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TERESÓPOLIS
2015
FUNDAÇÃO EDUCACIONAL SERRA DOS ÓRGÃOS – FESO
CENTRO UNIVERSITÁRIO SERRA DOS ÓRGÃOS – UNIFESO
CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS – CCHS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
TERESOPOLIS
2015
FUNDAÇÃO EDUCACIONAL SERRA DOS ÓRGÃOS – FESO
CENTRO UNIVERSITÁRIO SERRA DOS ÓRGÃOS – UNIFESO
CENTRO DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS – CCHS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
_______________________________
Prof. Dr. Roberto Carlos
Orientador
_______________________________
Prof. Dr. Lygia Pombo
Membro-examinador
_______________________________
Prof. Dr. Gisele Alves
Membro-examinador
Agradeço primeiramente a Deus, por me permitir concluir esta etapa em minha vida,
uma etapa onde muitas portas se abrirão. Agradeço ao meu orientador pela
compreensão e carinho na elaboração desta monografia. Agradeço aos meus pais
Anderson e Patrícia, pela dedicação que tiveram por mim durantes esses anos de
faculdade. Agradeço aos meus avós Sandra e Sérgio que também fazem parte
dessa vitória. Foram seis anos de dedicação a esse curso e é com alegria que findo
mais essa etapa. Que Deus continue me abençoando e me iluminando nesta
caminhada.
RESUMO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................ 6
2 FAMILIA .......................................................................................................... 8
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............................................................................. 8
2.1.1 A família do direito romano .................................................................... 8
2.1.2 A família no Direito Canônico................................................................. 9
2.1.3 Família na Pós-modernidade.................................................................. 10
2.2 FILIAÇÃO ..................................................................................................... 11
2.3 FAMÍLIA MONOPARENTAL ........................................................................ 15
2.4 UNIÃO ESTÁVEL ......................................................................................... 17
2.5 PODER FAMILIAR ....................................................................................... 20
2.5.1 Do exercício do poder familiar ............................................................... 23
2.5.2 Da perda do poder familiar ..................................................................... 24
CONCLUSÃO .................................................................................................... 64
REFERÊNCIAS .................................................................................................. 67
6
1 INTRODUÇÃO
Esta monografia tem por objetivo abordar sobre a responsabilidade civil dos
pais por abandono afetivo dos filhos, fundamentando a existência do dano moral no
princípio da dignidade da pessoa humana e no princípio da afetividade.
Inicialmente será abordado sobre a família e o poder familiar; profundas
transformações da família contemporânea e a valorização da relação existente entre
seus integrantes; a família atual e sua busca na identificação da solidariedade como
um dos fundamentos da afetividade.
Neste caminho, o presente trabalho fará uma breve explanação a respeito da
filiação, é relevante observar que, em virtude da evolução do ordenamento jurídico,
não há mais o que se falar em filhos legítimos e ilegítimos.
Além disso, contemplaremos os modelos de família tutelados pela Carta
Magna, tais como: a família monoparental, formada por um dos genitores e seu filho;
e a união estável, que é a relação entre cônjuges livres e um tanto quanto duradoura
com intuito de constituir uma família. Outrossim, falaremos sobre o exercício do
poder familiar e a perda do mesmo.
No capítulo a seguir, sobre a afetividade nas relações familiares, deixaremos
claro que, o afeto é um fato social e psicológico, porém o que será de grande
relevância ao direito são as relações sociais de natureza afetiva que causam
condutas capazes de merecer a incidência de normas jurídicas. As relações
familiares e de parentesco são socioafetivas, pois unifica o fato social e a incidência
do princípio normativo, a afetividade.
Acerca do abandono afetivo, é discutida sobre a possibilidade de reparação
do dano moral causado a criança em prol da atitude omissiva do pai ou da mãe no
cumprimento das responsabilidades decorrentes do poder familiar. Insta salientar
que a não convivência com seus genitores, causa a criança transtornos, abalando
sua integridade psíquica e moral, danos que vão repercutir por toda sua vida. Assim,
busca-se apurar a caracterização do dano moral, cabendo ao magistrado analisar de
acordo com o caso em tela, já que a definição de afeto é bastante subjetiva.
O tema referente ao abandono dos pais e o dever de indenizar é novo em
nosso ordenamento, não havendo legislação específica sobre o caso.
7
Desta forma, entende Maria Berenice Dias que: “[...] comprovado que a falta
de convívio pode gerar danos, a ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e
saudável do filho, a omissão do pai gera dano susceptível de ser indenizado.”1
Da mesma forma, tem-se o ensinamento de Rui Stocco2:
1
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
2
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 946.
8
2 FAMÍLIA
Fica evidente que na família romana, o afeto nunca foi uma característica que
prevalecesse, enquanto a autoridade do homem sobre a mulher e os filhos era o seu
principal fundamento. Nesse ínterim, a mulher não tinha direito a possuir bens, não
possuía capacidade jurídica, apenas era responsável pelos afazeres domésticos,
completamente dependente do marido. Com o passar dos anos a mulher foi aos
poucos conquistando seu espaço no lar e na sociedade, passou a ser responsável
pela manutenção do culto, deu-se inicio a uma nova fase, acumulando funções
ainda que sem autonomia.
No Direito Romano, poder familiar era um direito exercido tão-somente pelo
pai, chamado pater famílias, poder este que era praticado sobre todos os membros
3
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 6. Direito de Família. 10 ed. São São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 31.
9
da família, independente da idade dos filhos, era o pai que desempenhava o poder
sobre este, e quando o pai falecesse o filho então assumia o seu lugar.
A origem da palavra pater, significa Deus, entendendo-se que o homem que
constituísse sua família poderia desempenhar todos os poderes sobre esta, como se
fosse um Deus. Era tido como um ser soberano dentro da família, a quem todos
deviam respeito e obediência.
Todavia entre os romanos, o denominado pátrio poder, não tinha nenhuma
relação com a dignidade da pessoa humana ou no melhor interesse da criança ou
adolescente, no entanto, tinha correlação de direito de propriedade, direito esse que
poderia ser abdicado a qualquer tempo, e assim, o pai cederia os seus filhos a quem
quer que fosse renegando-os.
Neste sentido, ensina Paulo Lôbo4:
“A patria potestas dos romanos era dura criação de direito despótico, e não
tinha correlação com deveres do pai para com o filho. É certo que existiam
deveres, porém estes quase só eram provindos da moral. Juridicamente,
apátria potestas constituía espécie do direito de propriedade. O pater famílias
podia renunciar a esse direito, dando a terceiros os filhos in mancipio, ou
enjeitando-os.”
4
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118.
5
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p. 32.
10
A influência da igreja nos desígnios familiares, fez com que a mesma passa-
se a se empenhar para combater tudo que pudesse desfazer ou desagradar o seio
familiar. De acordo com Caio Mário da Silva Pereira, o aborto, o adultério, e
principalmente o concubinato eram as principais ações que desestabilizavam o
casamento. Naquela época os reis mantinham por muito tempo esposas e
concubinas. A supremacia do casamento fez com que o adultério fosse abominado
pela sociedade, sendo praticado de forma discreta.
O catolicismo fortaleceu a autoridade do homem, tornando-o chefe absoluto.
A chefia da família era exclusiva do marido, a influencia da mulher era quase nula,
estava destinada a inércia e ignorância, tinha vontade, mas era impotente, tinha sua
capacidade jurídica privada. A mulher estava fadada aos afazeres domésticos e a
criação dos filhos, não podendo se ausentar em qualquer hipótese sem
consentimento do marido.
Todavia, com o passar do tempo surge um novo conceito de família, onde é
formada não somente pelo sacramento do casamento, mas pelo laço do afeto,
surgindo então a família pós-modernidade.
A partir do século XIX a família deixou de ser uma instituição voltada a manter
os bens e a honra e começou a voltar-se ao afeto. O molde de família atual é aquela
que se funde pelos elos do afeto, e não mais a do autoritarismo, nem a que se forma
pelo sacramento do casamento.
Dessa forma diz Luciano Silva Barreto6:
6
BARRETO, Luciano Silva. 10 Anos do Código Civil - Aplicação, Acertos, Desacertos e Novos
Rumos. Volume I. Evolução Histórica e Legislativa da Família. EMERJ, 2013. Disponível em: <
http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/13/volumeI/10anosdoc
odigocivil_205.pdf>. Acesso em: 7 jan. 2014.
11
2.2 FILIAÇÃO
7
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Direito das Famílias.
Vol. 6. 5 ed. rev. amp. e atu. Bahia: JusPodivm, 2013, p. 632.
12
8
LÔBO,Paulo. Direito Civil: famílias. 2 ed. São Paulo: Saraiva 2009, p. 195.
9
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. REsp nº 260.079/SP. Recorrente: Zeilah
de Meira Simões Nunes e outros. Recorrido: Cybele de Meira Simões Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 20/06/2005, p. 288. Disponível em: <
https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicação =processos.
ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=200000501450> Acesso em: 5 jan. 2015.
13
10
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Artigo 1.596. Código Civil. Disponível em : <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 5 jan. 2015.
11
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. V. Direito de Família. 16 ed. rev,
e atu. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
12
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p. 321.
13
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.597. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 5 jan. 2015.
14
Este formato de família era considerado como mera situação fática, restrita ao
concubinato, às margens da lei, tida como ilegítima até a Constituição de 1988.
Todavia, sempre manteve seu poder de criar laços entre seus componentes.
O código napoleônico manteve-se calado a respeito do assunto, reprovando
esta união fática, sem levar em conta prováveis ou possíveis repercussões,
conforme esclarece Eduardo Leite15 em sua obra:
16
LEITE, Eduardo de Oliveira. Op. Cit., p. 16.
17
econômicas, visto que, na maioria dos casos, conta com o apoio apenas daquele
genitor com quem convive.
Ante tais dificuldades, o adulto responsável obriga-se a trabalhar além do
normal para que consiga prover o sustento, o que acaba gerando problemas de
diversas ordens, em razão da presença exígua perante seus filhos, isso tudo
considerando que o outro já não cumpre suas obrigações para com o
desenvolvimento dos infantes.
A privação do filho da convivência de um dos genitores suscita uma série de
sentimentos nocivos que interferirão diretamente em seu desenvolvimento pessoal,
principalmente complexo de inferioridade em relação às demais crianças. Na maioria
dos casos, nota-se efeitos de ordem psicológica, tais como depressão e medo
exacerbado. Ora, se a ausência de um dos genitores, em virtude de sua morte, é
passível de indenização por dano moral, não seria diferente no caso de privação da
convivência com o pai ou a mãe. Esta sensação de ausência com suas decorrências
macula todos os princípios ligados à humanidade.17
17
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 688.
18
BRASIL. Constituição (1988). Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9278.htm> Acesso em 5 jan. 2015.
19
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Artigo 1.723. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 5 jan. 2015.
18
[...] durante muito tempo, nosso legislador viu no casamento a única forma
de constituição da família, negando efeitos jurídicos à união livre, mais ou
menos estável, traduzindo essa posição no Código Civil do século passado.
Essa oposição dogmática, em um país no qual largo percentual da
população é historicamente formado de uniões sem casamento, persistiu
por tantas décadas em razão de inescondível posição e influência da igreja
católica. Coube por isso à doutrina, a partir da metade do século XX, tecer
posições em favor dos direitos dos concubinos, preparando terreno para a
jurisprudência e para a alteração legislativa. [...]
20
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. Vol. 6. 8 ed.São Paulo: Atlas, 2008, p.
36.
21
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a
união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1o A união estável não se constituirá se
ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a
pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente. Código Civil. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 5 jan. 2015.
22
BRASIL. Constituição (1988). Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado. § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9278.htm> Acesso em 5 jan. 2015.
19
estável pura, ou seja, aquela que difere do concubinato por inexistir impedimentos
matrimoniais. Inobstante, aplica-se a esta forma de família sua locução, eis que
ambos os dispositivos legais envolvem o objetivo norteador da união de fato, qual
seja, a constituição familiar.
Destarte, a inclusão do tema no âmbito do Código Civil de 2002 restou-se
revogadas as referidas Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, trazendo consigo significativas
mudanças, tais como a inclusão de um titulo exclusivo a união estável no Livro de
Família, englobou os princípios basilares das referidas normas, além de introduzir
novas disposições atinentes ao tema, como na conjuntura da competência para o
exercício do Poder Familiar.
Não foi estabelecido período mínimo de convivência, pois o Código Civil
relaciona esse tempo com os elementos caracterizadores da união estável que são
a convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família.
Admitiu-se o reconhecimento de união estável entre pessoas que mantiveram
o estado civil de casadas e, no entanto, encontram-se separadas de fato. Bem
como, reafirmou os deveres dos conviventes, idênticos aos do casamento, não fosse
pela exceção da coabitação.
O Código Civil, em seu art. 1.726, prevê a possibilidade de converter a união
estável em casamento, “mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no
registro civil”23.
Dentre os deveres dos companheiros estão os de guarda, sustento e
educação dos filhos, parecidos àqueles atribuídos aos cônjuges no casamento.
A guarda é um direito-dever dos pais, decorrente do poder familiar, associado
ao poder conferido a ambos os genitores de fixar o domicílio da prole. Ocorrendo a
separação dos pais, será atribuído os moldes do artigo 1.584 do Código Civil, onde
versa que a criança deverá permanecer com aquele que revelar melhores condições
para exercer a guarda.
Subsiste também a obrigação de sustentar os filhos menores e de lhes
oferecer a orientação moral e educacional mesmo após a dissolução da união
estável.
23
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em
casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Código Civil.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 5
jan. 2015.
20
24
FILHO, Waldir Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade paternal.
5 ed. ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 37.
21
Não obstante, foi com o advento do Código Civil Brasileiro de 2.002 que a
nomenclatura “pátrio poder” foi alterada para “poder familiar” dando ênfase que o
poder familiar não é exclusivamente do homem, mas em igualdade, tanto do homem
quanto da mulher.
Contudo, alguns doutrinadores acreditam que mesmo com a mudança na
nomenclatura, para “poder familiar”, esta ainda não é mais adequada, porque
mantêm a expressão poder com destaque em sua denominação. È o que explica
Paulo Lobo26:
25
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p. 416.
26
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 295.
22
27
GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., p. 416.
28
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. IV. Responsabilidade Civil. 20 ed. São Paulo: Saraiva,
2003, p.358.
29
SILVA, Regina Beatriz; MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 41 ed. São
Paulo: Saraiva, 2011, p. 502.
30
BRASIL. Constituição Federal (1988). Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva
por parte de instituições oficiais ou privadas. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil
03/leis/l9278.htm> Acesso em 5 jan. 2015.
23
De acordo com o art. 226 §5º da Constituição Federal, haverá igualdade plena
entre homens e mulheres e também enquanto pais, separados ou não, onde ambos
exercerão o poder familiar sobre os filhos enquanto menores. No atual ordenamento,
a criança será protegida em casos de separação dos seus pais, ela terá direito de
conviver com ambos, embora estejam separados.
Nos termos do artigo 226, §5º32 da Constituição Federal combinado com o
artigo 1.63033 do Código Civil de 2.002:
31
FILHO, Waldir Grisard. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade paternal.
5 ed. ver. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 35.
32
BRASIL. Constituição Federal (1988). Art. 226, § 5º - Disponível em:< http://www.planalto.gov
.br/ccivil_03/leis/l9278.htm> Acesso em 5 jan. 2015.
33
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.630. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 5 jan. 2015.
34
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 425.
24
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
35
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável,
compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com
exclusividade. Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/cc ivil_03/leis/200 2/l1040
6compilada.htm> Acesso em: 5 jan. 2015.
36
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.638. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 5 jan. 2015.
25
O abando que trata o inciso II do referido artigo se dá por vários motivos, seja
ele de forma intencional ou por motivo extremo. O abando do filho por motivos
relevantes como problemas financeiros ou de saúde, devem ser analisados de forma
diferente de quando o pai abandona de propósito.
Segundo Paulo Lobo: “Tem sido entendido que o abandono do filho não é
mais causa automática de perda do poder familiar, redundando em mais problemas
que soluções para aquele”37.
As decisões de procedência e improcedência da reparação civil por abandono
afetivo estão correlacionadas ao conteúdo particular do poder familiar.
No que tange ao poder familiar e sua destituição, elucida que o direito civil
familiar moderno encontrou uma nova faceta do Estado, o qual respeita os limites
legais da família, sua comunhão plena, confere autonomia privada ao cidadão, mas
ao mesmo tempo está presente intervindo judicialmente quando necessário de forma
repressiva ou curativa.
Neste sentido, Orlando Gomes 38 classifica a intervenção estatal sob dois
aspectos:
37
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Famílias. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 309.
38
GOMES, Orlando. O novo Direito de Família. Porto Alegre: Fabris, 1984, p. 84.
26
39
CALDERÓN, Ricardo Lucas. Princípio da afetividade no direito de família. Rio de Janeiro:
Renovar, 2013, p. 201.
40
LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. A situação Jurídica de pais e mães
solteiros, pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, p.367.
27
41
ÁZEVEDO, Álvaro Villaça de. Estatuto da Família de Fato. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 83.
28
42
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Parana. Apelação Cível 108.417-9, 2ª Vara de Família,
Curitiba. Apelante: G.S. Apelado: A.F.S. Relator: Desembargador Acássio Cambi, julgado em
12.12.2001. Disponível em: < http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4374066/apelacao-civel-ac-
1084179> Acesso em: 10 jan. 2015
29
43
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 878.941/DF (2006/0086284-0).
Recorrente: A C M B. Recorrido: O DE S B Min. Nancy Andrighi, julgamento em 21.08.2007.
Disponível em:< http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8880940/recurso-especial-resp-878941-df-
2006-0086284-0/inteiro-teor-13987921>. Acesso em: 10 jan. 2015.
30
Há outros doutrinadores que também defendem essa corrente, tais são: Maria
Helena Diniz; Flávio Tartuce e José Fernando Simão; e Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo Pamplona Filho.
A segunda corrente, mesmo atribuindo valor relevante à afetividade no trato
das relações familiares, não a inclui no rol dos princípios do direito de família. São os
doutrinadores que defendem esta tese: Fábio Ulhoa Coelho, Cristiano Chaves de
Farias e Nelson Rosenvald, Paulo Nader, Eduardo de Oliveira Leite, entre outros.
44
LÔBO, Paulo Luiz Netto. O princípio constitucional da solidariedade nas relações de família. In:
CONRADO, Marcelo (Org.). Direito Privado e Constituição: ensaios para uma recomposição
valorativa da pessoa e do patrimônio. Curitiba: Juruá, 2009.
31
45
BRASIL. Constituição (1988). Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado. § 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável,
o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte
de instituições oficiais ou privadas. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9278.h
tm> Acesso em 10 jan. 2015.
46
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher
assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da
família. § 2º O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção
por parte de instituições privadas ou públicas. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 10 jan. 2015.
33
Mediante a esta realidade, fica nítido os prejuízos dos filhos quando privados
na convivência com os pais. A violação deste direito, gera em maior ou menor grau,
frustrações e carências, que vão impactar negativamente na formação dessa
criança. Tal princípio está previsto no artigo 19 do Estatuto da Criança e do
Adolescente. 48
Um dos direitos da criança é a convivência com seus progenitores, ainda que
os mesmos estejam separados, há de se manter a obrigação de convivência. Os
progenitores deverão estipular datas e horas marcadas, com o fito de acompanhar o
desenvolvimento da prole, sendo indispensável à afetividade, o carinho, a atenção,
participando assim na vida da criança e assegurando-lhe sua integridade física,
psicológica e moral.
Podemos considerar como dano moral, o vexame, a humilhação que
ultrapasse a normalidade e atinja diretamente o psicológico, causando a pessoa
angústia, aflição e desequilíbrios no seu bem-estar. Sendo assim, dano moral não é
aquele que não denigre bens materiais, mas sim aquele que lesiona seu caráter
subjetivo, acarretando prejuízos em seu bem estar.49
47
RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 688.
48
BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Art 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser
criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a
convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de
substâncias entorpecentes. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 10 jan. 2015.
49
RIZZARDO, Arnaldo. Op. Cit., p. 690.
34
Diante do que fora dito, observa-se que o abandono afetivo nada mais é do
que a atitude omissiva no cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar,
50
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011.
51
VILLELA, João Baptista. As novas relações de família. In: Anais da XV Conferência Nacional da
OAB. Foz do Iguaçu, set. 1994, p. 645. Disponível em:< http://www.oab.org.br/editora/pdf /Revista
OAB_91.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2015.
35
52
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp 1.159.242 – SP. Recorrente: Antonio Carlos Jamas
dos Santos. Recorrido: Luciane Nunes de Oliveira Souza. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Julgado em
24 de abril de 2012. Disponível em:< https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/
ita.asp?registro=200901937019> Acesso em: 12 jan. 2015.
53
BRASIL. Constituição (1988). Artigo 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar
à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9278.htm> Acesso em 5 jan. 2015.
54
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o homem: responsabilidade civil por abandono
afetivo. IBDFAM. Disponível em: <HTTP://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392>. Acesso em 15
mar 2015.
36
55
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. Vol. 6. São Paulo: Altas, 2006.
56
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol. 7. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 40.
38
57
PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008, p.27.
58
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p.118.
39
4.1.1.1 Culpa
59
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 5 jan. 2015.
60
STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
p.130.
40
61
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Responsabilidade Civil. 22. Ed. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 45.
62
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. IV. Responsabilidade Civil 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2008,
p. 147.
41
segunda conduta, é uma atuação negativa, que gera um dano atribuível a este e que
será responsabilizado, chamada omissão voluntária. É previsto no artigo 186 do
Código Civil, que expressa a responsabilidade daquele que “por ação ou omissão
voluntária” acarreta um ato danoso.
Em regra, para que haja o dever de indenizar àquele que causou o dano, a
conduta humana deve vir baseada na ilicitude, ou seja, deve ocorrer uma atuação
contrária ao direto.
Contudo, o doutrinador Gagliano63 pontua que:
Sendo assim, entende-se que nem sempre a conduta humana estará dotada
de antijuridicidade para que seja passível de atribuição da responsabilidade ao
gerador do ato danoso. Por outro lado, a regra geral funda-se na conduta humana
associada à ilicitude, ainda que haja facilidade de encontrar no ordenamento jurídico
exemplos de responsabilização proveniente de ato lícito, ou seja, comportamento
amparado pela lei.
63
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil.
Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 31.
64
Idem. Ibidem, p. 32.
42
4.1.1.2 Dano
65
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit., p. 37.
66
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Responsabilidade Civil. 22. Ed. São Paulo: Saraiva,
2008, p. 50.
43
67
Para o autor Carlos Roberto Gonçalves existem três teorias referentes ao
nexo causal, são elas: teoria da equivalência da condição ou conditio sine qua non;
teoria da causalidade adequada; e a teoria do dano direito e imediato.
A primeira teoria versa que toda e qualquer circunstância que venha concorrer
para produzir o dano é considerado como causa. A causa pode ser considerada
qualquer condição singular nas hipóteses em que se observa a condição
indispensável para a ocorrência do ato. A condição do agente é sine quo non.
A segunda teoria entende que ocorrendo determinado dano, conclui-se que o
fato que o originou era capaz de lhe dar causa. Se a relação de causa e feito existe
sempre em casos dessa natureza, fala-se que a causa era adequada. Se existiu no
caso uma circunstância acidental, fala-se que a causa não era adequada.
Para melhor entendermos a aplicação das duas teorias mencionadas,
utilizaremos o exemplo elucidado na obra de Carlos Roberto Gonçalves68:
[...] “A” deu uma pancada ligeira no crânio de “B”, que seria insuficiente para
causar o menor ferimento num individuo normalmente constituído, mas, por
ser “B” portador de uma fraqueza particular dos ossos do crânio, isto lhe
causou uma fratura de que resultou sua morte. O prejuízo deu-se, apesar
de o fato ilícito praticado por “A” não ser a causa adequada a produzir
aquele dano em um homem adulto.
67
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 4. Responsabilidade Civil. 8 ed, São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 356.
68
Idem. Ibidem, p. 357.
45
cabeça, chegando ao hospital ele não resiste ao ferimento e vem a óbito. Nesse
caso João será responsabilizado somente pelo ferimento da perna, pois este foi o
único dano que ele causou.
Dentre as teorias apresentadas, nosso ordenamento adotou a teoria do dano
direto e imediato, e sua previsão encontra-se expressa no artigo 40369 do Código
Civil.
O nexo causal é considerado fundamento indissociável para
responsabilização civil de alguém em face do dano ocasionado por sua conduta.
Entretanto, há fatos que interferem no acontecimento ilícito e acabam excluindo a
responsabilidade do agente. As principais excludentes que rompem o liame
causalidade são: o estado de necessidade; a legítima defesa; a culpa da vítima;
culpa de terceiro; força maior ou caso fortuito; e cláusula de não indenizar.70
69
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do
devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela
direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 5 jan. 2015.
70
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. 4. Responsabilidade Civil. 8 ed, São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 360.
71
NORONHA, Fernando. Apud KAROW, Aline Biasuz Suarez. Abandono Afetivo: valorização
jurídica do afeto nas relações paternos filiais. Curritiba: Juruá, 2012, p.218-219.
46
disso, ter uma conduta comissiva, onde um dos genitores tem atitudes irrelevantes,
como desprezo, humilhação, desamor, essas atitudes levam a um desamparo
afetivo moral e psíquico. Esse fato deve ser antijurídico, onde um dos genitores não
cumpre com o dever de cuidar e proteger o filho, acarretando em problemas futuros.
Em seguida, que possa ser imputado a alguém, em regra essa fato só poderá
ser imputado a um dos genitores, ainda que o genitor for por adoção. Haverá casos
em que desincumbindo o genitor da sua função e transferindo para outro essa
responsabilidade, entende-se que só haverá responsabilização se a guarda tiver
sido formalizada. Estes casos, também podem ser vistos quando um parente ou
terceiro solicita a guarda judicial daquele menor, entretanto, negligencia nos seus
cuidados a ponto de realmente abandoná-lo e não obtém a revogação da guarda.
Ainda que haja situação de guarda de fato, por parte de terceiros, esta não foi
juridicamente retirada dos genitores, e nem chancelada pelo poder judiciário, não
podendo assim gerar obrigações a terceiros. Isto porque quem assume a guarda
formal de uma criança está atribuindo a si as funções inerentes à educação, criação,
desenvolvimento físico e emocional da criança, assumindo a figura do genitor ou
genitora; portanto, trás para si todas as incumbências daqueles, inclusive a
obrigação afetiva.72
Podemos observar também a necessidade da produção dos danos causados,
perante a conduta apresentada é preciso que a criança tenha sofrido danos em sua
personalidade, na origem de sua dignidade. Este dano torna-se mais grave no
momento do desenvolvimento da personalidade, período em que necessita de
modelos de comportamento e ainda impressões de afeto que lhe transmitam direção
e segurança para que venha a se desenvolver plenamente. Já que na ausência a
maioria dos casos manifesta comportamentos psíquicos alterados diagnosticadas
clinicamente.
Outro elemento necessário é que esses danos possam ser juridicamente
considerados como causados pelo ato ou fato praticado: confere aqui o nexo causal,
a conduta do genitor causou ao menor os danos alegados, as máculas na
personalidade e ou psicopatias. Necessário que estas estejam estritamente ligadas
à conduta omissiva ou comissiva dos genitores, excluindo-se que o dano advenha
de outras situações que possam ser diagnosticada. Nota-se que os danos sofridos
72
KAROW, Aline Biasuz Suarez. Op. Cit., p.220.
47
em tenra idade são irreparáveis, uma vez que geram sequelas na personalidade
acompanhadas de distúrbios emocionais.73
Por fim, que o dano esteja contido no âmbito da função de proteção assinada,
isto é, exige-se que o dano verificado seja resultado da violação de um bem
protegido. Sendo assim explica Aline Karow74:
[...] aqui se vislumbra que o dano sofrido pelo menor deve ser o objeto
jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico. Os fundamentos que criam uma
redoma em torno do objeto jurídico tutelado são compostos de várias
legislações, desde a Convenção dos Direito da Criança, o Estatuto da
Criança e do Adolescente e o próprio Código Civil, tanto no que verte aos
deveres do poder familiar, ainda quanto às garantias de desenvolvimento da
personalidade sem lesão ou ameaça à mesma. Igualmente a Constituição
Federal, quando estabelece como um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito o princípio da dignidade da pessoa humana. Este
inevitavelmente abrange não apenas regras ordinárias de proteção ao
menor e garantias de pleno desenvolvimento da criança, atribuição de
cuidados e deveres aos que detêm o poder familiar, senão que também
regra constitucional, quando estabelece a dignidade da pessoa humana
como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Assim, o
mínimo de dignidade que é exigido para que uma criança possa crescer e
se desenvolver plenamente em sua personalidade é que confira ao menor
não apenas uma parcela da paternidade e/ou maternidade, como sustento,
senão que também a educação, nela compreendida o apoio moral e afetivo,
caminhando para o desenvolvimento de um cidadão completo.
Os pais são responsáveis pelos atos praticados por seus filhos menores de
idade e respondem pelos danos causados por seus filhos, que estejam submetidos a
seu poder familiar.
Prevê o artigo 93275 do Código Civil que os pais são responsáveis pelos filhos
menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia. Ter o filho sob sua
73
KAROW, Aline Biasuz Suarez. Op. Cit., p. 220.
74
Loc. Cit.
48
autoridade significa dizer que o mesmo está sob o teto dos pais, de modo que
possibilite o poder de direção dos pais sobre o menor e sua eficiente vigilância.
Entende-se aqui, que a autoridade está relacionada ao titular do poder familiar,
ainda que não detenha a guarda do filho menor, no caso de pais separados. Exige-
se o requisito de o menor estar em companhia do pai ou mãe, que é suposta sempre
que estes sejam casados ou vivam em união estável. Para pais separados, o
requisito da companhia depende de prova, para verificar se o menor causou o dano
quando estava com o guardião ou com o outro no exercício do direito de visita.
A responsabilidade dos pais independe de culpa conforme previsão no artigo
76
933 do Código Civil. Restando-se comprovado o ilícito do menor,
independentemente de culpa do pai, a responsabilidade do dano recairá sobre o pai.
Sob o entendimento do STJ, podemos verificar que a responsabilidade civil
dos pais se assenta na presunção relativa de culpa, culpa esta pela vigilância, que
será afastada caso fique demonstrado que os pais não agiram de forma negligente
no dever da guarda.
75
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 932. São também responsáveis pela reparação
civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o
tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o
empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que
lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos
onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e
educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente
quantia Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compil
ada.htm> Acesso em: 5 jan. 2015.
76
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do
artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos
terceiros ali referidos. Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l1
0406compilada.htm> Acesso em: 5 jan. 2015.
49
77
KAROW, Aline Biasuz Suarez. Op. Cit., p. 310.
78
Idem. Ibidem, p. 311.
79
Idem. Ibidem, p. 312.
50
omissão de seu genitor. Essa lacuna deixada por um de seus genitores lhe
acompanhará por toda vida, muitas vezes fracassando em parte no seu projeto de
vida. 82
82
SESSAREGO, Carlos Fernández. Protección a la persona humana. Revista Ajuris, Porto Alegre, a.
XIX, n. 56, p. 87-142, Nov. 1992. In: KAROW, Aline Biasuz Suarez. Abandono afetivo: valorização
jurídica do afeto nas relações paterno-filiais. Curitiba: Juruá, 2012, p. 190.
83
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do
dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano,
poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 5 jan. 2015.
84
ALVIM, Augustinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 4 ed. São Paulo:
Saraiva, 1972, p. 1999.
52
Ressalta-se ao esmiuçar o citado artigo, o legislador procurou fazer com que viesse
a cobrir o dano sofrido; entretanto, apesar desta indenização dar a reparação
integral à vítima, não poderá punir o agente de forma exagerada, e isto ocorre
quando existe uma desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.
Dessa forma, fica esclarecido que nosso ordenamento não adotou a teoria de
indenização punitiva da pena privada, percebe-se que o fim é indenizar a vítima de
acordo com seu dano, porém, é necessário que haja uma proporcionalidade com o
grau de culpa do agente. Não há o que se falar em uma indenização elevada que
extrapole o dano sofrido a fim de que o agente seja punido, devendo haver uma
ponderação.
O Superior Tribunal de Justiça, para determinar o valor da indenização no
caso de abandono afetivo, não especificou claramente quais critérios utilizados para
justificar a fixação da indenização, mas Maria Celina de Bodin Moraes85 declarou:
85
MORAES, Maria Cecilia Bodin de. A família democrática. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coor.)
V Congresso Brasileiro de Direito de Família. São Paulo: IOB Thompson, 2006, p. 334.
53
A primeira decisão acerca do aludido tema foi proferida pelo juiz Mario
Romano Maggioni, no dia 15.09.2003, na 2ª Vara da Comarca de Capão da Canoa –
RS86. No ocorrido, o pai foi condenado ao pagamento de 200 salários-mínimos de
indenização por dano moral, em razão de ter abandonado afetivamente e
moralmente a filha de nove anos de idade.
O magistrado, na fundamentação de sua decisão, tomou como prioridade os
deveres decorrentes da paternidade, elencados no art. 2287 da Lei n.º 8.069/90,
dispondo que:
[...] aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos
(art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a
escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir
ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas,
criar condições para que a criança se auto-afirme”. 88
86
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Processo n.º 141/1030012032-0. Autor: D. J. A.
Réu: D. V. A. Sentença Procedente. Integra da decisão na Revista Brasileira de Direito de Família,
Porto Alegre, v. 6, n. 25, ago/set 2005, p. 151-160. Disponível em:< http://www.ibdfam.org.br/>
Acesso em: 15 jan. de 2015.
87
BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda
e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e
fazer cumprir as determinações judiciais. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 10 jan. 2015.
88
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Processo n.º 141/1030012032-0. Autor: D. J. A.
Réu: D. V. A. Sentença Procedente. Integra da decisão na Revista Brasileira de Direito de Família,
Porto Alegre, v. 6, n. 25, ago/set 2005, p. 151-160. Disponível em:< http://www.ibdfam.org.br/>
Acesso em: 15 jan. de 2015.
89
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Processo n.º 141/1030012032-0. Autor: D. J. A.
Réu: D. V. A. Sentença Procedente. Integra da decisão na Revista Brasileira de Direito de Família,
Porto Alegre, v. 6, n. 25, ago/set 2005, p. 151-160. Disponível em:< http://www.ibdfam.org.br/>
Acesso em: 15 jan. de 2015.
54
90
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação Cível - 768524-9. Apelante: Pâmela
Aline de Souza dos Santos. Apelado: Adauto Messias Dos Santos. Rel.: Jorge de Oliveira Vargas -
Unânime - - J. 26.01.2012. Disponível em:< https://portal.tjpr.jus.br/jurisprudencia/j/11232788/A
c%C3%B3rd%C3%A3o-768524-9#integra_11232788>. Acesso em: 20 jan 2015.
55
91
BRASIL. Constituição Federal (1988). Artigo 227. É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Disponível em:<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9278.htm> Acesso em 5 jan. 2015.
92
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. 31ª Vara Cível Central. Processo nº 01.036747-0. Juiz
de Direito Luis Fernando Cirillo. São Paulo, 05.06.2004.
93
BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. 31ª Vara Cível Central. Processo nº 01.036747-0. Juiz
de Direito Luis Fernando Cirillo. São Paulo, 05.06.2004.
56
94
BRASIL. Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Apelação Cível nº 4085505-54.2000.8.13.0000. 7ª C.
Cível. Apelante: Alexandre Batista Fortes. Apelado: Vicente De Paulo Ferro De Oliveira. Rel. Juiz
Unias Silva, julg. 01.04.2004, pub. 29.04.04. Disponível em:
<http://www4.tjmg.jus.br/juridico/sf/proc_resultado2.jsp?tipoPesquisa2=1&txtProcesso=408550554200
08130000&comrCodigo=0024&nomePessoa=Nome+da+Pessoa&tipoPessoa=X&naturezaProcesso=
0&situacaoParte=X&codigoOAB2=&tipoOAB=N&ufOAB=MG&tipoConsulta=1&natureza=0&ativoBaixa
do=X&comrCodigo=24&numero=20&listaProcessos=40855055420008130000&select=2>. Acesso
em: 15 mar 2015.
95
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível nº 0007035-34.2006.8.19.0054, 8ª
C. Cível. Apelante: Fernando Gonçalves De Almeida. Apelado: Maria Aparecida Cirino Correa de Sá.
Rel. Des. Ana Maria Oliveira, julg. 20.10.2009. Disponível em:
<http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?UZIP=1&GEDID=0003231F4982020FDEBFC9641
B7DF6DC1E1AC5C4022A5E0F>. Acesso em: 10 mar 2015.
96
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que
seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos
filhos:I - dirigir-lhes a criação e a educação. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 20 jan. 2015.
57
97
BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível 0063791-
20.2007.8.13.499, 17ª C. Cível, Rel. Des Luciano Pinto, julg. 27.11.2008, pub. 09.01.09.
98
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar
o pai ou a mãe que: II - deixar o filho em abandono. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 20 jan. 2015.
99
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 757.411 – MG, 4ª Turma. Recorrente:
Alexandre Batista Fortes. Recorrido: Vicente de Paulo Ferro de Oliveira Rel. Min. Fernando
Gonçalves, julg. 29/11/05, DJ 27/03/06, p. 299. Disponível em:
58
Neste julgado, o filho propôs ação contra seu pai a fim de obter condenação
por danos morais. Alegou que, o pai estava cumprindo com a obrigação alimentar,
porém seu genitor negligenciou-se com o dever se assistência moral e psíquica,
evitando toda forma de convivência entre eles e também privando o filho de conviver
com sua meio irmã. Assim sendo, sustentou o demandante que toda a situação lhe
causou transtornos ensejando assim a reparação civil.
Por outro lado, o genitor alegou que manteve convivência com seu filho nos
primeiros oito anos de vida, o que foi interrompida pela conduta da mãe que fazia o
que podia para evitar essa convivência. O pai alega, ainda que por telefone, o
mesmo sempre buscava dar seu apoio ao filho.
Desta forma, o juiz singular decidiu pela inexistência do dano moral, uma vez
que, de acordo com o laudo pericial, era impossível vincular os sintomas
psicopatológicos à ausência paterna; além disso, corrobora o magistrado que a
questão interposta é motivada pela indignação advinda da revisão de pensão
alimentícia intentada pelo genitor.
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7169991/recurso-especial-resp-757411-mg-2005-0085464-
3/relatorio-e-voto-12899600> Acesso em: 20 fev 2015.
100
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 757.411 – MG, 4ª Turma. Recorrente:
Alexandre Batista Fortes. Recorrido: Vicente de Paulo Ferro de Oliveira Rel. Min. Fernando
Gonçalves, julg. 29/11/05, DJ 27/03/06, p. 299. Disponível em:
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7169991/recurso-especial-resp-757411-mg-2005-0085464-
3/relatorio-e-voto-12899600> Acesso em: 20 fev 2015.
59
101
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 757.411 – MG, 4ª Turma. Recorrente:
Alexandre Batista Fortes. Recorrido: Vicente de Paulo Ferro de Oliveira Rel. Min. Fernando
Gonçalves, julg. 29/11/05, DJ 27/03/06, p. 299. Disponível em:
<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7169991/recurso-especial-resp-757411-mg-2005-0085464-
3/relatorio-e-voto-12899600> Acesso em: 20 fev 2015.
102
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 514.350 – SP, 4ª Turma. Recorrente:
R A da S. Recorrido: J L N de B. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julg. 28/04/09, DJe 25/05/09.
Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/4138163/recurso-especial-resp-514350-sp-
2003-0020955-3/inteiro-teor-12209310> Acesso em: 20 fev 2015.
60
que estando presentes todos os requisitos para sua caracterização. Neste sentido,
tem-se o entendimento do Ministro Barros Monteiro que, no REsp n.º 757.411 – MG,
se mostrou contrário ao voto do relator, lembrando que não há unanimidade no
entendimento do STJ. Temos aqui seu posicionamento:
“Penso que daí decorre uma conduta ilícita da parte do genitor que, ao lado
do dever de assistência material, tem o dever de dar assistência moral ao
filho, de conviver com ele, de acompanha-lo e de dar-lhe o necessário afeto
[...] Penso também, que a destituição do poder familiar, que é uma sanção
do Direito de Família, não interfere na indenização por dano moral, ou seja,
a indenização é devida além dessa outra sanção prevista não só no
Estatuto da Criança e do Adolescente, como também no Código Civil
103
anterior e no atual. [...].”
103
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 757.411 – MG, 4ª Turma. Recorrente:
Alexandre Batista Fortes. Recorrido: Vicente de Paulo Ferro de Oliveira Rel. Min. Fernando
Gonçalves, julg. 29/11/05, DJ 27/03/06, p. 299. Disponível em:
<http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7169991/recurso-especial-resp-757411-mg-2005-0085464-
3/relatorio-e-voto-12899600> Acesso em: 20 fev 2015.
104
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 567164 ED/MG. 2ª Turma Cível.
Rel. Min. Ellen Gracie, julg. 18.08.09, DJe 11.09.09. Disponível em:
http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5399140/embdeclno-recurso-extraordinario-re-567164-mg>
Acesso em: 20 fev 2015.
61
importante ressaltar, que, por esses motivos, até o presente momento não houve
pronunciamento do Superior Tribunal Federal relativamente ao tema ora tratado.
Opostamente ao posicionamento do STJ sustentado até então, deve-se
destacar que é a violação do dever legal de manter a convivência familiar, conforme
previsto no artigo 1634105, II, do Código Civil, aliada a violação dos deveres de
guarda e educação, elencada no artigo 22 106 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, que possibilitam a reparação civil do dano moral proveniente do
abandono afetivo relação paterno-filial. Por conseguinte, não se trata de forçar um
pai a amar um filho, mas de responsabiliza-lo civilmente por descumprir um dever
jurídico.
Ademais, se fosse suficiente o argumento de que se estaria quantificando o
afeto para afastar a responsabilidade civil dos pais, teríamos aqui uma verdadeira
contradição, já que também não se pode quantificar a dignidade, a imagem, a honra,
ou quaisquer outros direitos da personalidade, e nem por isso o judiciário deixa de
conceder indenizações nos casos em que restam configurados danos a esses
direitos extrapatrimoniais.
No que diz respeito à decisão proferida pelo STJ, podemos citar como
exemplo, a importante lição de Maria Berenice Dias107:
“Profunda foi a reviravolta que produziu, não só na justiça, mas nas próprias
relações entre pais e filhos, a nova tendência da jurisprudência, que passou
a impor ao pai o dever de pagar indenização, a título de danos morais, ao
filho pela falta de convívio, mesmo que venha atendendo ao pagamento da
pensão alimentícia. A decisão da justiça de Minas Gerais, apesar de ter sido
reformada pelo STJ, continua aplaudida pela doutrina e vem sendo
amplamente referendada por outros julgados. Imperioso reconhecer o
caráter didático dessa nova orientação, despertando a atenção para o
significado do convívio entre pais e filhos. Mesmo que os genitores estejam
separados, a necessidade afetiva passou a ser reconhecida como bem
juridicamente tutelado.”
105
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer
que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos
filhos: II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584. Código Civil.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 20
jan. 2015.
106
BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda
e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e
fazer cumprir as determinações judiciais. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 30 jan. 2015.
107
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 417.
62
108
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp 1.159.242 – SP. Recorrente: Antonio Carlos Jamas
dos Santos. Recorrido: Luciane Nunes de Oliveira Souza. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Julgado em
24 de abril de 2012, DJe 10.05.12. Disponível em:< https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/
ita.asp?registro=200901937019> Acesso em: 12 jan. 2015.
63
CONCLUSÃO
somente na perda do poder familiar, conforme previsão do art. 1.638109, II, Código
Civil e do art. 24110 do Estatuto da Criança e do Adolescente, já que não cabe ao
poder judiciário forçar um pai a amar o filho.
O posicionamento apontado, entretanto, vem sendo modificado, conforme
observado no julgamento pronunciado pela Terceira Turma, publicado no Diário de
Justiça Eletrônico, em 10 de maio de 2012, conforme transcrição supramencionada
neste trabalho. Entende-se que não se está punindo a falta de afeto do pai para com
o filho, mas o descumprimento do dever jurídico de convivência familiar, aliado a
inobservância do princípio da afetividade. Deste modo, não se pode admitir que a
quebra de um dever jurídico fosse reprovável tão somente do ponto de vista moral,
cabendo ao judiciário o amparo aos direitos da criança e dos adolescentes de forma
positiva. Além do mais, não se pode esquecer a lição de Maria Berenice Dias 111,
para quem a destituição do poder familiar é um benefício ao pai que não quer
mesmo ser pai.
Entende-se que não há que se defender o uso irresponsável e imprudente da
reparação civil nos casos de abandono afetivo. De certo, apenas se fará possível à
reparação pecuniária do dano moral, nestes casos, se comprovada a existência dos
requisitos fundamentais da responsabilidade civil. Ademais, deve-se restar
comprovado o nexo de causalidade entre a conduta omissiva do pai e o dano
psicológico sofrido pela criança, o que apenas será possível com o apoio de laudos
médicos.
Salienta-se que, diante da carência de lei específica regulando o tema
abordado, a questão da indenização nos casos de abandono afetivo fica a critério
dos juízes, que deverão fazer uma análise amparada em laudos de especialistas e
de forma acertada e contextualizada, a fim de evitar a “indústria do dano moral”, mas
sem deixar de levar em consideração a impunidade dos pais que abandonaram seus
filhos de forma espontânea e sem justificativas.
109
BRASIL. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar
o pai ou a mãe que: II - deixar o filho em abandono. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 15 mar. 2015
110
BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão
decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem
como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.
Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 15 mar. 2015.
111
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 320.
66
A despeito disso, ainda que o poder judiciário não possa, de fato, obrigar um
pai a amar um filho, visto que o amor é um sentimento gratuito e livre de qualquer
imposição, observa-se que ele possui caminhos para responsabilizar os pais pelo
descumprimento de deveres jurídicos decorrentes do poder familiar. Desta maneira,
deve-se frisar a função pedagógica e preventiva da indenização nos casos de
abandono afetivo, fazendo com que o pai a entenda o valor do convívio familiar com
a sua prole, bem como amenizar a prática de condutas omissivas, responsáveis por
causar danos irreversíveis no desenvolvimento da personalidade dos filhos.
Diante do exposto, levando em consideração o longo caminho a ser
percorrido até a concretização da reparação civil nos casos de abandono afetivo na
filiação, buscou-se demonstrar a necessidade de uma proteção positiva por parte do
Estado em relação aos direitos da personalidade da criança e do adolescente, com
ênfase à dignidade da pessoa humana, pondo-os a salvo de qualquer atitude
descuidada, que implique prejuízo para o seu desenvolvimento moral, intelectual e
psíquico, direito fundamental que é assegurado pelo artigo 7º112 do Estatuto da
Criança e do Adolescente.
112
BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Art. 7. A criança e o adolescente têm direito a proteção
à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. Estatuto da Criança e do
Adolescente. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 15
mar. 2015.
67
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Estatuto da Família de Fato. 3 ed. São Paulo: Atlas,
2011.
______. Lei 10. 406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 10
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______. Tribunal de Justiça de São Paulo. 31ª Vara Cível Central. Processo nº
01.036747-0. Juiz de Direito Luis Fernando Cirillo. São Paulo, 05.06.2004.
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