ESFERA PROCESSUAL TRIBUTÁRIA

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - I

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS

DO ESTADO DE SÃO PAULO

Processo n.
Execução Fiscal
FUNDAÇÃO MISERICORDIOSA DE SÃO PAULO , entidade de
assistência social sem finalidade lucrativa (qualificação), por seu
advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem,
respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no art. 16 da
Lei n. 6.830/80, opor

EMBARGOS
à Execução Fiscal proposta pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE
SÃO PAULO, requerendo, assim, a juntada das anexas razões a fim de
que produzam seus efeitos de direito.
Termos em que,
p. deferimento.
Local e Data
Assinatura do Advogado

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

Pela Embargante: FUNDAÇÃO MISERICORDIOSA DE SÃO PAULO

I - DOS FATOS
1. Trata-se o presente processo de Execução Fiscal proposta pela
Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando a cobrança de
crédito tributário de ICMS, constituído por intermédio de Auto de
Infração e Imposição de Multa lavrado pela Secretaria da Fazenda do
Estado de São Paulo, em 30 de maio de 2012, incidente sobre as
operações de venda de produtos fabricados pela Embargante, no
período de janeiro de 1995 a março de 2012.
No entanto, Excelência, a Embargante, conforme restará devi -
damente demonstrado, é uma sociedade de assistência social sem fins
lucrativos, estando portanto imune aos impostos que incidam sobre o
seu patrimônio, renda e ser viços, nos exatos termos da alínea "c" do
inciso VI do artigo 150 do Texto Constitucional.
Estes os fatos.

II - DO DIREITO

A - DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
2. Primeiramente cumpre ressaltar que a Constituição Federal, em
seu art. 150, inciso VI, letra "c", assim determina:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
 contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos Municípios :
.................................................................................
VI - instituir impostos sobre :
.................................................................................
c) patrimônio, renda ou ser viços dos partidos políticos, inclusive
suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das
instituições de educação e de assistência social, sem fins
lucrativos, atendidos os requisitos da lei; " (grifado).
Da simples análise do dispositivo supratranscrito se constata que
o legislador constituinte determinou, expressamente, que as entidades
de assistência social sem fins lucrativos, e desde que atendidos os
requisitos determinados por lei específica, não poderiam ser
tributadas sobre seu patrimônio, renda ou ser viço, instituto jurídico
esse denominado IMUNIDADE.
Tem-se como certo tratar -se de uma norma constitucional de
eficácia contida, ou, melhor dizendo, eficácia restringível, isto é, o
legislador ordinário poderá restringir o usufruto do direito outorgado
pelo legislador constituinte, porém sem afrontar o conteúdo mínimo do
direito protegido pela norma constitucional.
Sendo assim, o conteúdo jurídico constante da referida norma é o
privilégio e a proteção de algumas entidades, sem fins lucrativos, no
tocante à carga tributária, em face de seus objetivos institucionais e
suas finalidades.
3. Cumpre, ainda, perquirir a que espécie de veículo introdutor de
normas jurídicas quis o legislador constituinte referir -se ao
condicionar o usufruto da imunidade à obser vância de certos
requisitos que seriam disciplinados mediante lei específica.
Dúvidas não há de que a imunidade é considerada uma limitação da
competência tributária decorrente de regra constitucional, ou seja, é
impeditivo existente para a definição da hipótese de incidência
tributária.
Neste ponto, necessário se faz analisarmos o artigo 146 da
Constituição Federal, que assim disciplina:
"Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária,
entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:
...............................................................................".
Sendo assim, em atenção à interpretação sistemática que o texto
constitucional requer, tem-se como certo que a única lei que poderia
dispor sobre os requisitos necessários para o gozo da IMUNIDADE
prevista no artigo 150, inciso VI, letra "c", seria a LEI
COMPLEMENTAR.
No mesmo sentido, temos as lições do Mestre ROQUE ANTONIO
CARRAZZA, em seu Curso de Direito Constitucional Tributário , 9ª
edição, Malheiros Editores, para quem:
"O art. 150, VI, 'c', da CF estabelece serem imunes à tributação por
via de impostos os partidos políticos, inclusive suas fundações, as
entidades sindicais dos trabalhadores (aqui compreendidas as
centrais sindicais), as instituições de educação e de assistência
social sem fins lucrativos, 'atendidos os requisitos da lei'. Temos
para nós que tal lei deve ser, necessariamente, complementar . Com
efeito, ela é que especificará os pressupostos, necessários e
suficientes, para que as mencionadas entidades tenham
reconhecido o direito à imunidade tributária, não só por parte da
União como, também, dos Estados, dos Municípios e do Distrito
Federal. Esta lei vinculará, pois, todas as pessoas políticas. É o
quanto basta para inferirmos que deverá ter caráter nacional. Ora,
a lei tributária de caráter nacional é a lei complementar votada
pelo Congresso Nacional; nunca lei ordinária (federal, estadual,
municipal ou distrital), que, por força dos princípios federativo, da
autonomia municipal e da autonomia distrital, só vincula a pessoa
política que a editou e seus jurisdicionados. Ao argumento de que
a Carta Suprema não empregou a expressão 'lei com plementar'
contrapomos o de que ela também não empregou a expressão 'lei
ordinária'. Antes, limitou-se a fazer uma referência genérica a lei,
deixando aos doutrinadores a tarefa de dilucidar que tipo de lei é
esta. Em suma, a interpretação sistemática nos revela que tal lei
só pode ser uma lei complementar nacional (editada, pois, pelo
Congresso Nacional). Ademais, sendo a imunidade uma limitação
constitucional ao poder de tributar, deve, nos termos do art. 146,
II, da CF, ser regulada por meio de lei complementar" (grifado) (p.
497/498).
4. Por outro lado, após o advento da Constituição Federal de 1988,
o nosso Código Tributário Nacional foi recepcionado como lei
complementar no que se refere às suas normas gerais em matéria de
legislação tributária.
Dessa forma, assim disciplina o Código Tributário Nacional ao
tratar dos requisitos que devem ser atendidos pelas entidades
educacionais para o usufruto da IMUNIDADE:
"Art. 14. O disposto na alínea 'c' do inciso IV do art. 9º é
subordinado à obser vância dos seguintes requisitos pelas
entidades nele referidas:
I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas
rendas, a qualquer título;
II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na
manutenção dos seus objetivos institucionais;
III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros
revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.
 § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º
do art. 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do
benefício".
Vale dizer, ainda, que a imunidade das instituições de assistência
social é considerada como condicionada, só existente para aquelas
sem fins lucrativos, o que se traduz no preenchimento dos requisitos
disciplinados no artigo 14 do Código Tributário Nacional.
Claro está, portanto, que qualquer entidade de assistência social
que preencha os requisitos acima mencionados tem direito ao
benefício da imunidade , e tais requisitos somente poderão ser
alterados por outra lei complementar.
A intenção do legislador constituinte ao outorgar a imunidade
tributária às entidades de assistência social foi justamente incentivar
a iniciativa privada no auxílio do desenvolvimento assistencial do povo
brasileiro, dever esse do próprio Estado.
5. Por outro lado, resta, ainda, salientar que, conforme acima
exposto, o único veículo introdutor de normas jurídicas capaz de
disciplinar os requisitos necessários para o usufruto da imunidade é a
lei complementar, e não simples lei ordinária.
Dessa forma, os únicos requisitos que prevalecem são os
constantes do art. 14 do Código Tributário Nacional, requisitos esses
preenchidos pela Embargante, uma vez que reconhecida pelos órgãos
competentes como entidade de assistência social sem finalidade
lucrativa.
Dúvidas não há, portanto, de que a Impetrante preenche os
requisitos constantes do artigo 14 do CTN, sendo imune aos impostos
incidentes sobre o seu patrimônio, o que por si só já demonstra a total
ilegalidade do ato do Impetrado.
6. E mais, cumpre ainda salientar que a receita advinda da venda
dos produtos fabricados pela Embargante é totalmente revertida para
o cumprimento de suas finalidades institucionais, estando, assim, tais
operações também abrangidas pela imunidade tributária, que requer
uma interpretação sistemática voltada ao valor maior prestigiado pelo
legislador constitucional.
Para que as mencionadas instituições possam atingir suas
finalidades essenciais devem obter receitas, preser vando, ainda, o seu
patrimônio. E, para que isso ocorra, necessário se faz o exercício de
atividades econômicas, tais como aplicações financeiras, locações de
bens imóveis, exploração de determinados ser viços, bem como venda
de produtos por elas fabricados.
Nesse sentido são as decisões de nossos Tribunais:
"IPTU - Imunidade Tributária - Imóveis destinados a ser vir de
escritório e moradia para membros de instituição de educação e
assistência social sem fins lucrativos - Aplicação do art. 150, VI,
'c', da CF, uma vez que tal destinação viabiliza a própria atividade
da instituição" (RE 221.395-8 - SP - STF - 2ª Turma - Rel. Min. Marco
 Aurélio - DJU 12.05.2012).
"Prosseguindo no julgamento acima mencionado, o Tribunal,
também, por maioria, rejeitou os embargos de divergência por
reconhecer que a imunidade prevista pelo art. 150, VI, 'c', da CF
abrange o ICMS sobre a comer cialização de bens produzidos por
entidade beneficente. Considerou-se que o objetivo da referida
norma constitucional é assegurar que as rendas oriundas das
atividades que mantêm as entidades filantrópicas sejam
desoneradas exatamente para se viabilizar a aplicação e
desenvolvimento dessas atividades, e que a cobrança do referido
imposto desfalcaria o patrimônio, diminuiria a eficiência dos
ser viços e a integral aplicação das rendas de tais entidades" (RE
(Edv) 210.251/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, redator para ac. Min.
Gilmar Mendes, 26.02.2003 - Informativo STF 299).

B - DA DECADÊNCIA
7. Por outro lado, mesmo não se tratando de imunidade tributária, o
que se admite somente para argumentar, a presente Execução Fiscal
também não deve subsistir, uma vez que parte do crédito encontra-se
extinta pela decadência.
Conforme comprovado, a constituição do crédito tributário deu-se
por intermédio da lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa
em 30 de maio de 2012, objetivando atingir fatos geradores ocorridos
de janeiro de 1995 a março de 2012.
Ora, Excelência, tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por
homologação, porém sem a antecipação do pagamento, a regra de
decadência a ser aplicada é a prevista no art. 173, I, do Código
Tributário Nacional, que assim determina:
"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado;"
Resta claro, portanto, que as operações realizadas de 1995 a 1996
encontram-se abrangidas pela decadência, já que a Fazenda do Estado
teria até o dia 31 de dezembro de 2012 para constituir o referido
crédito.
Dessa forma, nos termos do art. 156, V, do Código Tributário
Nacional, o crédito tributário concernente às operações realizadas nos
exercícios de 1995 a 1997 encontra-se extinto pela decadência.

III - DO PEDIDO
8. Por todo o exposto, espera a Embargante sejam os presentes
Embargos conhecidos e providos a fim de se julgar extinta a presente
Execução Fiscal e condenando a Exeqüente nas custas e honorários
advocatícios, tendo em vista a imunidade tributária prevista na alínea
"c" do inciso VI do artigo 150 da Constituição Federal, bem como em
decorrência da extinção do crédito tributário pela decadência e o
conseqüente levantamento da penhora.
Requer, ainda, a intimação da Embargada para, querendo, impugnar
os presentes Embargos.
A Embargante provará o alegado por todos os meios de prova em
direito admitidos.
Termos em que, dando-se à causa o valor de R$ 200.000,00 (valor
do crédito tributário exigido na execução fiscal),
p. deferimento.
Data
Assinatura do Advogado