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DIREITO DE FAMÍLIA – 6º PERÍODO – PROF.

ADRIANA 1

Direito de Família I – Prof. Adriana Martins Silva

Entidades familiares
“Família é a construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas
que conformam modelos de comportamento. Dispõe de estruturação psíquica na qual
todos ocupam um lugar, possuem uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos
filhos –, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente.” (Maria
Berenice Dias)

É essa estrutura familiar que interessa investigar e trazer para o direito. É a


preservação do lar no seu aspecto mais significativo: lugar de afeto e respeito.

O fato social ocorre, vem à tona, aparece num cenário diferente dependendo da
época, e se organiza através de regras culturais. Até tempos atrás, a cultura que
tínhamos para uma pessoa se unir à outra era o casamento. A questão cultural tem
uma importância muito grande na definição de família.

De uma forma simplista, a professora Maria Berenice Dias diz que cada um ocupa um
lugar. O sentido de família seria o lar, um lugar de afeto e respeito. Se cada um de nós
ocupa um lugar, mesmo ocupando esses lugares, nem sempre existe a ligação
biológica. Não é por não ter o mesmo sangue que uma pessoa não pode ser
considerada da mesma família que outra.

 As diversas formas de constituição de família:

1) Família matrimonial:

O primeiro módulo de família é o matrimonial. Sob a justificativa de manter a ordem


social, tanto o Estado como a Igreja acabaram se imiscuindo na vida das pessoas. Na
tentativa de regular as relações afetivas, assumiram postura conservadora para
preservar estrito padrão de moralidade. As pessoas se submetiam à isso por todo o
contexto histórico e cultural. Muitas vezes a noiva nem conhecia o noivo, o que regia
era o casamento era o interesse econômico, financeiro. A relação íntima do casal não
era o objetivo do matrimônio. Só tinha validade o casamento na igreja católica.

2) Família informal:

Foge da formalidade de toda a influência do Estado e da igreja no tipo de família que o


povo achava que era certa.

Resumos elaborados por: Bruna Moreschi, Betina Akashi, Carolina Ritzman, Isabella Mombelli, João
Guilherme Tulio e Victoria Slaviero.
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Diante desta realidade, destas novas estruturas familiares, a CF de 88 acabou por


proteger o que chamou de união estável, salientando a recomendação de sua
conversão em casamento. As leis de 1994 e 1996, que vieram a regular esta nova
espécie de família, acabaram por copiar o modelo oficial do casamento. Também o CC
de 2002 age desta forma, ao impor requisitos para o reconhecimento da união estável,
que gera deveres e cria direitos dos conviventes. Assegura alimentos, estabelece
regime de bens e garante direitos sucessórios.

Neste momento também muitos doutrinadores criticam essa fora de regulamentação,


dizendo que pouco resta à vontade do par, sendo que vários afirmam que a união
estável transformou-se em casamento por usucapião, ou seja, o decurso do prazo
confere o estado de casado.

O Estado acaba por intervir numa esfera não desejada pelos conviventes, sendo por
muitos questionada esta intervenção em relacionamentos que escolhem seus próprios
caminhos e não desejam qualquer interferência. Se desejassem, poderiam ter
escolhido o caminho do casamento, com ampla interferência estatal.

As ditas famílias informais queriam fugir exatamente da formalidade, da ingerência do


Estado e da Igreja. Tanto que, depois de um certo tempo, o país se tornou laico.

Para atender às necessidades da família informal, o Código Civil foi bastante ineficaz.

Juridicamente falando, não há mais prazo para se instituir uma união estável.

3) Família homoafetiva:
Hoje caminha em harmonia dentro do nosso ordenamento jurídico. A Constituição
Federal de 1988 albergou como união estável tão somente aquela constituída entre
homem e mulher. Aqui reside a principal crítica doutrinária, pois nenhuma espécie de
vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família,
merecedora da proteção do Estado, pois a CF (art. 1o, III) consagra, como norma
pétrea, o respeito e a dignidade da pessoa humana.

A negativa de se emprestar direitos a essas uniões homoafetivas, em muitas ocasiões,


tinha por fundamento a falta de amparo legal. No entanto, com a lei Maria da Penha
(Lei 11.340/06, artigos 2o e 5o, parágrafo único), foram albergadas em seu conceito as
uniões homoafetivas.

Na interpretação literal da lei, a Constituição Federal de 1988 não apoia a união


homoafetiva. Mas, fazendo uma interpretação principiológica, hoje, o Direito de
Família contemporânea tem uma nova visão desse tipo de situação. Não se pode mais
interpretar o direito constitucional ao pé da letra, porque isso é muito ultrapassado. O

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que não está proibido expressamente, permitido está. Ou seja, se não se encontra
nem na Constituição, nem no Código Civil, nem em nenhuma outra lei uma proibição à
união homoafetiva, pode-se entender que esse tipo de união passou a ser permitida.

4) Família monoparental:

Quando o pai ou a mãe exerce várias funções. A Constituição de 88, ao alargar o


conceito de família, elencou como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer um dos pais e seus descendentes (artigo 226, §4o). Essa realidade, que hoje
atinge milhares de entidades familiares, receberam em sede doutrinária o nome de
família monoparental, como forma de ressaltar a presença de somente um dos pais na
titularidade do vínculo conjugal.

Aqui, existe uma polêmica em torno do poder familiar, que é o poder concedido pela
lei, o dever de cuidar. Essa situação tem aparecido muito, principalmente decorrente
de uma evasão do lar.

5) Família anaparental:

Não está ligada à questão sanguínea, e sim ao vínculo afetivo. Mesmo tendo a
Constituição Federal de 1988 alargado o conceito de família, ela ainda não conseguiu
abranger todas as formas existentes. O conceito de família não está mais ligado ao
conceito de casamento. Também não é mais necessária a diversidade de sexo. De igual
forma, não é mais necessária para a configuração de família a diferença de gerações.

Exemplo: avô que cuida do neto, tio que cria os sobrinhos depois que não tem mais a mãe
e/ou o pai. Os mais próximos excluem os mais remotos.

Configura-se pela convivência entre parentes, ou não parentes, com a finalidade de


criação.

6) Família pluriparental:

Reunião de várias famílias em uma só.

Várias são as denominações atribuídas a essa nova entidade familiar, constituída


depois do desfazimento de família anterior. São chamadas de reconstituídas,
recompostas, pluriparentais ou mosaico.

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Esta união é geralmente constituída por casais onde um ou ambos são egressos de
uniões anteriores, trazendo para a nova família seus filhos e muitas vezes tendo filhos
comuns, na clássica expressão: os meus, os seus, os nossos.

No entanto, nessas novas famílias, a tendência é considerar, ainda, como


monoparental o vínculo do genitor com seu filho, até porque o novo casamento dos
pais não importa em restrições aos direitos e deveres com relação aos filhos. (CC,
1.579, parágrafo único)

7) Família paralela:

É aquela família, como o próprio nome já nos sugere, paralela à oficial. Aquilo que chamamos
de concubina.

O legislador tratou de modo diverso a união estável e o concubinato. A união estável seria
aquela albergada pela lei, com intuito de constituição de família, enquanto o concubinato seria
aquela união clandestina, aquela união desagregadora da entidade familiar.

Estas relações paralelas são consideradas desprovidas de efeitos positivos na esfera jurídica.
Atualmente, não é nesse sentido que vem se inclinando a doutrina e decidindo a
jurisprudência.

Essas relações repercutem no mundo jurídico, porque estes concubinos convivem, tem filhos e
construção patrimonial comum. Aos que defendem a tutela jurídica destas uniões, o
argumento é o de que, quem mantém relacionamento concomitante com duas pessoas, sai
premiado.

8) Família eudemonista:

Surgiu então um novo nome para essa nova tendência de identificar a família pelo seu
envolvimento afetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual, vivendo um
processo de emancipação de seus membros.

A família hoje identifica-se pela comunhão de vida, de amor e de afeto no plano da igualdade,
da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca.

A família então pode ser aquela constituída apenas por um único indivíduo. Tanto que já
existem inúmeros julgados protegendo como bem de família o imóvel destinado à moradia do
devedor, ainda que seja ele solteiro e more sozinho.

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Casamento: disposições gerais

1. Espécies
O Estado admite duas formas de casamento: o civil (artigo 1512) e o religioso com
efeitos civis (artigos 1515 e 1516). Ainda que haja duplicidade de formas, o casamento
é regido somente por uma lei, o Código Civil, que regula os requisitos de sua validade e
seus efeitos, como os efeitos de sua dissolução. (a maioria dos prazos gira em torno de
90 dias).

a. Casamento civil
É realizado perante o oficial do Cartório do Registro Civil. Trata-se de ato solene,
levado a efeito por um celebrante e na presença de duas testemunhas, ou nas
dependências do cartório, ou em outro local.

A gratuidade da celebração do casamento civil é preceito constitucional (artigo


226, §1o da Constituição Federal), repetido no Código Civil (artigo 1512). Quando a
pobreza for declarada, sob as penas da lei, a isenção do pagamento das custas
estende-se à habilitação, ao registro do casamento e à primeira certidão de casamento
(artigo 1512, parágrafo único do Código Civil). Assim, basta que os nubentes firmem
singela declaração de falta de recursos para serem dispensados do pagamento das
custas.

b. Casamento religioso com efeitos civis


A histórica disputa entre Estado e Igreja em matéria matrimonial é que
empresta tanto prestígio à solenidade religiosa do casamento. É tal a importância
conferida ao casamento religioso, que a própria Constituição admite efeitos civis a este
ato (artigo 226, §2o da CF).

Basta o atendimento dos requisitos legais (artigos 1515 e 1516 do Código Civil)
para o casamento religioso ter efeitos civis. Não se realiza o ato civil. É suficiente
proceder ao registro do matrimônio para que se tenha por realizado o casamento
desde a celebração das bodas perante o ministro de Deus.

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A validade civil do casamento religioso está condicionada à inscrição no Registro


Civil das Pessoas Naturais, desde que atendida a providência de habilitação antes ou
depois do ato religioso. Os efeitos civis são admitidos a qualquer tempo.

Procedida à habilitação e ao registro, ainda que tardio, os efeitos civis


retroagem à data da solenidade religiosa (artigo 1515 do Código Civil). No caso de
prévia habilitação, o prazo para registro é de 90 dias. Ainda depois desse prazo, é
possível o registro, desde que efetuada nova habilitação.

Assim, realizado o casamento religioso sem as formalidades legais, poderá ser


inscrito no Registro Civil: basta que se proceda à devida habilitação perante a
autoridade competente (artigo 1516 do Código Civil).

As ações para invalidar o casamento obedecem os preceitos da lei civil. Assim,


anulado o casamento religioso, tal não afeta a validade do casamento civil, se ocorrido
o respectivo registro. Se entre a celebração do casamento religioso e o registro houver
um dos cônjuges contraído casamento civil com outrem, há impedimento para
efetuar-se o registro (artigo 1516, caput e §3o, do Código Civil).

Existe ainda a possibilidade de o ato religioso de qualquer credo servir para fins
registrais, tal como as cerimônias de casamento realizadas por religiões afro-brasileiras
e o casamento cigano.

c. Casamento por procuração


Ainda que não se possa dizer que seja uma espécie de casamento, o casamento
por procuração é uma modalidade de casar (artigo 1542 do Código Civil). A procuração
deve ser outorgada por instrumento público com poderes especiais. A procuração vale
pelo prazo de 90 dias. Por ausência de óbice legal, ambos os noivos podem ser
representados por procurador.

Para revogação do mandato, também é necessário instrumento público. Na


hipótese de a revogação não chegar ao conhecimento do mandatário e o casamento
ter sido celebrado, o mandante responderá por perdas e danos. Revogado o mandato,
em princípio, deveria ser reconhecida a nulidade absoluta do casamento.

No entanto, a lei o tem por anulável (artigo 1550, V, do Código Civil). Há a


possibilidade de o casamento ter “validade” na hipótese de, mesmo revogado o
mandado, ocorrer a coabitação entre os cônjuges.

d. Nuncupativo ou in extremis
É o nome dado para o casamento contraído quando um dos nubentes está em
iminente risco de vida (artigos 1540 a 1542 do Código Civil).

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Nesse tipo de casamento, é possível que a celebração ocorra sem um juiz de


paz, sem prévia habilitação, ou seja, não é necessário o atendimento de nenhum dos
requisitos legais.

Basta que estejam presentes seis testemunhas (artigo 1540 do Código Civil),
que não sejam parentes em linha reta ou linha colateral, até o segundo grau, dos
nubentes.

No prazo de 10 dias, as testemunhas devem confirmar o casamento perante


autoridade judicial que, antes de mandar registrar o casamento, procederá a uma
verdadeira investigação. Não prevê a lei a oitiva do cônjuge sobrevivente.

Este procedimento será dispensado se o enfermo convalescer e puder ratificar


o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.

Em qualquer das hipóteses acima, os efeitos do casamento retroagem à data de sua


celebração.

e. Casamento putativo
Trata-se de casamento nulo ou anulável, mas contraído de boa-fé por um ou por
ambos os cônjuges. Está regulado pelo artigo 1561 do Código Civil.

Só produz efeitos em relação ao cônjuge que agiu de boa-fé, e durante o


período que vai da data da celebração até o trânsito em julgado da sentença que o
desconstitui. Então, em relação a ele, a sentença tem efeitos ex nunc, do trânsito em
julgado para frente.

Para o cônjuge que agiu de má-fé, ou seja, que sabia da condição nulificante do
casamento, os efeitos da sentença são ex tunc, é nulo desde a sua celebração.

Quanto aos filhos, os efeitos subsistem sempre, independentemente da boa ou má-


fé dos genitores.

f. Casamento homossexual
A Constituição Federal e a legislação Civil não contemplam o casamento entre
pessoas do mesmo sexo. Porém, entende Maria Berenice Dias que não existe qualquer
impedimento, tanto no campo constitucional quanto no campo legal, ao casamento
homossexual.

Alega ainda que, dentre os impedimentos para o casamento, não se encontra a


diversidade de sexos do casal, de forma que o único obstáculo ao casamento entre
pessoas do mesmo sexo hoje é o preconceito.

Por outro lado, alguns doutrinadores alegam que o impedimento estaria


fundamentado no artigo 1565 do Código Civil, que diz que “pelo casamento, home e

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mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis


pelos encargos da família”.

Também alegam que a diversidade de sexos determinada pela União Estável


deve ser aplicada de forma análoga ao casamento.

O certo é que, com a Lei Maria da Penha (Lei 11.304/06), o conceito de família
foi ampliado e as uniões homoafetivas foram albergadas.

Roberto Arriada Lorea afirma que “a nova definição legal da família brasileira se
harmoniza com o conceito de casamento entre cônjuges, do artigo 1511 do Código
Civil, não apenas deixando de fazer qualquer alusão à oposição de sexos, mas
explicitando que a heterossexualidade não é condição para o casamento”.

Quanto aos transexuais, o direito vem sido reconhecido, inclusive temos vários
registros jurisprudenciais. Quem obteve a alteração de nome e de identidade de sexo
no registro civil, tem a possibilidade de casar com pessoa de sexo diferente do seu.

g. Casamento de estrangeiros
A Lei de Introdução ao Código Civil (LICC, artigo 7o) estabelece que a lei do país
onde está domiciliada a pessoa determina as regras gerais sobre direito de família.

Para a validade do casamento de estrangeiros no Brasil, vindo o casal a fixar


residência aqui, é necessário o registro da certidão de casamento, com a devida
tradução e autenticação pelo agente consular brasileiro, conforme determina a Lei de
Registros Públicos, em seu artigo 32.

h. Casamento consular
É o casamento de brasileiro realizado no estrangeiro, perante a autoridade
consular brasileira. O cidadão brasileiro que reside no exterior tem a opção de casar
conforme a lei pátria, no Consulado, caso não queira sujeitar-se à legislação local.

Deve o casamento ser submetido a registro, no prazo de 180 dias, a contar da


volta de um ou de ambos os cônjuges ao país de origem. O registro será feito no
cartório do domicílio dos nubentes ou, se não tiverem domicílio certo, no 1o Ofício da
capital do estado que passarem a residir.

2. Conversão da união estável em casamento


O artigo 226, §3o, da Constituição Federal fala da possibilidade de conversão da
união estável em casamento, e determina que esta deverá ser facilitada.

Alguns entendem que a necessidade do pedido de conversão ser formulado


judicialmente (artigo 1726 do Código Civil) implicaria em um fator complicador, e não
facilitador, uma vez que implicaria na contratação de advogado, pagamento de custas
e até mesmo a produção de provas.

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Rodrigo da Cunha Pereira fala que verifica-se neste artigo um aparente empecilho
para a conversão da união estável em casamento – em comparação à Lei 9.278/96 –,
que é o requerimento perante o juiz competente. Essa exigência confronta com o
disposto no artigo 226, §3o, in fine, que preceitua que a lei deverá facilitar a conversão
da união estável em casamento.

No entanto, a justificativa para tal solenidade do pedido é que, com a conversão,


os efeitos serão retroativos.

Se na união estável o regime de bens a vigorar é o da comunhão parcial, na


inexistência de estipulação contrária, e havendo a conversão dessa união estável, não
significa que o regime de bens tenha que ser mesmo.

Os conviventes poderão escolher o regime de bens que melhor lhes aprouver,


salvo a imposição legal do regime de separação obrigatória de bens, pelo fato de um
ou ambos os conviventes estarem incursos no artigo 1641 do Código Civil. Tal hipótese
pode levá-los a permanecer em união estável, onde o regime de bens continuará
sendo o da comunhão parcial.

A corroborar o acima expendido, cita-se o pensamento de Maria Berenice Dias:


“Essa limitação, no entanto, não existe na união estável, não cabendo interpretação
analógica para restringir direitos”. Nessa hipótese, é mais vantajoso ser companheiro
do que cônjuge.

3. Natureza jurídica do casamento: há discussão se o casamento é instituo de direito


público ou privado, por conta desta discussão se estabeleceram três correntes.
a. Corrente contratualista
Influenciada pelo direito canônico, que vê o casamento como um contrato de
vontades convergentes para a obtenção de fins jurídicos.

Essa tese contratualista parte dos elementos que compõem o casamento, ou seja,
sujeito, objeto e forma. No casamento, há presença de sujeitos que, se desejarem se
casar, devem seguir um certo procedimento para verificar se são capazes para tanto.

Leva-se em conta o contrato nesta acepção que o recoloca no plano dos negócios
jurídicos sem feição patrimonial direta. E tem por objeto um comportamento, logo,
poder-se-ia referir que no âmbito do casamento há comportamentos que constituem
objeto do contrato. Haveria limites, obstando regular certos tipos de relações no pacto
antenupcial.

No casamento, a forma jurídica tem grande relevância. Juridicamente, o casamento


também é uma solenidade, e neste aspecto também se identifica com outros

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contratos (por exemplo, a compra e venda de imóveis). O excesso de solenidade não


desnaturaria a feição contratual. O distrato se operaria através do divórcio.

b. Corrente institucional
Destaca o conjunto de normas imperativas a que aderem os nubentes, sendo que
quem casa forma uma instituição. Quem defende essa teoria levanta alguns
argumentos favoráveis a esta definição.

O primeiro argumento é que, no contrato, os interesses são divergentes, e, no


casamento, são coincidentes. Sustenta-se que quando alguém deseja comprar e outro
vender alguma coisa, os interesses tem a mesma direção, mas sentidos opostos. Já no
casamento, o necessário é que os interesses sejam no mesmo sentido e direção.

O segundo aspecto é que o contrato não pode recair sobre relações subjetivas, e o
casamento contempla tanto relações que são exteriores à conjugalidade quanto as que
são interiores, exclusivamente pertinentes aos cônjuges. O casamento não pode ser
um contrato porque compreenderia, se o fosse, relações que não podem ser objeto de
avença.

O terceiro fundamento seria o de que o objeto do contrato, algo determinado ou


determinável, não estaria presente no casamento, o qual, exatamente por incluir
relações internas, nem sempre corresponde a um objeto dessa ordem.

O quarto argumento está fundado na perenidade, característica que dá ao


casamento um sentido de permanência. É que o contrato liga-se à dinâmica, o que
circula normalmente no trânsito das relações jurídicas não-perenes, em regra pré-
determinadas e destinadas a certa transitoriedade. Quem compra não celebra um
contrato para que se prolongue no tempo indefinidamente.

Exemplifica-se: a compra e venda é instantânea, ou, quando muito, de execução


diferida. Já o casamento, ainda que admitido por exceção o divórcio, tende a ser
vitalício. Enquanto neste haveria o sentido de permanência, no contrato revelar-se-ia o
sentido de transitoriedade.

Em quinto e último lugar, o contrato pressupõe a autonomia da vontade, expressão


com alguma dubiedade que significa espaço de auto-regulamento de interesses
privados, normalmente presente nos negócios jurídicos, excetuadas hipóteses como a
dos contratos de adesão. A regra é a da autonomia da vontade nos contratos, a
exceção é a ausência desse espaço de auto-regulação: no casamento, ocorreria o
inverso.

A regra é que não haja autonomia: ou casa segundo os ditames legais imperativos,
ou casamento civil válido não há. É certo que os nubentes podem, em regra geral,

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escolher o regime de bens, e isso menciona, quase como exceção, respeito à


autonomia da vontade. Desse modo, o que seria regra no contrato, passa a ser
exceção no casamento. E o que é regra no casamento, é exceção no contrato.

c. Corrente eclética
Vê o casamento como ato complexo: um contrato quando de sua formação e uma
instituição no que diz respeito ao seu conteúdo.

De um lado, o casamento assemelha-se a um contrato, e, de outro, o


reconhecimento de que a vontade não é suficiente para que o casamento venha a
existir validamente. É necessário que se agregue a manifestação do Estado, atestando
o cumprimento de um conjunto de requisitos, na presença de uma autoridade com
poderes preordenados.

Para essa corrente, o casamento é um ato de natureza especial, sem feitio


patrimonial direto. As razões que fundamentam essa conclusão são as seguintes: a
formação do ato que leva ao casamento depende da livre vontade das pessoas. É um
ato jurídico em sentido amplo, limitado em seu conteúdo mas não na sua formação.

Ademais, nem todos os negócios jurídicos tem feição patrimonial. O casamento


poderia juntar-se a alguns que não a tem, assim como o testamento, que apenas
designa tutor, sem deixa patrimonial.

O núcleo do contrato é o acordo de vontades, e de um modo geral esse também é o


núcleo do casamento.

4. Invalidade do casamento
a. Quadro sinótico
i. Casamento nulo (artigos 1548 e 1557)
ii. Casamento anulável (artigos 1550 e incisos)
iii. Anulação do casamento por erro essencial (artigos 1556 e 1557)
b. Pressupostos
i. Anterioridade do defeito ao casamento
ii. Desconhecimento do defeito pelo cônjuge enganado
iii. Insuportabilidade da vida em comum
c. Prazos para anulação (art. 1560, I a IV, CC:
i. 180 dias I (incapacidade, doença mental).
ii. 2 anos II (autoridade celebrante).
iii. 3 anos III (casos do art. 1557).
iv. 4 anos IV (coação).

Atos Nulos  Graves  Atingem ordem pública  Efeito ex tunc (retroage: da


celebração do casamento em diante))

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Atos Anuláveis  Graves  Danos reparáveis  Efeito ex nunc (não-retroage: através


do momento em que foi declarado, da sentença transitada em julgado).

* Seja o casamento considerado nulo ou anulável, retorna-se à sua qualificação


anterior: solteira/solteiro, diferente de quando ocorre a perda do prazo, que são
decadências, restando apenas como alternativa o divórcio, porém a qualificação
passará a ser de divorciada/divorciado.

 Efeitos:
Arts 1561 e seguintes.

a) Boa-fé (o cônjuge que não tiver conhecimentos, não sofre efeitos)


b) Ressalva dos filhos (não sofrem efeitos)

Trata o art. 1561, CC, da boa-fé e má-fé no casamento. Em relação aos filhos, os
efeitos surtirão mesmo com a sentença anulatória ou mesmo quando o casamento for
nulo. Contudo, se somente um dos cônjuges estava de boa-fé, somente este e os filhos
aproveitarão dos efeitos civis. Contudo, se ambos estiverem de má-fé, os efeitos civis
apenas ocorrerão aos filhos.

A parte que requerer a nulidade ou anulação do casamento, separação judicial ou


dissolução de união estável poderá cumular pedido cautelar de separação de corpos
(art. 1562, CC).

A sentença que decreta a nulidade do casamento possui efeitos ex tunc,


retroagindo à data da celebração, resguardados os direitos de terceiros (art. 1563, CC).
As penalidades ao cônjuge culpado são a perda das vantagens havidas do cônjuge
inocente e a obrigação de cumprir as promessas feitas no contrato antenupcial (art.
1564, CC)

* O pacto antenupcial vem com o propósito de estipular acordos que fogem à lei. Por
ex, se as partes desejam um casamento com um regime de comunhão diferente do
parcial, isto deve ser acordado no pacto antenupcial.

INVALIDADE DO CASAMENTO

 Casamento Nulo:
Hipóteses: bigamia (art. 1448, II e 1521, VI)/ Incesto (art. 1548, II e 1521, I, II, III, V)/
Homicídio (art. 1548, II e 1521, VII)/ Enfermidade mental (art. 1548, I).

a) Doente Mental, sem discernimento (art. 1548, I, II, CC)

b) Por Impedimento (não podem casar) (art. 1549, art. 166, I, CC):

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I. Impedimentos Matrimoniais: Incidência de regra vedativa para a


celebração do casamento, art. 1521, CC, oponíveis a qualquer tempo
por pessoa capaz.

 Casamento Anulável:

a) Causas Suspensivas (não devem casar até consertar a situação): Situação específica
do agente ou agentes, art. 1523, CC, oponíveis até proclamas, por parentes em linha
reta ou colaterais, até segundo grau.

b) Causas de Anulação (art. 1550, CC)

Falta de idade / Falta de Consentimento / Vício de vontade: erro essencial /


Incapacidade para consentir / Mandato revogado / Incompetência da autoridade
celebrante.

Prazo decadencial: O exercício do direito à invalidação do casamento nulo é vitalício,


ao passo que as questões de anulabilidade devem obedecer aos prazos estipulados
para contestação.

Legitimidade ativa: Qualquer interessado ou o Ministério Público, motivado por


qualquer pessoa, ou de ofício, art. 1549, CC.

ANULÁVEL (arts. 1550 e 1558, CC)


 Hipóteses:

a) Por motivo de idade: homens e mulheres menores de 16 anos. (art. 1550, I, CC).

O prazo é decadencial: 180 dias contados do dia em que perfez a idade de 16


anos (art. 1560, §1º) ou 180 dias contados da celebração do casamento (art. 1560,
§1º).

A legitimidade ativa para pleitear a anulação do casamento é o cônjuge menor


(art. 1552, I) ou os representantes legais ou ascendentes do cônjuge menor (art. 1552,
II e III).

Contudo, cabe ressaltar que não se anula, por motivo de idade, o casamento de
que resultou gravidez (art. 1551, CC). O menor que não atingiu a idade núbil poderá,
depois de completá-la, confirmar seu casamento, autorizado por seus representantes
legais ou com suprimento judicial.

Resumos elaborados por: Bruna Moreschi, Betina Akashi, Carolina Ritzman, Isabella Mombelli, João
Guilherme Tulio e Victoria Slaviero.
DIREITO DE FAMÍLIA – 6º PERÍODO – PROF. ADRIANA 14

b) Ausência de Autorização do Representante (art. 1550, II, CC).

O prazo é de 180 dias, contados do dia em que cessou a menoridade (art. 1555,
caput e §1º), ou 180 dias contados da data de celebração do casamento (art. 1555 §1º)
ou ainda, 180 dias, contados da morte, se o cônjuge não autorizado morre antes de
180 dias de completar 0s 18 anos (art. 1550, II).

A legitimidade ativa para pleitear a anulabilidade do casamento cabe ao cônjuge


que casou sem autorização (art. 1555, caput), representantes legais (art. 1555, caput)
ou os herdeiros necessários (art. 1555, caput).

c) Erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge: art.. 1550, III, 1556 e 1557, CC)

O erro essencial deve ter ocorrido antes do casamento, sem o conhecimento do


outro cônjuge, e que gere uma insuportabilidade de manter o casamento.

I. O que diz respeito à identidade, honra e boa fama;


II. A ignorância de crime, que por sua natureza, torne insuportável a
convivência;
III. A ignorância de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e
transmissível;
IV. A ignorância de doença mental grave.

O prazo para pleitear a anulabilidade do casamento quanto à erro essencial é de 3


anos, contados da data de celebração do casamento (art. 1550, III).

A legitimidade para o pedido é do cônjuge que incidiu em erro (art. 1559).

 Exceções: A coabitação do cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, havendo


ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV, do art.
1557, CC. CF art. 1559.

d) Incapaz de consentir ou de manifestar, de modo inequívoco, o consentimento:


art. 1550, IV
O prazo para pleitear a anulabilidade é de 180 dias, contados do dia em que
cessou a incapacidade (art. 1555, caput e §1º), ou 180 dias contados da data de
celebração do casamento (art. 1555, 1º) ou ainda, 180 dias da morte do
relativamente incapaz, se este morrer antes de atingir a capacidade (art. 1555, §1º).
A legitimidade ativa é do cônjuge incapaz (art. 1555, caput), dos representantes
legais (art. 1555, caput e §1º) e dos herdeiros necessários (art. 1555, caput e §1º).
 Exceções: não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem
assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo
manifestado sua aprovação (art. 1555 §2º).

e) Mandatário com poderes revogados ou invalidado: art, 1550, V e § único).

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Guilherme Tulio e Victoria Slaviero.
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O prazo para pleitear a anulabilidade é de 180 dias, contados a partir da data do


conhecimento da celebração pelo mandante – art. 1560, §2º.

A legitimidade ativa é do cônjuge mandante (lei é omissa).

 Exceções: por revogação ou invalidade do mandato não se anula o casamento no


qual sobreveio.

f) Coabitação dos cônjuges (art. 1550, V).


Autoridade incompetente (art. 1550, VI):

Prazo para pleitear a anulabilidade é de 2 anos da celebração do casamento – art. 1560, II.

A legitimidade ativa é dos cônjuges (lei é omissa).

 Exceções: subsiste o casamento celebrado por quem, sem possuir competência


legal, exercer publicamente as funções de juiz de casamento e tiver registrado o
ato no Registro Civil – art. 1554.

g) Coação (art. 1558):


Prazo para pleitear a anulabilidade é de 4 anos, contados da data celebração do
casamento – art. 1560, IV. A legitimidade ativa é do cônjuge coato (art. 1559).

 Exceções: art. 1559 citado na hipótese de erro essencial.

PODER FAMILIAR
Do poder familiar surgem direitos e deveres em relação à pessoa dos filhos menores e
a seus bens patrimoniais, competindo aos pais (independente de ser solteiros,
casados, unidos estavelmente, separados ou divorciados) o exercício, sendo tuteladas
também pelo CC de 2002 a suspensão e a extinção do poder familiar.

 Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:


I. Dirigir-lhes a criação e a educação;
II. Tê-los em sua companhia e guarda;
III. Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem.
IV. Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autentico, se outro
dos pais não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
V. Representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil e assisti-los,
após essa idade, nos atos em que forem partem suprimindo-lhes o
consentimento.
VI. Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII. Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.

 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR (art. 1635, CC)

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 Extingue-se o poder familiar:


I. Pela morte dos pais ou do filho;
II. Pela emancipação, nos termos do art. 5, parágrafo único;
III. Pela maioridade;
IV. Pela adoção;
V. Por decisão judicial, na forma do art. 1638.
Uma vez que o poder familiar está adstrito ao melhor interesse do filho, o Estado deve
zelar por esta relação, através de tutelas específicas para que não haja abusos ou
ilicitudes e deve intervir quando ocorrerem os casos do art. 1638.

A perda do poder familiar decorrente das práticas do art. 1638 é a grave sanção
imposta àqueles que não zelaram pelos filhos na forma exigida pela CF e pelas Leis
Infraconstitucionais, o que torna o rol deste artigo em numerus apertus – ou seja, não
taxativo, mas exemplificativo.

1) Suspensão do Poder Familiar: com o trânsito em julgado de um crime cuja


pena exceda dois anos de prisão, ocorre a suspensão do poder familiar daquele
que foi condenado. Se o pai ou a mãe abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres inerente ou arruinando os bens dos filhos. Cabe ao juiz requerer algum
parente ou ao Ministério Público adotar a medida que lhe pareça adequada
para garantir a segurança do menor e de seus haveres, suspendendo inclusive o
poder familiar, quando convenha, conforme art. 1637 do CC. Essa suspensão
pode ser por tempo determinado, de todos os seus atributos ou parte deles.
Assim como no art. 1638, o rol do art. 1637 é exemplificativo.
Tanto nos casos de perda como nos de suspensão do poder familiar o fato é
que os direitos dos menores encontram nestes institutos uma guarida
protecionista que dá ao CC de 2002 um caráter mais protecionista em relação
aos filhos e mais isonômico quanto aos pais do que o CC de 1916. Cumpre-se,
assim, a exigência imposta pela CF de 1988.

 GUARDA
A expressão ”guarda” deriva do alemão wargem, do inglês warden e do francês
garde, podendo ser interpretado de uma forma genérica para expressar vigilância,
proteção, segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais estão incumbidos de
exercer em favor de seus filhos.

A expressão “guarda”, instituto altamente ligado ao pátrio poder, conforme se vê


pelos art. 384, II do CC e 21 e 22 do ECA, nos remete a uma forte ideia de “posse de
menor”, em virtude do art. 33, §1º do ECA.

Segundo a definição de José Antônio de Paula Neto, a guarda trata-se de um


“direito consistente na posse de menor oponível a terceiros e que acarreta deveres de
vigilância em relação a este”.

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Para Waldyr Grisard Filho, a guarda é definida como “um direito-dever natural e
originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, previsto no artigo da
posse é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas”.
Portanto, a guarda íntegra o conjunto de deveres que o ordenamento jurídico impõe
aos pais em relação as pessoas e bens dos filhos.

A doutrina ainda faz uma distinção entre a guarda jurídica e a guarda física. A
primeira refere-se as relações de caráter pessoal que surgem do pátrio poder, como
sustento, educação, respeito e honra, enquanto a segunda caracteriza-se pela ideia de
posse, custódia.

 Modalidades de guarda:
Com o vínculo matrimonial ou a união estável e a decorrência da maternidade e
paternidade surge o primeiro modelo de guarda, conhecido como “guarda comum ou
originária”, o qual não é judicial, mas sim natural, em que ambos os cônjuges exercem
plenamente todos os poderes inerentes ao poder parental, consequentemente não
existe a figura do não guardião.

Com a cisão da família, ocorre o surgimento da guarda judicial, em que a guarda


será deferida conforme a regra que melhor interessa para o menor, podendo dessa
forma o magistrado seguir alguns rumos na sua decisão final: optar pela guarda única,
compartilhada (alterada ou não) divida ou nidação.

Com a interposição de um processo de: guarda/separação/divórcio, e o surgimento


de uma “disputa” pela posse do menor o juiz antes de decidir o mérito da ação, é
obrigado a determinar a guarda provisória para um dos cônjuges/parceiros. Essa
situação não pode ser considerada um modelo de guarda, mas sim uma situação
momentânea em que o menor está, uma vez que quando a ação for julgado no seu
mérito, ocorrerá a guarda definitiva, que também não é modelo de guarda, porque a
guarda definitiva terá que adotar um dos modelos de guarda pós-ruptura, conjugal:
guarda única, compartilhada, divida ou nidação.

Portanto, a guarda provisória e a guarda definitiva nada mais fazem do que


expressar o modelo de guarda que está sendo imposto; imposição esta que pode ser
alterada a qualquer tempo, visto que o que regula a guarda é a cláusula rebus sic
stantibus, não deixando, portanto, a sentença se tornar imutável (não faz coisa
julgada material).

Apesar de nosso sistema jurídico vigente não existir um modelo de guarda que o
magistrado deva primeiramente adotar, o que acaba sempre e insistentemente
acontecendo é no caso de ruptura conjugal o magistrado opta pelo deferimento do
modelo de guarda única, no qual um dos cônjuges/parceiro será nomeado guardião,
detentor, portanto, da guarda material, enquanto o outro será considerado como não

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DIREITO DE FAMÍLIA – 6º PERÍODO – PROF. ADRIANA 18

guardião. Apesar dessa nomenclatura “guardião e não guardião” continuarão ambos a


exercerem a guarda jurídica.

A diferença no exercício da guarda jurídica é que o guardião tem a imediatividade


dessa guarda, ou seja, tem o poder de decisão, em virtude de ter a guarda material,
enquanto o não guardião tem o poder de fiscalização, podendo recorrer judicialmente
caso entenda que a sua decisão não seja o melhor para o seu filho.

Assim, o não guardião exercerá a guarda jurídica, mesmo que de uma forma
indireta, através dessa fixação de visitas, aonde poderá constatar (fiscalizar) se o
guardião vem corretamente prestando assistência material, moral e educacional a
criança ou adolescente.

A guarda divida encontra-se como modelo de guarda no qual o menor vive em um


lar fixo, determinado, recebendo a vista periódica do pai ou da mãe que não tem a
guarda. É o sistema de visitas, que, segundo doutrinadores, tem efeito destrutivo
sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre
eles, lento e gradual, até desaparecer. Ocorrem seguidos desencontros e repetidas
separações. São os próprios pais que contestam e procuram novos meios de garantir
uma maior participação e mais comprometida na vida de seus filhos.

Outro modelo de guarda existente é a nidação, também conhecida como


aninhamento, no qual os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as
crianças em períodos alternados de tempo. Parece ser uma situação irreal e rara, por
isso pouco utilizada.

GUARDA COMPARTILHADA

Esta guarda foi definida pela Lei 11.698/08, nos seguintes termos:

A Lei 11698/08 alterou os artigos 1583 e 1584 do CC, para instituir e disciplinar
a guarda compartilhada. Conforme o art. 1584, CC, a guarda compartilhada poderá ser
requerida por qualquer dos pais e decretada pelo juiz, em atenção ao convívio dos
filhos com o pai e com a mãe. Contudo, ressalva o §2º do mesmo art. 1584, que se não
houver acordo entre os pais quanto à guarda do filho, sempre que possível, ela será
compartilhada. De longo tempo, pais visitantes clamavam pela repartição da custódia,
cujo entusiasmo não era compartido pelas mães detentoras da tradicional custódia
unilateral. Na prática estabelecia uma situação em que só um dos genitores se
convertia no verdadeiro pai, outorgando ao outro ascendente a condição de visitante.
Embora a custódia compartida seja de recente adoção no Brasil, na Espanha ela foi
aprovada pela Lei 15, de 08 de julho de 2005. A referida lei estabeleceu que,
excepcionalmente, por requerimento unilateral de um dos pais, havendo parecer
favorável do Ministério Público, a guarda compartilhada. Em muitos países da Europa,

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DIREITO DE FAMÍLIA – 6º PERÍODO – PROF. ADRIANA 19

como a França, Alemanha, Dinamarca e Suécia, a custódia compartilhada é


preferencial, aplicada como standard, contudo, entre nós, tal qual ocorre na Espanha,
existem razões contrárias e favoráveis. Compartilhar a guarda é estabelecer a co-
responsabilidade comum, não dependo, sob forma alguma, ser definida apenas como
guarda alternada, na qual o tempo de permanência dos pais com seus filhos é mais
bem dividido, sendo ampliada a estadia do outro genitor com sua prole e fazendo
desaparecer a habitual custódia monoparental.

Uma das modalidades de guarda compartilhada é a alternada. Falar em guarda


alternada também não representa dividir por metade o tempo de estadia dos pais com
seus filhos. Pois é todo falsa esta ideia que não carrega em seu bojo, uma sadia opção
de repartir a carga familiar na formação e educação de descendência de primeiro grau.
Na guarda alternada o tempo deve ser dividido entre os pais de acordo com o tempo
livre de cada um deles e conforme a idade dos seus filhos. Aos defensores desta
modalidade, sua adoção se apresenta como uma forma de liberar as mulheres da
carga exclusiva de cuidado para com os filhos, conciliando com mais facilidade a vida
familiar que não se desfaz com a separação do casal, porquanto a família continua e se
apresenta mais unida diante da adoção da guarda conjunta. Caso o magistrado adote o
modelo de guarda alternada, estará possibilitando a cada um dos cônjuges/parceiro
ter a posse (guarda) do menor de forma alternada, ou seja, o casal determinará o
período em que o menor ficará em cada domicílio, período este que pode ser de uma
semana, um mês, um ano (...), sendo que os direitos-deveres inerentes da guarda
ficarão sempre com o cônjuge que estiver com a posse do menor, cabendo ao outro
os direitos inerentes do não guardião, existindo dessa forma sempre uma alternância
na guarda jurídica do menor.

Pode-se adotar ainda a guarda compartilhada, com residência fixa na casa da


mãe ou do pai, por exemplo. Os cuidados com o filho e as decisões sobre questões
atinentes a ele é que serão compartilhadas entre os genitores. Neste caso falamos em
direito de convivência e não direito de visita do outro genitor.

ADOÇÃO
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, por força do principio da
igualdade entre os filhos, que os equiparou para todos os fins, a lei civil que
discriminava os filhos adotivos foi banida. Assim, nasceram diversos direitos, em
decorrência do princípio da isonomia, entre eles o direito do adotante de herdar em
qualquer situação e o direito de postular alimentos. Na esteira da Constituição, o
legislador acabou com a discriminação, distinção entre a adoção simples e a adoção
plena.

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DIREITO DE FAMÍLIA – 6º PERÍODO – PROF. ADRIANA 20

Dois anos depois de promulgada a Constituição já houve a positivação dos direitos das
crianças e dos adolescentes através da edição da Lei 8069/90, Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA, que traz em sua essência a proteção especial dos interesses desses
sujeitos de direito. O Estatuto da Criança e do Adolescente abrange matérias de direito
civil, umas próprias do direito de família, configurando um microssistema.

O ECA está dividido basicamente em duas partes, sendo que não primeira são
estabelecidos os direitos fundamentais, mecanismos e instrumentos para a garantia da
integridade física e mental das crianças, entre eles a família natural e a substitutiva
(guarda, tutela e o objeto especifico deste estudo, a adoção). A adoção, por sua vez,
encontra-se no ECA no título “Dos Direitos Fundamentais”, Título II, no Capítulo III – Do
Direito à Convivência Familiar”, na subsecção IV, “Da Adoção”, nos artigos 39 a 52. O
cuidado e o zelo com que o legislador tratou a matéria de adoção é visível até
numericamente. A lei 8069/90 submeteu a adoção a um regime dicotômico, ou seja,
permaneceu a adoção simples referida do CC de 1916, todavia elevou a adoção plena,
onde houve derrogação de alguns de seus dispositivos que eram incompatíveis, além
de releitura necessária de outros.

A Lei 12010/09 alterou vários dispositivos do ECA e também do CC de 2002, motivo


pelo qual devemos utilizá-lo como principal elemento de direção dos processos de
adoção no Brasil.

 ADOÇÃO NO ECA
- Art. 1618 e 1619, do CC. Menores de 18 anos – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Singular ou conjunta: a pessoa pode adotar sozinha ou duas pessoas adorem em conjunto. Na
adoção em conjunto a lei exige que os pais estejam casados ou em união estável.

O ECA não admite expressamente a adoção por pais homoafetivos.

***Pode haver adoção de maior de 18 anos, desde o adotante seja 16 anos mais velho que o
adotado.

***Exceção: casais que estejam divorciados ou separados judicialmente possam adotar em


conjunto desde que o estágio de convivência tenha se iniciado antes da separação e que exista
plena concordância com relação a criança. Os requisitos para esse caso são: verificado reais
vantagens para o adotado, pelo menos 18 anos de idade, no mínimo 16 anos a mais que o
adotado. Se a adoção for conjunta basta que 1 deles preencham os requisitos.

- A partir dos 12 anos de idade, passa-se a ouvir o adolescente. De 0 a 2 pode ouvir, mas não é
obrigado.

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DIREITO DE FAMÍLIA – 6º PERÍODO – PROF. ADRIANA 21

- Ninguém pode ser adotado com mais de 18 anos sem seu consentimento.

É necessário sentença para que se crie o vínculo. A adoção é sempre judicial, e só produz
efeitos após o transito em julgado, no caso da adoção póstuma, a sentença retroage até a
data do óbito para que a criança tenha acesso a sucessão.

***Estágio de convivência: período antes da convivência para que os pais possam se adaptar =
é o período que o juiz determinar e só pode ser dispensado se os pais já tiverem a guarda legal
da criança, a guarda fática não dispensa o estágio de convivência.

No caso de adoção por estrangeiros: o estágio de convivência será de no mínimo 30 dias,


mas o juiz pode escolher quanto tempo achar necessário – NÃO EXISTE DISPENSA DE ESTÁGIO.

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Guilherme Tulio e Victoria Slaviero.

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