento pleno dos princpios e direitos estabelecidos no Estatuto da Criana e do Adolescente. Tambm quanto ao direito convivncia familiar e comunitria, os profissionais das instituies no esto sendo devidamente preparados e no h o estmulo para que a medida de abrigamento seja provisria, e que se trabalhe com a famlia para o retorno da

78 criana ou adolescente. Quanto ao tempo de abrigamento, muitos adolescentes ainda so encontrados em abrigos, o que se pode concluir que, por falta de procura da famlia ou at mesmo de colocao em famlia substituta, os mesmos passaram parte da infncia ou adolescncia num abrigo. Para uma reverso do quadro de excluso social e de violao de direitos necessrio que a sociedade, a famlia e o Estado se unam, tendo em mente a proteo das crianas e adolescentes e ao direito das mesmas ao convvio familiar e comunitrio.

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