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ADRIANA 1
Entidades familiares
“Família é a construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas
que conformam modelos de comportamento. Dispõe de estruturação psíquica na qual
todos ocupam um lugar, possuem uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos
filhos –, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente.” (Maria
Berenice Dias)
O fato social ocorre, vem à tona, aparece num cenário diferente dependendo da
época, e se organiza através de regras culturais. Até tempos atrás, a cultura que
tínhamos para uma pessoa se unir à outra era o casamento. A questão cultural tem
uma importância muito grande na definição de família.
De uma forma simplista, a professora Maria Berenice Dias diz que cada um ocupa um
lugar. O sentido de família seria o lar, um lugar de afeto e respeito. Se cada um de nós
ocupa um lugar, mesmo ocupando esses lugares, nem sempre existe a ligação
biológica. Não é por não ter o mesmo sangue que uma pessoa não pode ser
considerada da mesma família que outra.
1) Família matrimonial:
2) Família informal:
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O Estado acaba por intervir numa esfera não desejada pelos conviventes, sendo por
muitos questionada esta intervenção em relacionamentos que escolhem seus próprios
caminhos e não desejam qualquer interferência. Se desejassem, poderiam ter
escolhido o caminho do casamento, com ampla interferência estatal.
Para atender às necessidades da família informal, o Código Civil foi bastante ineficaz.
Juridicamente falando, não há mais prazo para se instituir uma união estável.
3) Família homoafetiva:
Hoje caminha em harmonia dentro do nosso ordenamento jurídico. A Constituição
Federal de 1988 albergou como união estável tão somente aquela constituída entre
homem e mulher. Aqui reside a principal crítica doutrinária, pois nenhuma espécie de
vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família,
merecedora da proteção do Estado, pois a CF (art. 1o, III) consagra, como norma
pétrea, o respeito e a dignidade da pessoa humana.
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que não está proibido expressamente, permitido está. Ou seja, se não se encontra
nem na Constituição, nem no Código Civil, nem em nenhuma outra lei uma proibição à
união homoafetiva, pode-se entender que esse tipo de união passou a ser permitida.
4) Família monoparental:
Aqui, existe uma polêmica em torno do poder familiar, que é o poder concedido pela
lei, o dever de cuidar. Essa situação tem aparecido muito, principalmente decorrente
de uma evasão do lar.
5) Família anaparental:
Não está ligada à questão sanguínea, e sim ao vínculo afetivo. Mesmo tendo a
Constituição Federal de 1988 alargado o conceito de família, ela ainda não conseguiu
abranger todas as formas existentes. O conceito de família não está mais ligado ao
conceito de casamento. Também não é mais necessária a diversidade de sexo. De igual
forma, não é mais necessária para a configuração de família a diferença de gerações.
Exemplo: avô que cuida do neto, tio que cria os sobrinhos depois que não tem mais a mãe
e/ou o pai. Os mais próximos excluem os mais remotos.
6) Família pluriparental:
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Esta união é geralmente constituída por casais onde um ou ambos são egressos de
uniões anteriores, trazendo para a nova família seus filhos e muitas vezes tendo filhos
comuns, na clássica expressão: os meus, os seus, os nossos.
7) Família paralela:
É aquela família, como o próprio nome já nos sugere, paralela à oficial. Aquilo que chamamos
de concubina.
O legislador tratou de modo diverso a união estável e o concubinato. A união estável seria
aquela albergada pela lei, com intuito de constituição de família, enquanto o concubinato seria
aquela união clandestina, aquela união desagregadora da entidade familiar.
Estas relações paralelas são consideradas desprovidas de efeitos positivos na esfera jurídica.
Atualmente, não é nesse sentido que vem se inclinando a doutrina e decidindo a
jurisprudência.
Essas relações repercutem no mundo jurídico, porque estes concubinos convivem, tem filhos e
construção patrimonial comum. Aos que defendem a tutela jurídica destas uniões, o
argumento é o de que, quem mantém relacionamento concomitante com duas pessoas, sai
premiado.
8) Família eudemonista:
Surgiu então um novo nome para essa nova tendência de identificar a família pelo seu
envolvimento afetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual, vivendo um
processo de emancipação de seus membros.
A família hoje identifica-se pela comunhão de vida, de amor e de afeto no plano da igualdade,
da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca.
A família então pode ser aquela constituída apenas por um único indivíduo. Tanto que já
existem inúmeros julgados protegendo como bem de família o imóvel destinado à moradia do
devedor, ainda que seja ele solteiro e more sozinho.
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1. Espécies
O Estado admite duas formas de casamento: o civil (artigo 1512) e o religioso com
efeitos civis (artigos 1515 e 1516). Ainda que haja duplicidade de formas, o casamento
é regido somente por uma lei, o Código Civil, que regula os requisitos de sua validade e
seus efeitos, como os efeitos de sua dissolução. (a maioria dos prazos gira em torno de
90 dias).
a. Casamento civil
É realizado perante o oficial do Cartório do Registro Civil. Trata-se de ato solene,
levado a efeito por um celebrante e na presença de duas testemunhas, ou nas
dependências do cartório, ou em outro local.
Basta o atendimento dos requisitos legais (artigos 1515 e 1516 do Código Civil)
para o casamento religioso ter efeitos civis. Não se realiza o ato civil. É suficiente
proceder ao registro do matrimônio para que se tenha por realizado o casamento
desde a celebração das bodas perante o ministro de Deus.
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Existe ainda a possibilidade de o ato religioso de qualquer credo servir para fins
registrais, tal como as cerimônias de casamento realizadas por religiões afro-brasileiras
e o casamento cigano.
d. Nuncupativo ou in extremis
É o nome dado para o casamento contraído quando um dos nubentes está em
iminente risco de vida (artigos 1540 a 1542 do Código Civil).
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Basta que estejam presentes seis testemunhas (artigo 1540 do Código Civil),
que não sejam parentes em linha reta ou linha colateral, até o segundo grau, dos
nubentes.
e. Casamento putativo
Trata-se de casamento nulo ou anulável, mas contraído de boa-fé por um ou por
ambos os cônjuges. Está regulado pelo artigo 1561 do Código Civil.
Para o cônjuge que agiu de má-fé, ou seja, que sabia da condição nulificante do
casamento, os efeitos da sentença são ex tunc, é nulo desde a sua celebração.
f. Casamento homossexual
A Constituição Federal e a legislação Civil não contemplam o casamento entre
pessoas do mesmo sexo. Porém, entende Maria Berenice Dias que não existe qualquer
impedimento, tanto no campo constitucional quanto no campo legal, ao casamento
homossexual.
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O certo é que, com a Lei Maria da Penha (Lei 11.304/06), o conceito de família
foi ampliado e as uniões homoafetivas foram albergadas.
Roberto Arriada Lorea afirma que “a nova definição legal da família brasileira se
harmoniza com o conceito de casamento entre cônjuges, do artigo 1511 do Código
Civil, não apenas deixando de fazer qualquer alusão à oposição de sexos, mas
explicitando que a heterossexualidade não é condição para o casamento”.
Quanto aos transexuais, o direito vem sido reconhecido, inclusive temos vários
registros jurisprudenciais. Quem obteve a alteração de nome e de identidade de sexo
no registro civil, tem a possibilidade de casar com pessoa de sexo diferente do seu.
g. Casamento de estrangeiros
A Lei de Introdução ao Código Civil (LICC, artigo 7o) estabelece que a lei do país
onde está domiciliada a pessoa determina as regras gerais sobre direito de família.
h. Casamento consular
É o casamento de brasileiro realizado no estrangeiro, perante a autoridade
consular brasileira. O cidadão brasileiro que reside no exterior tem a opção de casar
conforme a lei pátria, no Consulado, caso não queira sujeitar-se à legislação local.
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Rodrigo da Cunha Pereira fala que verifica-se neste artigo um aparente empecilho
para a conversão da união estável em casamento – em comparação à Lei 9.278/96 –,
que é o requerimento perante o juiz competente. Essa exigência confronta com o
disposto no artigo 226, §3o, in fine, que preceitua que a lei deverá facilitar a conversão
da união estável em casamento.
Essa tese contratualista parte dos elementos que compõem o casamento, ou seja,
sujeito, objeto e forma. No casamento, há presença de sujeitos que, se desejarem se
casar, devem seguir um certo procedimento para verificar se são capazes para tanto.
Leva-se em conta o contrato nesta acepção que o recoloca no plano dos negócios
jurídicos sem feição patrimonial direta. E tem por objeto um comportamento, logo,
poder-se-ia referir que no âmbito do casamento há comportamentos que constituem
objeto do contrato. Haveria limites, obstando regular certos tipos de relações no pacto
antenupcial.
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b. Corrente institucional
Destaca o conjunto de normas imperativas a que aderem os nubentes, sendo que
quem casa forma uma instituição. Quem defende essa teoria levanta alguns
argumentos favoráveis a esta definição.
O segundo aspecto é que o contrato não pode recair sobre relações subjetivas, e o
casamento contempla tanto relações que são exteriores à conjugalidade quanto as que
são interiores, exclusivamente pertinentes aos cônjuges. O casamento não pode ser
um contrato porque compreenderia, se o fosse, relações que não podem ser objeto de
avença.
A regra é que não haja autonomia: ou casa segundo os ditames legais imperativos,
ou casamento civil válido não há. É certo que os nubentes podem, em regra geral,
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c. Corrente eclética
Vê o casamento como ato complexo: um contrato quando de sua formação e uma
instituição no que diz respeito ao seu conteúdo.
4. Invalidade do casamento
a. Quadro sinótico
i. Casamento nulo (artigos 1548 e 1557)
ii. Casamento anulável (artigos 1550 e incisos)
iii. Anulação do casamento por erro essencial (artigos 1556 e 1557)
b. Pressupostos
i. Anterioridade do defeito ao casamento
ii. Desconhecimento do defeito pelo cônjuge enganado
iii. Insuportabilidade da vida em comum
c. Prazos para anulação (art. 1560, I a IV, CC:
i. 180 dias I (incapacidade, doença mental).
ii. 2 anos II (autoridade celebrante).
iii. 3 anos III (casos do art. 1557).
iv. 4 anos IV (coação).
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Efeitos:
Arts 1561 e seguintes.
Trata o art. 1561, CC, da boa-fé e má-fé no casamento. Em relação aos filhos, os
efeitos surtirão mesmo com a sentença anulatória ou mesmo quando o casamento for
nulo. Contudo, se somente um dos cônjuges estava de boa-fé, somente este e os filhos
aproveitarão dos efeitos civis. Contudo, se ambos estiverem de má-fé, os efeitos civis
apenas ocorrerão aos filhos.
* O pacto antenupcial vem com o propósito de estipular acordos que fogem à lei. Por
ex, se as partes desejam um casamento com um regime de comunhão diferente do
parcial, isto deve ser acordado no pacto antenupcial.
INVALIDADE DO CASAMENTO
Casamento Nulo:
Hipóteses: bigamia (art. 1448, II e 1521, VI)/ Incesto (art. 1548, II e 1521, I, II, III, V)/
Homicídio (art. 1548, II e 1521, VII)/ Enfermidade mental (art. 1548, I).
b) Por Impedimento (não podem casar) (art. 1549, art. 166, I, CC):
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Casamento Anulável:
a) Causas Suspensivas (não devem casar até consertar a situação): Situação específica
do agente ou agentes, art. 1523, CC, oponíveis até proclamas, por parentes em linha
reta ou colaterais, até segundo grau.
a) Por motivo de idade: homens e mulheres menores de 16 anos. (art. 1550, I, CC).
Contudo, cabe ressaltar que não se anula, por motivo de idade, o casamento de
que resultou gravidez (art. 1551, CC). O menor que não atingiu a idade núbil poderá,
depois de completá-la, confirmar seu casamento, autorizado por seus representantes
legais ou com suprimento judicial.
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O prazo é de 180 dias, contados do dia em que cessou a menoridade (art. 1555,
caput e §1º), ou 180 dias contados da data de celebração do casamento (art. 1555 §1º)
ou ainda, 180 dias, contados da morte, se o cônjuge não autorizado morre antes de
180 dias de completar 0s 18 anos (art. 1550, II).
c) Erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge: art.. 1550, III, 1556 e 1557, CC)
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Prazo para pleitear a anulabilidade é de 2 anos da celebração do casamento – art. 1560, II.
PODER FAMILIAR
Do poder familiar surgem direitos e deveres em relação à pessoa dos filhos menores e
a seus bens patrimoniais, competindo aos pais (independente de ser solteiros,
casados, unidos estavelmente, separados ou divorciados) o exercício, sendo tuteladas
também pelo CC de 2002 a suspensão e a extinção do poder familiar.
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A perda do poder familiar decorrente das práticas do art. 1638 é a grave sanção
imposta àqueles que não zelaram pelos filhos na forma exigida pela CF e pelas Leis
Infraconstitucionais, o que torna o rol deste artigo em numerus apertus – ou seja, não
taxativo, mas exemplificativo.
GUARDA
A expressão ”guarda” deriva do alemão wargem, do inglês warden e do francês
garde, podendo ser interpretado de uma forma genérica para expressar vigilância,
proteção, segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais estão incumbidos de
exercer em favor de seus filhos.
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Para Waldyr Grisard Filho, a guarda é definida como “um direito-dever natural e
originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos, previsto no artigo da
posse é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções paternas”.
Portanto, a guarda íntegra o conjunto de deveres que o ordenamento jurídico impõe
aos pais em relação as pessoas e bens dos filhos.
A doutrina ainda faz uma distinção entre a guarda jurídica e a guarda física. A
primeira refere-se as relações de caráter pessoal que surgem do pátrio poder, como
sustento, educação, respeito e honra, enquanto a segunda caracteriza-se pela ideia de
posse, custódia.
Modalidades de guarda:
Com o vínculo matrimonial ou a união estável e a decorrência da maternidade e
paternidade surge o primeiro modelo de guarda, conhecido como “guarda comum ou
originária”, o qual não é judicial, mas sim natural, em que ambos os cônjuges exercem
plenamente todos os poderes inerentes ao poder parental, consequentemente não
existe a figura do não guardião.
Apesar de nosso sistema jurídico vigente não existir um modelo de guarda que o
magistrado deva primeiramente adotar, o que acaba sempre e insistentemente
acontecendo é no caso de ruptura conjugal o magistrado opta pelo deferimento do
modelo de guarda única, no qual um dos cônjuges/parceiro será nomeado guardião,
detentor, portanto, da guarda material, enquanto o outro será considerado como não
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Assim, o não guardião exercerá a guarda jurídica, mesmo que de uma forma
indireta, através dessa fixação de visitas, aonde poderá constatar (fiscalizar) se o
guardião vem corretamente prestando assistência material, moral e educacional a
criança ou adolescente.
GUARDA COMPARTILHADA
Esta guarda foi definida pela Lei 11.698/08, nos seguintes termos:
A Lei 11698/08 alterou os artigos 1583 e 1584 do CC, para instituir e disciplinar
a guarda compartilhada. Conforme o art. 1584, CC, a guarda compartilhada poderá ser
requerida por qualquer dos pais e decretada pelo juiz, em atenção ao convívio dos
filhos com o pai e com a mãe. Contudo, ressalva o §2º do mesmo art. 1584, que se não
houver acordo entre os pais quanto à guarda do filho, sempre que possível, ela será
compartilhada. De longo tempo, pais visitantes clamavam pela repartição da custódia,
cujo entusiasmo não era compartido pelas mães detentoras da tradicional custódia
unilateral. Na prática estabelecia uma situação em que só um dos genitores se
convertia no verdadeiro pai, outorgando ao outro ascendente a condição de visitante.
Embora a custódia compartida seja de recente adoção no Brasil, na Espanha ela foi
aprovada pela Lei 15, de 08 de julho de 2005. A referida lei estabeleceu que,
excepcionalmente, por requerimento unilateral de um dos pais, havendo parecer
favorável do Ministério Público, a guarda compartilhada. Em muitos países da Europa,
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DIREITO DE FAMÍLIA – 6º PERÍODO – PROF. ADRIANA 19
ADOÇÃO
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, por força do principio da
igualdade entre os filhos, que os equiparou para todos os fins, a lei civil que
discriminava os filhos adotivos foi banida. Assim, nasceram diversos direitos, em
decorrência do princípio da isonomia, entre eles o direito do adotante de herdar em
qualquer situação e o direito de postular alimentos. Na esteira da Constituição, o
legislador acabou com a discriminação, distinção entre a adoção simples e a adoção
plena.
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DIREITO DE FAMÍLIA – 6º PERÍODO – PROF. ADRIANA 20
Dois anos depois de promulgada a Constituição já houve a positivação dos direitos das
crianças e dos adolescentes através da edição da Lei 8069/90, Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA, que traz em sua essência a proteção especial dos interesses desses
sujeitos de direito. O Estatuto da Criança e do Adolescente abrange matérias de direito
civil, umas próprias do direito de família, configurando um microssistema.
O ECA está dividido basicamente em duas partes, sendo que não primeira são
estabelecidos os direitos fundamentais, mecanismos e instrumentos para a garantia da
integridade física e mental das crianças, entre eles a família natural e a substitutiva
(guarda, tutela e o objeto especifico deste estudo, a adoção). A adoção, por sua vez,
encontra-se no ECA no título “Dos Direitos Fundamentais”, Título II, no Capítulo III – Do
Direito à Convivência Familiar”, na subsecção IV, “Da Adoção”, nos artigos 39 a 52. O
cuidado e o zelo com que o legislador tratou a matéria de adoção é visível até
numericamente. A lei 8069/90 submeteu a adoção a um regime dicotômico, ou seja,
permaneceu a adoção simples referida do CC de 1916, todavia elevou a adoção plena,
onde houve derrogação de alguns de seus dispositivos que eram incompatíveis, além
de releitura necessária de outros.
ADOÇÃO NO ECA
- Art. 1618 e 1619, do CC. Menores de 18 anos – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Singular ou conjunta: a pessoa pode adotar sozinha ou duas pessoas adorem em conjunto. Na
adoção em conjunto a lei exige que os pais estejam casados ou em união estável.
***Pode haver adoção de maior de 18 anos, desde o adotante seja 16 anos mais velho que o
adotado.
- A partir dos 12 anos de idade, passa-se a ouvir o adolescente. De 0 a 2 pode ouvir, mas não é
obrigado.
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DIREITO DE FAMÍLIA – 6º PERÍODO – PROF. ADRIANA 21
- Ninguém pode ser adotado com mais de 18 anos sem seu consentimento.
É necessário sentença para que se crie o vínculo. A adoção é sempre judicial, e só produz
efeitos após o transito em julgado, no caso da adoção póstuma, a sentença retroage até a
data do óbito para que a criança tenha acesso a sucessão.
***Estágio de convivência: período antes da convivência para que os pais possam se adaptar =
é o período que o juiz determinar e só pode ser dispensado se os pais já tiverem a guarda legal
da criança, a guarda fática não dispensa o estágio de convivência.
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