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Direito de família
a) Introdução ao Direito de Família
● A família é uma instituição social pré-estatal
○ Tipologia social e histórica que traz a visão da família
● Direito Italiano
○ Família como sociedade natural pré-estatal
● O ser humano é o produto de todas as épocas anteriores
● Maxi-Família (Gregos e romanos)
○ A noção de família era de um grupo comandado por um patriarca
■ Era piramidal e hierarquizada
■ Todos eram servos do patriarca (Pater Família)
○ Deuses Lares e Penates
■ Eram cultuados
■ Sem a continuação por meio da família havia a crença que a pessoa
viraria uma alma penada
○ Culto aos antepassados
○ Por isso havia uma grande quantidade de adoções
○ Levirato
■ Instituto do direito de família em que tem a ideia de que tudo deverá
permanecer no direito original do pater
■ Falecendo o marido a mulher deveria permanecer na família, casando
com seu sogro ou com cunhado.
■ Mantida a ideia da rigidez do vínculo sanguíneo
○ Pater
■ Funções de magistrado e sacerdote
○ Status
■ Cada um executava um papel estipulado
● Brasil
○ Com a invasão portuguesas ocorreu um caráter híbrido da formação de famílias
○ Para os indígenas as famílias eram extensas
■ Se houvesse o casamento com uma mulher da tribo tupi guarani ela
tornava-se temericó, ou seja, toda a tribo tornava-se sua família
● Idade média
○ Visão de família incorporado pelo clero
■ Solenização do sacramento
○ O divórsio não existia, somente caberia às hipóteses de anulação do
matrimônio
■ Violência doméstica
● Continuavam casados mas com separação para dormir e comer
● Revolução Industrial
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○ Êxodo rural
■ Não é mais mantido o vínculo com as maxi-famílias
■ Desmembramento dos familiares
○ Torna-se uma família nuclear
■ Genitores e descendentes
■ Colaterais até terceiro grau
● 02º Guerra Mundial
○ Eficácia de irradiação dos direito fundamentais tendo a pessoa e sua dignidade
como papel central
○ Família como locus de desenvolvimento das aptidões pessoais
○ Possibilidade da não constituição da família
○ O afeto torna-se essencial
● Mudança de paradigma por três eixos
○ Horizontal
■ Igualdade entre os membros da família
● Dias lustricus
○ Os dias nos quais o recém nascido esperava para ser
reconhecido pelo pater como parte da família
● Reconhecimento da importância da mulher
■ Igualdade hierárquica entre as entidades familiares
● Casamentos, união estável, família não-parental, família
mosaico
○ Vertical
■ Igualdade na filiação
■ Anteriormente, dependendo de como os filhos foram gerados (dentro,
fora do casamento), a eles eram atribuído importância distinta
● Inclusão do sobrenome (apelido de família)
b) Entidades familiares
● Mais correto utilização de arranjos familiares
● Arranjos familiares
○ Casamentos, união estável, família não-parental, família mosaico
● Art. 227, CF
○ Direitos da criança envolvendo tanto a família como o Estado
● Definição de família
○ Ivone Castelano
■ O que seria a família, antigamente, possui requisitos teológicos, tais
como laços de sangue e morar na mesma residência.
○ Família, atualmente, deriva de um afeto qualificado (derivado de relação de
estabilidade, sociabilidade, interdependência)
■ Cada um de seus membros ocupam um lugar, sem estarem,
necessariamente, ligado por um vínculo biológico, não sendo rígida e
cabendo o desenvolvimento da personalidade
● Casamento
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Casamento
a) Princípios matrimoniais
● No modelo social de atitude, com grande influência religiosa, é o mais comum arranjo
familiar
● Desde a antiguidade, vinha acompanhado de um status e de uma máscara, tendo papéis
fixos a serem desempenhados
● Solenidade em homenagem aos deuses lares
○ Ritual atrelado a mitologia e à questões sacramentais
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b) Definição de casamento
● Pontes de Miranda
○ “É o contrato de direito de família que regula a união entre o homem e a
mulher”
○ Caráter solene que é constitutivo da família
○ Casamento ato
■ Manifestação de vontade
■ Tem a manifestação volitiva
■ Contrato
■ Casamento in facto
● Doutrina italiana
○ Casamento estado
■ Submete-se a determinadas regras que vão além da vontade
■ Produz o estado de casar
■ Caráter institucional
■ Casamento in fieri
● Doutrina italiana
● Antonio Junqueira de Azevedo
○ Posição eclética
■ “O casamento é fato social de que deriva acordo, contrato. No entanto,
há peculiaridades do casamento cujo conteúdo é mais extenso que o
patrimonialismo típico dos contratos”
○ Depois do encontro das vontades (contrato), o casamento se submete aos
efeitos matrimoniais
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c) Finalidade do casamento
● Disciplinar as relações sexuais entre os conjuges
● Proteção à prole
● Mútua assistência
○ Comunhão plena de vida
■ Cláusula geral
■ Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a
condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da
família. § 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu
o sobrenome do outro. § 2o O planejamento familiar é de livre decisão
do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de
coerção por parte de instituições privadas ou públicas.
○ Ideia espiritual de apoio e solidariedade
○ Material e moral
d) Efeitos do casamento
● Paridade de tratamento
○ Estatuto da mulher casada
○ Plena igualdade entre os membros da família
● Criação da família
● Modificação do estado civil dos cônjuges com eficácia erga omnes
● Passam a ser co-responsáveis pelos encargos da família nos limites de seus
patrimônios
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f) Impedimentos matrimoniais
● Conceito
○ Circunstâncias ou situações de fato ou de direito, expressamente
fixadas em lei, que veda a realização do casamento
● Art. 1521
○ Não podem casar:
■ I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco
natural ou civil;
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g) Suspensão
● Ao contrário dos impedimentos elas não culminam na nulidade do matrimônio, mas
sim no regime obrigatório da separação de bens
● Finalidade de que não haja confusão patrimonial
● Art. 1523. Não devem casar:
○ I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
■ Deverá casar com separação total de bens até o momento da partilha
dos bens do falecido para evitar a perturbação ou turbação patrimonial
e preservar o próprio nubente
○ II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da
sociedade conjugal;
○ III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha
dos bens do casal;
○ IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não
cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
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○ Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam
aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo,
provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para
o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a
nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na
fluência do prazo.
h) Invalidade
● Anulabilidade
○ Art. 1557
■ Hipóteses de erros
■ Há um prazo de três anos que, caso não se convalide, o casamento
poderá ser anulado em caso de erro dentro do direito de família
■ Deve verificar se no erro realmente havia vício de consentimento
■ Erro essencial
● Sobre a identidade do cônjuge
○ Não somente física (cível) como social
■ Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro
cônjuge: I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama,
sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a
vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime,
anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida
conjugal (Não há necessidade do trânsito em julgado); III - a
ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável que
não caracterize deficiência ou de moléstia grave e transmissível, por
contágio ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro
cônjuge ou de sua descendência;
■ Identidade civil
● Conjunto de atributos ou qualidade me que a pessoa se
apresenta no meio social
○ Art. 1550
■ Idade mínima de 16 anos
● Aprovação dos pais ou submissão ao juiz
○ Vício da vontade
● Nulidade
○ Os impedimentos matrimoniais levam a nulidade do casamento
○ Incapaz não se aplica mais no casamento nulo
■ Pode expressar sua vontade através do curador
i) Tipos de casamento
● Casamento por procuração
● Casamento religioso com efeitos civis
● Casamento putativo
○ Definição
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● Condição
○ Eficácia superveniente
j) Regime de Bens
● Definição
○ Pontes de Miranda: “São o complexo de normas que disciplinam as relações
econômicas entre marido e mulher, durante o matrimônio”
● Regime legal x Regime obrigatório
○ Existem regimes imperativos, leia-se obrigatório, já previsto no Código Civil
■ Separação obrigatória de bens
○ O regime legal é previsto em lei mas não impositivo às partes, sendo que estas
podem optar por ele
● Tipos de regime de bens
○ Separação obrigatória de bens
■ Não há opção aos nubentes
■ Interpretação restritiva, já que a norma é excepcional
■ Art. 1641
● É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I -
das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior
de 70 (setenta) anos; III - de todos os que dependerem, para
casar, de suprimento judicial.
■ Súmula 377
● “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os
adquiridos na constância do casamento”
● Foi revalidado pela jurisprudência mas, tecnicamente, continua
em vigor
■ Não existe mais o bens reservados da mulher, não havendo qualquer
diferenciação
○ Separação convencional, consensual e voluntária (arts. 1687-1688)
■ Autonomia privada
■ Os cônjuges optam para separação total
■ A união é baseada no afeto, não tendo coligação patrimonial
■ Esta caminhando para esse uso comum
■ Antes de 2002 precisava da outorga do cônjuge mesmo neste tipo de
separação, atualmente não é mais necessário, mesmo dentre aqueles
que realizaram a união em momento anterior ao código dentro deste
regime
■ Súmula 377
● Comunicação dos bens aquestos
● Aplicação nos casos em que um dos cônjuges enriquece muito
mais
○ Comunhão universal (arts. 1667-1671)
■ Autonomia privada
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● Pacto antenupcial
○ Artigos 1653 a 1657
○ É um negócio jurídico do direito de família
■ Acordo de declaração de vontade mas a autonomia privada não é ampla
e se submete ao aspecto institucional
○ Não são feitos em todas as situações pois, normalmente, os cônjuges chegam a
conclusão de que o regime de bem seguido será o legal, ou seja, o de separação
parcial de bens
○ Pode ser nulo se não seguir o regime legal
■ Aplica-se a comunhão parcial, já que é o regime legal que aplica-se
quando o pacto for nulo
● Imutabilidade do regime de bens
○ Era a regra antes do Código Civil de 2002
○ Mutabilidade controlada
■ Agora, é possível mudar o regime de bens, no entanto precisa ter a
anuência dos cônjuges e passa por um processo judicial para avaliação
do MP e do juiz
● Para evitar fraude ao credor
● Vara de Família e Sucessões
União estável
● Antes, filhos de casamento eram denominados legítimos e filhos de união estável eram
“naturais” (sentido pejorativo)
● Concubinato
○ Súmula 380 STF
■ Reconhecimento de uma sociedade de fato
■ Permite partilha do acervo patrimonial adquirido do esforço comum
(como se fosse uma comunhão parcial de bens)
■ Hipótese de indenização por serviços domésticos prestados pela mulher
caso esta não trabalhasse fora remuneradamente
○ Art. 226, parágrafo 3º
■ Reanálise: União estável passa a ser reconhecida
■ Concubinato puro (o atual concubinato, denominado união estável) e
concubinato impuro (derivado de uniões paralelas, não considerada
entidade familiar)
● Art. 1723
○ É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a
mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
● Art. 1727
○ Concubinato atual (antigo concubinato impuro)
○ “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar,
constituem concubinato.”
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● Lei 8971/94
○ Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão
● Lei 9278/96
○ Dispensa o critério temporal
● Fidelidade é espécie do gênero lealdade (entendimento posterior)
○ Adultério não é por si só causadora de dano moral
○ Pode ser em situações específicas, como no caso da figura pública
● Na união estável se comunicam os bens aquestos
a) Divórcio Judicial
● A separação judicial difere-se do divórcio, sendo a primeira o fim da sociedade e a
segunda a dissolução total do vínculo
● A pessoa separada não poderá casar-se, pois ainda possui vínculo
Parentesco
a) Conceito
● Filiação
○ Corresponde ao 03º eixo
○ Eixo vertical
○ Igualdade entre os filhos
○ Parentesco, filiação e investigação de paternidade
■ Se relaciona com os três eixos
● O eixo presente no parentesco, filiação, é o eixo vertical
● Definição de parentesco
○ Pontes de Miranda
■ Relação que vincula entre si pessoas que descendem uma das outras,
ou, de autor comum (consanguinidade), que aproxima cada um dos
cônjuges aos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece por
ficção jurídica entre o adotado e o adotante
○ Que vincula pessoas entre si
■ Consanguinidade – pessoas que descendem uma das outras – caráter ad
infinitum.
○ Que próxima cada um dos cônjuges
■ Por afinidade – parentes do outro cônjuge, não quer dizer que eu sou
parente do meu cônjuge.
○ Por ficção jurídica
■ Figura da adoção
■ Pontes de Miranda
● Adoção imita a natureza – ainda que não haja um risco
genético, há uma noção moral – parentesco cível, normativo,
em que se imita o percurso da natureza.
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● Agnação x Cognação
○ Agnação
■ Lado consanguíneo masculino
● Qual a utilidade do termo Parentesco no Código Civil?
○ Herança
○ Impedimentos
○ Alimentos
○ Nepotismo
● Parentesco por afinidade
○ Vínculo que une uma pessoa aos parentes de seu cônjuge ou companheiro
○ Não existe afinidade de segundo grau
● Art. 1553, CC.
○ Natural (consanguinidade)
○ Civil
○ Outra origem
■ Filhos havidos por fecundação
● Fecundação homóloga ou heteróloga
○ Homóloga: Quando o material fertilizante pertence ao
casal.
○ Heteróloga: Quando o material fertilizante é de terceiro
– Desbiologização.
● RESP 1067438/RS – Rel. Min. Nancy Andrighi
○ A filiação na tendência contemporânea: Somente poderá vingar no terreno da
intensidade e afetividade que unem pais e filhos independentemente da origem
biológica genética.
● Presunção de filiação
○ Art. 1597, CC
○ Cláusula Pater Is.
● Autoridade parental
○ Novos paradigmas
● Adeltocentrismo
○ Poder dos pais centralidade com bem estar dos filhos
○ Núcleos extensos
■ Maxi Famílias
■ Núcleos de produção
● Pater representava poder geral
○ Poder de sacerdote
■ Guardava os segredos
■ Deuses lares
○ Poder de vida ou morte prevaleceu por muito tempo
○ Afeto não era o elemento nodal das relações
■ Pátrio poder se disseminou muito no nosso ordenamento
■ Território gigante
● Paidocentrismo
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■ Norma paidocêntrica
● Brasil tendia a adotar o modelo francês
● Ideia de necessidade de socialização
■ Sopesamento
● Analisar as condições de estudo
● Psicólogos, assistentes sociais , etc
● Se for constatado que não é suficiente, não será indeferido
automaticamente, mas requisitado que medidas sejam tomadas
para tornar suficiente o método de ensino
● Ver o que é melhor para cada criança no caso concreto
b) Guarda
● Divórcio não extingue a autoridade parental mas altera as relações
○ Deve prevalecer o interesse da criança/adolescente
■ Nós X ninho
● Ideal que os nós foram desatados de maneira consensual
● Arts. 1583 e 1584
○ Visão paidocêntrica
○ Quando estão casados se chama guarda comum
○ Guarda dissolvida pode ser unilateral ou compartilhada
■ Unilateral quando uma das partes abdica, aceita ficar com o direito de
visita
● Pode haver quem substitua os pais na guarda, se provando o
melhor interesse da criança (não é definitivo)
● Quem não tem a guarda supervisiona aquele que tem (isso não
pode caracterizar abuso de poder)
■ Guarda compartilhada
● Responsabilização conjunta + exercício de direitos e deveres
● O tempo de convívio deve ser dividido de forma equilibrada
(não cronometrada)
○ Art. 1584 praticamente obriga o juiz a instituir a guarda compartilhada
■ Magistrado deve explicar didaticamente o que significa tal guarda, sua
importância, sanções pelo descumprimento, etc
■ Interpretação sistemática
● Guarda alternada pode ser instituída por um determinado
período (alguns meses, por exemplo)
○ Guarda atributo atrelado à autoridade parental
● Espécies
○ Unilateral
■ Juiz idealmente deve estabelecer os termos das visitas
■ Que dia, horário, lugares, festas de fim de ano
○ Nidal
■ Modelo muito adotado na Europa ○ ideia alemã de “ninho” (nest
modell)
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c) Alienação parental
● Prejudica a todos os envolvidos
● Fenômeno/Síndrome da exclusão parental
● Família é o local onde os indivíduos desenvolvem seu direito pessoal de personalidade
○ Não é correto algum membro destruir tal projeto existencial
● Definição
○ Estratégias do pai ou da mãe que desejam afastar injustificadamente os filhos
do outro genitor, a ponto de desestruturar a relação entre eles
● Lei 12.310/10
○ Art. 2º: alarga o espectro de quem pode ser o alienante
● Interferência na formação psicológica da criança/adolescente
● Promovida ou induzida pelos genitores, avós ou terceiros
● Prejuízos manifestos no vínculo
Alimentos
a) Conceito
● São prestações pecuniárias necessárias para suprir necessidades indispensáveis à
sobrevivência daqueles que não conseguem se manter pelo trabalho próprio
● Necessidades materiais e aquelas para manter uma vivência social
○ Condição moral e existencial/social da pessoa
● Se leva em consideração o patrimônio dos alimentantes, mas não levar ao exagero
○ Criança de 2 anos não precisa de milhões
● Trabalho
○ Impossibilidade por questões etárias, por exemplo
● Ligação com direito de personalidade
○ Dignidade humana
b) Natureza jurídica
● Alimentos que decorrem da lei (art. 1694 e seguintes do CC)
○ Preciso que exista vínculo de parentesco, casamento ou união estável
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○ Exemplos
■ Irmãos na ausência de um ascendente alimentante
■ Idoso pode exigir de todos os devedores de forma solidária
■ O que pagar de forma completa pode pedir os valores de volta dos
outros devedores
○ Alimentos avoengos
■ Avós pagando para netos
■ Responsabilidade subsidiária (na falta dos pais) e complementar (não é
obrigação primária)
■ Deve ser feita ação anterior provando que os pais não podem pagar,
antes de exigir dos avós?
● Não é pacífica a jurisprudência
■ Mesmo sendo chamada posteriormente para prestar alimentos, deve ser
analisado a necessidade-possibilidade
■ Exemplos
● Gastos com medicamentos
○ É possível acionar os avós dos dois lados (maternos e paternos)
■ Pelo fato de estar subindo um grau de parentesco
■ Litisconsórcio passivo facultativo ulterior
● Reciprocidade
○ O dever não é só de pai para filho, mas pode ser de filho pros pais também
○ Irrenunciabilidade
■ O titular dos direitos ao alimentos não pode renunciar em caráter
definitivo ○ é diferente o direito à prestação
■ Em âmbito de acordo, aceitar que algumas prestações vencidas serão
perdoadas
■ Jurisprudência é dividida nesse ponto, mas vem reconhecendo que
entre ex cônjuges podem abrir mão do direito a receber alimentos
● Existe súmula 379 do STF contrário a essa posição de
possibilidade de renúncia
● Orientação 263 STJ: referência ao art 1707 CC, não impede que
seja reconhecida eficaz a renúncia (irrenunciabilidade seria
apenas no direito de família)
● Irrepetibilidade
○ Alimentos não podem ser repetidos/revistos
○ Exemplo
■ Descoberta posterior que quem pagava não era o pai
○ Art. 186
■ Possibilidade de regresso contra o pai “verdadeiro”
■ Responsabilidade subjetiva
● Não possibilidade de transação
○ Se admite transação entre as prestações, principalmente as vencidas
■ Exemplo
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d) Espécies de alimentos
● Quanto à natureza
○ Naturais ou civis
○ Naturais abarcam os indispensáveis à sobrevivência
■ Habitação, vestuário, despesas médicas
○ Civis
■ Manutenção da condição social, cultural, etc
● Quanto à causa
○ Legais, voluntários/convencionais, indenizatórios
○ Gravídicos
■ Prestação focada a abarcar custos adicionais/complementares
■ Por exemplo algum tipo de alimentação especial, psicólogo, exames
complementares
■ A partir do momento que nasce, muda a natureza da pensão
■ Na fixação, juiz precisa verificar:
● Indícios fortes de presunções de parentalidade do alimentante
(art. 1597 CC ou por provas no processo, fotos, conversas, etc)
indenizatórios decorrem de atos ilícitos
● Quanto à finalidade
○ Definitivos
■ Definido por acordo ou sentença transitado em julgado
○ Provisórios
■ Fixado antes da sentença, normalmente liminarmente
■ Há prova pré constituída do vínculo de parentesco
○ Provisionais
■ São preventivos e também fixados inicialmente
■ Ideia acautelatória
● Sem prova pré constituída
○ Transitórios
■ Decorrem de construção jurisprudencial
● Aplicado em casos de rompimento de vínculos entre cônjuges e
companheiros ○ noção de igualdade
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e) Casos práticos
● Normalmente necessidades do menor são presumidas
○ Construção jurisprudencial leva a cerca de 30% sobre os rendimentos líquidos
do alimentante
● Divisão
○ Uma parte para seu sustento, uma parte para seu patrimônio, uma parte para o
alimentado
● Valor
○ Quando não é apresentado vínculo empregatício, existe o costume de se aplicar
o valor de um salário mínimo
○ Previsão constitucional (art. 7º ) de que não pode condicionar o valor a salário
mínimo, mas é amplamente aceito pela jurisprudência
● Possibilidade de estabelecer um valor e dizer que será ajustado conforme a inflação
○ Forma de correção pode ser escolhida em acordo
○ Correção é importante principalmente no casos dos alimentos vencidos
● Em caso do alimentante ser empregado, entra 13º, férias, FGTS, etc?
○ Critério da verba ser indenizatória ou remuneratória (eventual X habitual)
● Em termos de acordo, pode ser adicionada parcela excepcional
○ Ex: matrícula no começo do ano, despesa no dentista, etc
● Jurisprudência aconselha ser sempre em forma de pecúnia, inclusive para medir
posteriormente o inadimplemento
● Compensação por pagamento de outras formas
○ Ex: não pagou em dinheiro por 3 meses mas fez mercado pro filho, comprou
tênis,etc
■ Pessoa não respeitou o título fixado
■ Gastos extras são considerados doação (mera liberalidade)
● Questão de previsibilidade
● Não fica exonerado de pagar as prestações atrasadas
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