Modelo de petio

Protegido pela Lei n 9.610, de 19/02/1998 - Lei de Direitos Autorais. AO DECLARATRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ASSINATURA MENSAL C/C REPETIO DE INDBITO MERITSSIMO JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CVEL DA COMARCA DE (........................) REQUERENTE, brasileiro, (estado civil), (profisso), portador da carteira de identidade n (................................), inscrito no CPF sob o n (..................................), residente e domiciliado na Rua (..........................................), n (.....), bairro (................), cidade (..................), CEP (..............................), no Estado de (....), por seu procurador infra-assinado, instrumento de mandato anexo (Doc. XX), com escritrio profissional situado na Rua (..........................................), n (....), Bairro (..............), Cidade (..........................), CEP. (....................), no Estado de (.....), onde recebe intimaes, vem presena de V. Excia., propor a presente AO DECLARATRIA DE INEXIGIBILIDADE DE ASSINATURA MENSAL C/C REPETIO DE INDBITO [1]

nos termos dos arts. 5, XXXII e art. 170, V da CR/88; art. 6, IV, art. 39, I e V, art. 42, 81 e 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), em face da empresa (....................), inscrita no CNPJ sob o n (.................), com sede na Rua (........................................), bairro (.................), cidade (...............................), CEP (..............................)no Estado de (....), onde receber as intimaes, pelos fatos e fundamentos que passa a expor: DOS FATOS 1. O REQUERENTE assinante de servios de telefonia fixa fornecidos pela empresa REQUERIDA, concessionria de servios de telecomunicaes; 2. Este mesmo REQUERENTE titular do direito de uso da linha telefnica n (XXXXXXXX), conforme demonstram os documentos acostados conjuntamente presente inicial (Doc. XX); 3. A mencionada linha foi instalada no endereo residencial do REQUERENTE na data de (.... /...../.........) (Doc................); 4. certo que, a cada ms, desde a instalao da supracitada linha telefnica, a empresa REQUERIDA cobra do REQUERENTE, atravs das contas de servios das telecomunicaes, valores a ttulo de "assinatura mensal";

5. Desde que iniciou o uso dos servios fornecidos pela empresa REQUERIDA, v-se que o REQUERENTE j pagou, a ttulo de "assinatura mensal" o valor de R$ (.............), conforme comprova a memria de clculo anexa (Doc..........................); 6. Entretanto, o REQUERENTE entende indevida a cobrana das parcelas mensais definidas pela empresa REQUERIDA como "assinatura mensal", no que busca providncias judiciais para ver agasalhado seu direito, nos termos que se seguem. DO DIREITO 1. Da Aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor Pelos fatos elencados acima, conclui-se que o REQUERENTE se enquadra no conceito de consumidor inscrito no art. 2 do CDC, assim como a REQUERIDA se identifica com o conceito de fornecedor trazido no art. 3 do mesmo texto normativo, formando ambos uma relao de consumo no contrato apontado, vnculo este que disciplinado no s pelo Cdigo de Defesa do Consumidor como tambm (e principalmente) pela prpria Constituio da Repblica, que, sobretudo em seus artigos 5, XXXII e 170, V, cuidam detidamente da defesa do consumidor. A legislao cosumerista, a respeito, fixa que: "Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire e utiliza produtos ou servio como destinatrio final. Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios: 1 - Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 - Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salva as decorrentes das relaes de carter trabalhista." Pelo exposto, prescindveis maiores argumentaes para se constatar haver uma relao de consumo entre REQUERENTE e REQUERIDA. 2. Do princpio da legalidade nos servios pblicos No ordenamento jurdico brasileiro, o princpio da legalidade, no mbito administrativo, est contido no caput do artigo 37, da Constituio Federal: "Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios de LEGALIDADE, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:.... Os servios prestados pela empresa REQUERIDA so servios pblicos, e, em se considerando que vontade da Administrao Pblica necessariamente a vontade decorrente da lei, tais servios esto subordinados Lei n 9.472/97, que dispe sobre a organizao dos servios de telecomunicaes.

A douta escritora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em sua obra "Direito Administrativo", 18 edio, Editora Atlas, pg. 68, define que: "Segundo o princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite. No mbito das relaes entre particulares, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei no probe.... E prossegue a Professora: "Em decorrncia disso, a Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes, ou impor vedaes aos administrados; para tanto ela depende de lei.... Verifica-se que a empresa REQUERIDA vem cobrando desde a instao da linha telefnica do REQUERENTE, um valor referente "assinatura mensal", estando o consumidor pagando atualmente a importncia de R$ (..........) (valor expresso) conforme comprova a inclusa cpia de "Demonstrativos de Despesas (Doc..............)". Conjuntamente "assinatura mensal", cobrado valor referente s tarifas, estas, valoradas na proporo e na medida da utilizao dos servios. A Lei n 9.472 prev apenas e to-somente a cobrana de tarifa pelos pulsos utilizados, no havendo qualquer meno quanto a valores cobrados mensalmente, a ttulo de "assinatura", de forma constante e compulsria, ou seja, valor cobrado de maneira desvinculada e independente da efetiva utilizao dos servios. Analisando a Lei n 8.987/95, percebe-se que a instituio de tarifa pela utilizao de servios pblicos limitada por alguns princpios, em especial o da modicidade tarifria e o da justa remunerao, aos quais devem respeito s empresas concessionrias de servio pblico, condio jurdica da REQUERIDA. No estando prevista na legislao que regula a matria, a possibilidade da cobrana de um adicional incidente sobre a tarifa, conclui-se que a "assinatura mensal" cobrada e imposta no contrato de adeso de telefonia, por no ter uma natureza tarifria, fere o princpio da legalidade, ao qual devem se submeter os servios pblicos. 3. Do Contrato de Concesso firmado entre a empresa REQUERIDA e a ANATEL 3.1 Da equiparao da "assinatura mensal" tributo O contrato de concesso de servio pblico, firmado entre a empresa REQUERIDA e a respectiva agncia reguladora governamental ANATEL (Doc. XX), quando prev, em sua clusula XX, a cobrana por parte da concessionria da "assinatura mensal", est claramente a equiparando a um tributo, cobrana esta que mais se assemelha espcie "taxa", que so cobradas pelo Poder Pblico ou seus concessionrios devido aos servios prestados ou postos a disposio do contribuinte, como o caso da utilizao dos servios de gua ou esgoto, nas localidades onde no se admite o uso de poos ou fossas. O assinante (consumidor) paga um valor especfico para a habilitao do telefone (R$........,.......), que suficiente para cobrir todos os custos referentes instalao. No entanto, tambm cobrado pela empresa em um valor mensal denominado "assinatura mensal , como requisito para a disponibilizao do servio, fazendo com que esta cobrana se assemelhe taxa. Tal cobrana s poderia ser feita na exata medida do custo do servio pblico efetivamente prestado, no sendo permitido a cobrana at mesmo quando no houvesse a utilizao dos servios, sob pena de gerar o enriquecimento ilcito e sem causa.

3.2 Da estrita legalidade no Direito Tributrio Um outro ponto fundamental vem de encontro com o princpio da estrita legalidade no Direito Tributrio. Segundo tal postulado, apenas uma Lei, que tenha origem no poder competente para edit-la, tem fora para criar um tributo, na forma do art. 150, I da CR/88. Art. 150 Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea..." Verifica-se que uma taxa s poderia ser cobrada e exigida pela Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, no podendo ser delegada a terceiros, nem a pessoas jurdicas de direito pblico e, muito menos a particulares, como o caso das concessionrias. Portanto, no resta dvidas de que a ANATEL, que a agncia reguladora do setor de telecomunicaes, no possui a capacidade de tributar, ou seja, de instituir mediante um contrato, uma cobrana compulsria, assemelhada a uma taxa. 4. Da Abusividade da prtica da REQUERIDA em face do Cdigo de Defesa do Consumidor As disposies contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor demonstram, de forma ainda mais categrica, que o procedimento da REQUERIDA se mostra abusivo e ilegal. Conforme est prescrito no art. 39, I do CDC, vedada a limitao quantitativa a maior, que podemos visualizar nos atos da empresa REQUERIDA, no momento em que estabelece uma quantidade mnima de pulsos a serem utilizados, sem se preocupar se seus consumidores necessitam ou no de tal quantidade. Art. 39 vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. inegvel que o consumidor tem a prestao de servios condicionada a limites quantitativos, ou seja, ainda que no utilize, efetivamente, dos servios de telefonia, est obrigado a pagar uma "tarifa mnima", correspondente a 100 (cem) pulsos, sob pena de ser obstado seu acesso ao servio pblico em comento. Outro abuso cometido pela concessionria de servios de telecomunicaes, REQUERIDA na presente ao, o fato de no permitirem a acumulao dos pulsos que no so utilizados pelos clientes em um determinado ms, fazendo com que estes percam definitivamente o direito de utiliz-los posteriormente. Dessa forma, alguns consumidores se sentem at mesmo obrigados a utilizar o servio mesmo sem necessidade para no serem prejudicados, sendo que outros acabam por permitir um enriquecimento indevido da concessionria, que recebem valores destinados a custear um servio especfico que, todavia, no prestado. No inciso V do art. 39 do CDC, vedado tambm que se exija do consumidor vantagem manifestamente excessiva; o que mais uma vez claramente percebido nesta imposio, pois a cobrana da assinatura mensal, na forma em que imposta pelas concessionrias de telefonia, gera, sem dvida nenhuma, um quadro de onerosidade excessiva em face do consumidor, desequilibrando, por completo, a relao existente entre as partes. No que se refere interpretao das clusulas contratuais, o art. 47 do CDC estabelece que:

"Art. 47. As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. As clusulas abusivas acima mencionadas devem, de acordo com o art. 51, IV e seu 1, III, ser declaradas nulas de pleno direito. Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade; 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso; O renomeado jurista Nelson Nery Junior, na obra sobre o "Cdigo de Defesa do Consumidor" comentado pelos autores do anteprojeto, 4 edio, Forense Univ., 1.996, pg. 341, afirma que: "O rol elencado no art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor no exaustivo, podendo o juiz, diante das circunstncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto nula, determinada clusula contratual", concluindo que esta autorizao est contida no caput do art. 51 do CDC, ao dizer serem nulas "entre outras", as clusulas que menciona, fazendo tambm referncia ao contido no inciso XV para reafirmar sua certeza de que ao juiz dada a liberdade de identificar clusulas abusivas fora do rol expressamente descrito no mencionado artigo. 5. Da Repetio do Indbito em dobro No presente caso, no resta dvidas de que a cobrana da "assinatura mensal" de telefonia ilegal, e, que aquele que recebeu o que no devia deve restituir quele que pagou. Pelo fato de a relao existente ser uma relao de consumo, cabe perfeitamente a aplicao do art. 42, pargrafo nico do CDC: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel. Portanto obrigao da empresa concessionria de telefonia devolver em dobro, tudo o que cobrou indevidamente do REQUERENTE, pelo perodo de utilizao da linha telefnica, desde a data da primeira cobrana comprovada nos presentes autos, no devendo ser considerada nenhuma forma de prescrio, por se tratar de uma nulidade absoluta e, como tal imprescritvel. 6. Da Tutela Antecipada A Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, ao dar nova redao ao art. 273 do Cdigo de Processo Civil, possibilitou a antecipao dos efeitos da tutela pretendida no pleito inicial. Trata o instituto da tutela antecipada da realizao imediata do direito, j que d ao autor o bem por ele pleiteado, antes mesmo do desfecho da lide posta em juzo. Dessa forma, desde que presentes a prova inequvoca e a verossimilhana da alegao, a prestao jurisdicional ser adiantada sempre que haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. As condies para que o magistrado conceda a tutela antecipada, so:

a) verossimilhana da alegao; b) fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao Comentando tais requisitos, o Juiz Federal Teori Albino Zavascki pondera que: Atento, certamente, gravidade do ato que opera restrio a direitos fundamentais, estabeleceu o legislador, como pressupostos genricos, indispensveis a qualquer das espcies de antecipao da tutela, que haja (a) prova inequvoca e (b) verossimilhana da alegao. O fumus boni iuris dever estar, portanto, especialmente qualificado: exige-se que os fatos, examinados com base na prova j carreada, possam ser tidos como fatos certos. Em outras palavras: diferentemente do que ocorre no processo cautelar (onde h juzo de plausibilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipao da tutela de mrito supe verossimilhana quanto ao fundamento de direito, que decorre de (relativa) certeza quanto verdade dos fatos. Sob esse aspecto, no h como deixar de identificar os pressupostos da antecipao da tutela de mrito, do art. 273, com os da liminar em mandado de segurana: nos dois casos, alm da relevncia dos fundamentos (de direito), supe-se. provada nos autos a matria ftica. (...) Assim, o que a lei exige no , certamente, prova de verdade absoluta, que sempre ser relativa, mesmo quando concluda a instruo, mas uma prova robusta, que, embora no mbito de cognio sumria, aproxime, em segura medida, o juzo de probabilidade do juzo de verdade" (Antecipao da Tutela, Editora Saraiva, So Paulo, 1997, fls. 75-76). induvidoso que, no caso em tela, os requisitos exigidos pelo diploma processual para o deferimento da tutela antecipada encontram-se devidamente preenchidos. A existncia do fumus boni iuris mostra-se clara, considerando a documentao ora acostada, bem como a inobservncia de diversos princpios constitucionais fundamentais da defesa do consumidor alm da inobservncia de diversas normas legais. A urgncia, ou periculum in mora, resta caracterizada na medida em que a cobrana indevida da assinatura mensal, por mais tempo do que aquele que j vem sendo cobrada pela empresa REQUERIDA, s lhe trar mais custos, do que os j demonstrados nesta pea vestibular. Assim, presentes os requisitos necessrios concesso da tutela antecipada, pretende o REQUERENTE o seu deferimento, inaudita altera parte, objetivando a urgente interrupo da cobrana. Requer-se ainda, para o caso de descumprimento da ordem judicial, a cominao de multa diria em valor a ser estipulado por Vossa Excelncia, atitude necessria para que se tenha um eficiente meio de presso sobre a REQUERIDA, com o fito de que seja compelida a cumprir a deciso proferida. Dessa forma e com base nos argumentos jurdicos ora apresentados, vem o REQUERENTE apresentar-se ao Judicirio na expectativa de ver feita justia quanto aos seus direitos, os quais, como se pde demonstrar, vem sendo sistematicamente violados pela REQUERIDA. DOS PEDIDOS Diante de todos os fatos e fundamentos anteriormente dispostos, REQUER: I. A citao da empresa REQUERIDA no endereo j mencionado para responder presente em todos os seus termos at o final, contestando se quiser, sob pena de confisso acaso reste revel (artigos 285, 300, 302 e 319 do CPC, c/c art. 20 da Lei 9.099/95);

2. Que, em sendo julgada a procedncia da ao, seja declarada a ilegalidade da "assinatura mensal" e, via de conseqncia, a nulidade das clusulas contratuais por adeso que obrigam o REQUERENTE, usurio da telefonia fixa, a pagar REQUERIDA, concessionria desses servios, a quantia denominada de "assinatura mensal"; 3.Seja deferida tutela antecipada no sentido de se determinar REQUERIDA que interrompa, initio litis, a cobrana da "assinatura mensal" nas faturas vindouras, fixando Vossa Excelncia multa diria por descumprimento desta deciso, no montante que entender razovel, a fim de tornar a medida jurisdicional efetiva; 4. Que seja determinada a repetio dos valores pagos indevidamente, em dobro e atualizados monetariamente, acrescidos de juros de mora desde a data do efetivo vencimento de cada parcela; 5. Seja o requerido condenado a pagar as despesas, custas e honorrios advocatcios na fixao mxima de 20%, com fulcro no art. 20 3 do CPC. 6. Seja deferida ao REQUERENTE da presente demanda assistncia judiciria gratuita, com fulcro no art. 5, LXXIV da Constituio da Repblica e na Lei n 1.060/50, por se tratar de pessoa pobre na acepo da lei, de forma que o valor das custas ir onerar em muito seu oramento mensal, uma vez comprovado a insuficincia de recursos. 7. A produo de todas as provas em direito admitidas, pareceres tcnicos, vistorias, juntadas de outros documentos, etc. D-se causa o valor de R$ (.............) (valor expresso). Termos que Pede deferimento. (Local data e ano). (Nome e assinatura do advogado).