FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

DEF0429 - DIREITO TRIBUTÁRIO I

Eberton de Oliveira Silva - 11263467; Eric Sang Hoon Shin - 11263561; Larissa
Marceli Lemes Paris - 10649594; Leonardo Nini Manente - 11265160; Lucas
Macedo - 10763400; Renato Ferreira de Andrade - 5126570; Victor Eduardo
Mirando; e Vinicius Silvino Paris - 10978581.

GRUPO - 3
MONITOR: André.

CASO 07 - Fontes do Direito Tributário

 1. Dos Fatos
A empresa XPTO impetrou mandado de segurança em face do ato coator
que negou o direito da XPTO ao aproveitamento de crédito relativo à aquisição de
bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, com base no artigo 3º,
§ 2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

Posteriormente, a empresa alegou a não recepção do artigo na constituição,

dada previsão do artigo 195, § 12, da Constituição Federal após a edição da
Emenda Constitucional nº 42/2003, uma vez que restringiria o princípio da não
cumulatividade do PIS/COFINS.

A sentença negou a segurança e desprovimento de apelação, em face

disso, a XPTO interpôs Recurso Extraordinário ao STF alegando que o dispositivo
legal restringiria o direito ao crédito do contribuinte.

Este é o relatório.

2. Do Princípio da Não Cumulatividade

O regime não cumulativo do PIS e do COFINS consiste em deduzir, dos

débitos constantes em cada contribuição, os respectivos créditos admitidos na
legislação. A Emenda Constitucional n˚ 42/2003 alterou o regime de aproveitamento
de crédito das contribuições sociais, adicionando o parágrafo 12 do artigo 195.

Assim, o princípio da não cumulatividade introduzido pela Emenda é

constitucional e possui como objetivo evitar a incidência das contribuições em
diversas etapas da produção. Ele deve ser amplo e irrestrito e, conforme rege o
texto legal, cabe às outras leis estabelecer os setores aplicáveis.

O princípio da não-cumulatividade tem relevância por impedir o “efeito

cascata”, que seria a cumulação da incidência do mesmo tributo em toda a cadeia
produtiva. A sua supressão causaria um enorme abalo em toda a estrutura.

3. Da impossibilidade de limitação do conceito de não cumulatividade

constitucionalmente previsto

A Constituição Federal, ao tratar do regime não cumulativo do PIS e da

COFINS prescreveu que a lei determinará os setores para os quais esse regime
será aplicável, nos seguintes termos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
 orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais: (...)
§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as
contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão
não-cumulativas

Por decorrência lógica, constata-se que à lei ordinária não cabe decidir, ao
tratar do tema da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, de outra coisa que não
o setor de atividade econômica a que se aplicará. No caso concreto, observa-se
situação diversa. As leis 10.637/2002 e 10.833/2003 buscam, por meio do art. 3,
§2º, II, condicionar o regime não cumulativo a situações que ensejariam a dedução.
Isto significa ultrapassar os limites constitucionais previstos, eivando-se de nulidade
posto que incompetente o legislador infraconstitucional.

Uma vez que o constituinte derivado escolheu, para serem não cumulativos,
os tributos que incidem sobre a receita, é imperioso que toda a aquisição de bens e
serviços capazes de gerá-la, deve dar direito a crédito. Desse modo, o
entendimento a que se chega é o de que a interpretação constitucional deve ser
interpretada em seu sentido amplo e irrestrito, permitindo o cálculo do crédito do PIS
e da COFINS sobre a totalidade dos bens e serviços, sem exceção.

Por fim, a Carta Magna utiliza o termo privado de “não-cumulatividade”, para

delimitar o campo de incidência do PIS e da COFINS e, com base na garantia
prevista no art. 110, do CTN, não é permitido a alteração de definição privada
utilizada no texto constitucional por simples lei ordinária. Tem-se, portanto, a
impossibilidade de as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 limitarem o conceito privado
de não cumulatividade, considerado o art. 110 do CTN.

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados,
ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou
limitar competências tributárias.

Conclui-se, portanto, que a interpretação do texto constitucional deve ser

realizada em sentido amplo e irrestrito e o sentido do termo privado
“não-cumulatividade” deve ser interpretado conforme delimitado em âmbito privado.

4. Conclusão

Considerando a impossibilidade de limitação do conceito de não

cumulatividade constitucionalmente previsto pelo legislador ordinário, uma vez que o
disposto no art. 195, § 12, prevê apenas a possibilidade de definição, por meio de
lei, dos os setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão
não-cumulativas, reputa-se como inconstitucional a restrição imposta pelas Leis.
10.637/2002 e 10.833/2003.

Dessa forma, entendemos que deve ser provido o Recurso Extraordinário,

por violação ao princípio da não cumulatividade quanto ao PIS e à COFINS, previsto
no artigo 195, § 12º, da Constituição Federal.