RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DO ADVOGADO DO SERVIÇO NACIONAL

DE APRENDIZAGEM DO COOPERATIVISMO – SESCOOP.

Uma decisão executiva é realizada com probidade sob à luz da finalidade da

instituição e de seu planejamento estratégico, após análise das circunstâncias internas e
externas do objeto central do negócio jurídico a ser firmado.
Não se faz diferente no, comumente denominado, “Sistema S”, onde o Ordenador
de Despesas almejando a consecução dos fins do Sistema ao qual pertencem, obedecendo as
determinações legais e os princípios nos quais estão inseridos e, ainda, estudando os efeitos
do negócio a ser firmado, realiza um negócio jurídico.
Veremos que as tomadas de decisões são fundamentadas em diversos pilares
legais, sendo um deles formado pelo exercício do trabalho do advogado. O foco do presente
artigo será analisar e tentar mensurar o nível de responsabilidade funcional do Advogado
empregado do SESCOOP. Para isso se faz necessário a análise da natureza jurídica do
SESCOOP, a natureza da sua receita, a função do Ordenador de Despesas e os princípios da
Administração Pública. Assim, o sistema de referência jurídico utilizado neste artigo é
composto, principalmente, da análise da natureza jurídica do Serviço Nacional de
Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP e da responsabilidade funcional do advogado,
como um dos agentes fundamentais para a tomada de decisões do ordenador de despesas.

1. A NATUREZA JURÍDICA DO SESCOOP

Em 03 de setembro de 1998, por meio da Medida Provisória (MP) 1.715, o Poder

Legislativo autorizou o Poder Executivo a implementar o Programa de Revitalização de
Cooperativas de Produção Agropecuária – RECOOP (art. 1º da MP 1.715), cuja finalidade era
a recuperação das sociedades cooperativas que foram assoladas pelas crises econômicas das
décadas de 80 e 90. Não é demasiado pesaroso lembrar que entre os anos de 1986 até os dias
atuais existiram 9 planos econômicos, que alterou por 6 vezes a moeda brasileira1.
As sociedades cooperativas necessitavam de reestruturação em dois elementos
essenciais: o econômico e o administrativo. Assim, tendo em vista essas necessidades e para
aderirem ao RECOOP e captarem o crédito disponibilizado pelo Governo Federal, as

1
BANCO CENTRAL DO BRASIL. Departamento Econômico (DEPEC). Finanças Públicas: Sumário dos
Planos Brasileiros de Estabilização e Glossário de Instrumentos e Normas Relacionados à Política Econômico-
Financeira. 6. ed. Brasilia: 2008. p.27.
sociedades cooperativas tinham que obedecer as condições estabelecidas por este programa,
que necessariamente passavam por esses trilhos.
Contudo, uma sociedade cooperativa tem características empresariais particulares,
que não se confundem com uma sociedade limitada ou anônima, de tal sorte que a presença de
espírito sapiencial do Legislador autorizou a criação de uma instituição com o objetivo de
organizar, administrar, e executar em todo o território nacional o ensino de formação
profissional, desenvolvimento e promoção social do trabalhador em cooperativa e dos
cooperados, tal instituição foi denominada Serviço Nacional de Aprendizagem do
Cooperativismo – SESCOOP.
Quando uma norma autoriza o funcionamento de uma instituição e determina a
composição de sua direção, os seus fins e maneira de auferir receita, nós estamos diante de
uma instituição pública. Apesar da MP 1.715 autorizar a criação do SESCOOP, determinar
quais são os sujeitos que o dirigirão (Art. 8º, da MP), a sua finalidade (Art. 7º, da MP) e a sua
receita (Art. 9º, da MP), a sua personalidade jurídica e de direito privado, porquanto os seus
objetivos podem ser exercidos por qualquer sociedade privada, não é um múnus público.
Entretanto, o elemento distintivo da Instituição Pública sob o regime de Direito
privado é uma das fontes de receita, qual seja, as contribuições.
É oportuno ressaltar que a MP 1.715 foi substituída pela MP 2.168-40, de 24 de
agosto de 2001.

2. A RECEITA DO SESCOOP

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 149, caput,

estabelece que:

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de

intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou
econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o
disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º,
relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

E o seu parágrafo primeiro destaca que:

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição,

cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime
previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição
dos servidores titulares de cargos efetivos da União.
 Da leitura do artigo 149, da Carta Maior, deduzem-se três espécies de
contribuições, quais sejam, (a) contribuições sociais, (b) de intervenção no domínio
econômico e (c) de interesse das categorias profissionais ou econômicas.
É lição de Geraldo Ataliba que a contribuição é um “tributo vinculado cuja
hipótese de incidência consiste numa atuação estatal indireta e mediatamente (mediante uma
circunstância intermediária) referida ao obrigado”2.
Essa vinculação de que fala Ataliba, no que concerne ao SESCOOP, encontra-se
no disposto no artigo 8º da MP 2.168, quando estabelece que o seu “objetivo de organizar,
administrar e executar em todo o território nacional o ensino de formação profissional,
desenvolvimento e promoção social do trabalhador em cooperativa e dos cooperados”.
Ainda, a encontramos expressa no artigo 1º do Regimento Interno do SESCOOP.
As contribuições sociais de interesse das categorias profissionais ou econômicas,
também denominadas de “contribuições parafiscais”, as quais nós estamos referindo, não são
outra coisa senão a arrecadação exercida por delegação de quem tinha capacidade tributária
ativa.
Aliomar Baleeiro nos ensina que a parafiscalidade

é a atribuição, pelo titular da competência tributária, mediante lei, da

capacidade tributária ativa, a pessoas públicas ou privadas (que persigam finalidades
públicas ou interesse público), diversas do ente imposto que, por vontade desta
mesma lei, passam a dispor do produto arrecadado, para a consecução dos seus
3
objetos .

Quando nos concentramos em esclarecer o tema das contribuições, não podemos

olvidar que seis são as fontes de receita do SESCOOP e são determinadas pelo artigo 9º, da
MP 1.715, quais sejam, (a) contribuição mensal compulsória, a ser recolhida, a partir de 1º
janeiro de 1999, pela Previdência Social, no percentual de 2,5% (dois vírgula cinco por cento)
sobre o montante da remuneração paga a todos os empregados pelas cooperativa; (b) doações
e legados; (c) subvenções voluntárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios; (d) rendas oriundas de prestação de serviços, da alienação ou da locação de seus
bens; (e) receitas operacionais; e (f) penas pecuniárias.

2
ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. 12. tir. Ed. Malheiros: São Paulo, 2011. p. 152.
3
BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 7. ed. rev. e compl. Forense: Rio de
Janeiro, 1998. p. 616.
 Essas receitas podem ser classificadas como tributárias e não tributárias.
Tributárias seriam as contribuições compulsórias estabelecidas no inciso I, do artigo 9º da
MP, e não tributárias todas as outras.
O § 1º do artigo 9º diz que “a contribuição referida no inciso I deste artigo será
recolhida pela Previdência Social, aplicando-se-lhe as mesmas condições, prazos, sanções e
privilégios, inclusive no que se refere à cobrança judicial, aplicáveis às contribuições para a
Seguridade Social, sendo o seu produto posto à disposição do SESCOOP.”
Essa é a razão de ser do artigo 7º da MP 1.715, quando diz que a fiscalização da
aplicação dos recursos do SESCOOP será realizada pelo Tribunal de Contas da União, uma
vez que se trata de tributo e é recolhido pela União.

3. O ORDENADOR DE DESPESAS.

O Regimento Interno do SESCOOP, em seu artigo 19 estabelece que a Diretoria é

o órgão gestor e de administração central do SESCOOP. O mesmo ocorre em todas as
unidades estaduais. A composição da Diretoria se dá por um presidente e, no mínimo, um
superintendente.
O Ordenador de Despesas é aquela pessoa autorizada pelo Regimento Interno a
realizar a movimentação dos recursos da Instituição.
Sabido que a competência da Diretoria é gerir e administrar o SESCOOP,
estenda-se às unidades estaduais, mister se faz trazer à luz quais serão os critérios e o
princípios que devem observados.
Para nós é claro que são aqueles que informam o Direito Público, sob o principal
fundamento de que a sua mais importante receita é um tributo, logo o artigo 37 da Carta
Magna deve ser um par de óculos para o ordenador de despesas. Ainda, encontramos amparo
para tal afirmação no artigo 2º da Resolução 850/2012, do Conselho Nacional do SESCOOP,
que regula o seu processo de Licitação e Contratos. Desta feita, os critérios e princípios são
(a) a proposta mais vantajosa, (b) legalidade, (c) impessoalidade, (d) moralidade, (e)
igualdade, (f) publicidade, (g) probidade, (h) vinculação ao instrumento convocatório, (i)
julgamento objetivo e outros que lhe são correlatos.
4. ALGUNS PRINCÍPIOS

Quando se fala em princípios temos ideia de começo, de início, e é sabido que

estas são apenas algumas das acepções desta palavra, embora sabemos que o tratamento de
princípios no âmbito jurídico é mais profundo.
Princípio não se reduz apenas a origem, mas estende-se ao fundamento. Podemos,
por outro turno, nos atrever a dizer que os princípios são balizas, guias que conduzem uma
determinada ação, no caso do ordenador de despesas, a consecução de um determinado fim,
os objetivos do SESCOOP estabelecidos na MP e no Regimento Interno.
Deste modo o “Sistema S” terá princípios fundamentais, que são inerentes a todas
as pessoas físicas e jurídicas, contudo, existirão princípios específicos que, muitas vezes, sem
haver uma intersecção, permanece numa unidade, coesão e coerência com todo o Sistema.
Para Aliomar Baleeiro, às contribuições são aplicáveis mais importantes
princípios constitucionais tributários – da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade –
além de todas as normas gerais em matérias de direito tributário4. Por isso também não temos
a intenção de dissertar sobre a teoria dos princípios, mas ordenar alguns princípios que
entendemos elementares para demonstrar a devida pertinência sobre os atos do ordenador de
despesas.
Os atos administrativos – homologação e adjudicação – praticados pelo
Ordenador de Despesas são precedidos de diversos atos que são praticados por outras pessoas,
que devem desempenhar a sua função sob o manto da responsabilidade funcional que lhe
cabe, por exemplo, o responsável por compras, os membros da Comissão Licitação, o
responsável pelo orçamento, o responsável pelo departamento financeiro, a auditoria e
advogado.
Veremos que todos os princípios guardam relação de pertinência entre si,
formando um conjunto que torna difícil a sua separação, de tal modo que esta só poderá ser
para fins didáticos. Vejamos alguns deles e a sua relação com a responsabilidade funcional.

4
BALEEIRO, Aliomar. Op. Cit., p. 592.
 4.1 a proposta mais vantajosa

Os recursos do SESCOOP devem ser aplicados da melhor maneira possível, ou

seja, de uma forma eficaz. Isso não vale dizer que todos os bens ou serviços a serem
adquiridos devem ser os de menores preços.
O princípio da proposta mais vantajosa abarca tanto o preço como a qualidade e
ou técnica. Dependendo do que será contratado ou adquirido, uma proposta será mais
vantajosa quando a presença de todos esses elementos satisfizer a pretensão do adquirente.
O critério de escolha tem que ser objetivo e deverá ser definido pela pessoa
demandante, observado pelo responsável de compras ou pela Comissão de Licitação, com o
aval da auditoria e a aprovação do Ordenador de Despesas.
Vejamos o seguinte exemplo. É realizada uma reforma no edifício da sede do
SESCOOP, e é constatada a necessidade da compra de uma televisão para a sala de reuniões.
Contudo, não poderá ser qualquer tipo de televisão, é necessário que seja uma televisão que
tenha a tecnologia para fazer teleconferências, apresentação de slides, transmissão de arquivos
por rede sem fio, capacidade de executar arquivos de vídeos, fotos e som, etc. Assim, não será
possível a compra de uma televisão de menor preço, mas uma que contenha todas essas
características e dentro deste tipo a escolha deverá ser a de menor preço.
Queremos significar com esse exemplo que não é dever do advogado observar o
princípio da proposta mais vantajosa, mas sim de todos os agentes envolvidos neste processo.
Sem olvidarmos que este princípio tem interferência em outros.

4.2 impessoalidade

Vimos acima que um dos principais recursos financeiros do SESCOOP são as

contribuições, por isso a gerência e a administração destes recursos devem ser feitos segundo
a lei determina, e esta determina que o Ordenador de Despesas deve ser observar o princípio
impessoalidade, que significa a não subjetividade na contratação de bens ou serviços.
Por outras palavras, num procedimento de contratação por meio de Licitação ou
compra direta, não deverá ocorrer essas relação de afinidade entre o SESCOOP e uma
determinada empresa, como ocorre no setor privado, seja por quais motivos forem, pois o
SESCOOP deve abrir a oportunidade de contratação com qualquer empresa que preencha os
requisitos objetivos contidos na lei e na sua Resolução Interna.
 Exemplificamos, a frota de carros da instituição é utilizada diariamente e por isso
deve constantemente sofrer manutenção, pelo natural desgaste. Suponhamos que o valor da
manutenção está dentro da possibilidade da contratação direta, ou seja, dentro da
possibilidade da contratação por dispensa haja vista o exímio valor. Nesses casos a área
responsável deverá observar o regulamento interno da instituição que disporá sobre o modo de
realização desta contratação. O fato da dispensa de licitação não é motivo para que se possa
contratar com uma empresa da preferência do responsável pela área de compras, por exemplo,
mas sim é necessário que a empresa atenda todos os requisitos estipulados na regulamento
interno.
A impessoalidade, por vezes, é composta pela proposta mais vantajosa. E é de
fácil percepção que não é o advogado quem primeiro deverá observar tal princípio.

4.3 publicidade

Este é um dos princípios previstos no caput, do artigo 37, da Lei Maior. É um

princípio que reflete diretamente o Estado Democrático de Direito, e tratando-se do
SESCOOP, é a demonstração da transparência da atuação do Ordenador de Despesas que é
escolhido de forma democrática, segundo o artigo 9º, § 1º, da MP 2.168 e artigo 32, do
Estatuto Social da Ordem dos Advogados do Brasil.
Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que:

(...) se os interesses públicos são indisponíveis, se são interesses de toda a

coletividade, os atos emitidos a título de implementá-los hão de ser exibidos em
públicos. O princípio da publicidade impõe a transparência na atividade
administrativa exatamente para que os administrados possam conferir se está sendo
bem ou mal conduzida.5

Depreende-se da lição deste doutrinador que todos os atos praticados pelo

Ordenador de Despesas devam ser disponibilizados aqueles que forem interessados. Isso
implicará na obrigação de uma gestão clara e objetiva, segundo a determinação da lei, do
regimento interno, dos regulamentos, do planejamento estratégico, etc.
Mais uma vez percebemos que a responsabilidade funcional direta pela
publicidade dos atos do Ordenador de Despesas não cabe ao Advogado.

5
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. Malheiros: São Paulo,
2010. p. 23.
 4.3 igualdade

Elizabeth Nazar Carrazza afirma que esse princípio veda a criação de lei que
contenham privilégios, regalias de classes e isenções pessoais6. A lei de que trata a ilustre
doutrinadora pode ser entendida como qualquer norma. Por isso o fundamento do
procedimento para a realização de licitações e contratos, veda a não discriminação em razão
das desigualdades econômicas das pessoas jurídicas que forem celebrar contratos com
SESCOOP.
Corroboramos com os pensamentos de Bandeira de Mello quando verbaliza:

Com efeito, a igualdade é princípio que visa a duplo objetivo, a saber: de um

lado, propiciar garantia individual (não é sem razão que se acha insculpido em artigo
subordinado à rubrica constitucional “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”
contra perseguições e, de outro, tolher favoritismos7.

O princípio da igualdade não se minimiza à proibição de distinguir, mas se o

ordenador de despesas está diante de uma situação em que a distinção se faz necessária é
preciso ter critérios objetivos de distinção, em que, cumulados com outros princípios
justifiquem o seu proceder.
Segundo Bandeira de Mello algumas situações precisam ter o tratamento
diferenciado, mas devem ser

(...) compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando

existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por
residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela deferida, desde
que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na
Constituição8.

Encontramos esse discrímen na modalidade concorrência de licitação onde a

escolha dar-se-á pela técnica e preço. O discrímen técnica, mesmo que seja minucioso, deverá
ser objetivo.
O princípio da igualdade é realizado quando não há discriminação dos iguais,
tratando-os de maneira diferente.

4.4 moralidade

6
CARRAZZA, Elizabeth Nazar. Progressividade e IPTU. Ed. Juruá: Curitiba, 1992. p. 31.
7
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. Cit., p. 23.
8
Idem, p. 17.
 A moralidade do ordenador de despesas não faz referência direta à sua pessoa, não
é algo subjetivo, este princípio não se confunde com a moralidade comumente conhecida.
O princípio da moralidade é o resultado da praticas dos seus atos segundo a
observância de diversos princípios, quais sejam, a legalidade, a finalidade instituição, a
impessoalidade, a igualdade, a oportunidade e a conveniência.
Hely Lopes Meirelles leciona que “a moralidade do ato administrativo
juntamente com a legalidade e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios,
constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima”9.
Ademais, o princípio da moralidade é protegido pela Constituição da República
quando em seu artigo 5º, inciso LXXIII estabelece que:

qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência.

4.5 legalidade

O princípio da legalidade, previsto no artigo 5º, inciso II, da Lei Maior, ínsito à
República, expressa que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei.
César Garcia Novoa ilustra bem essa ideia quando nos ensina que:

La legalidad que se deriva de un modelo de Estado que ampara la seguridad

jurídica es la legalidad entendida como juridicidad de la actuación del poder público
o, lo que es lo mismo, como sujeción de todos los poderes públicos al Derecho, en el
sentido de que éste sea límite y cauce del ejercicio del poder10.

Da legalidade deriva a segurança jurídica, que gera efeitos de previsibilidade e a

segurança jurídica tanto do ordenador de despesas, quanto de todas as partes ligadas ao
Sistema.
A ideia de previsibilidade é um elemento fundamental do sistema jurídico como
um todo, pois somente a segurança de um ordenamento de consequencias previsíveis garante
o contraste consitucional das normas tributárias e a interdição da arbitrariedade dos

9
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31. ed. Malheiros: São Paulo, 2005. p. 89.
10
NOVOA, César Garcia. in Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. Ed. Malheiros: São Paulo, 1997. p. 48.
ordenadores de despesas. A segurança jurídica é composta de certeza e legalidade, hierarquia
e publicidade, irretroatividade não favorável e não arbitrariedade.
Como princípio da administração pública previsto no artigo 37, caput, da Carta
Magna, é uma ordem ao ordenador de despesas do SESCOOP para que no exercício de sua
função sujeite-se aos ditames da norma geral e abstrata, sendo os seus limites aquele
determinados na norma individual e concreta. Por outra palavras, este princípio traduz a
subordinação do Ordenador de Despesas à Lei, e que a eficácia de seus atos a ela está sujeita.
Entendemos ser pertinente e cabível o trocadilho nullum actio sine legem.

5. O ADVOGADO

A Lei Federal 8.906, de 04 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da

Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, em seu artigo 1º, inciso II, estabelece que são
atividades privativas da advocacia as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.
O SESCOOP possui em seu quadro de funcionário um corpo jurídico e uma das
finalidades é prestar assessoria à Diretoria. E a assessoria prestada é, comumente, expressa
por meio de pareces, por isso vale saber a natureza desse pareceres e o grau de vinculação e
responsabilidade funcional entre o Advogado e o Ordenador de Despesas.
Quando trazemos à baila estes princípios – e relembramos que a atividade
exercida pelo SESCOOP é informada por muitos outros – queremos demonstrar que é função
do advogado observar e fazer observar primeira e estritamente o princípio da legalidade, uma
vez é o agente capaz, conforme disposição legal, para tanto.
Não queremos significar que os outros princípios lhe são indiferentes, mas que a
sua observância é dever funcional de outras pessoas e não as suas.
Quando o advogado é consultado ou tem que manifestar no desenrolar de um
procedimento, o faz por meio de parecer.
O parecer jurídico conterá, necessariamente, três elementos, quais sejam: As
normas aplicáveis, a demanda do ordenador de despesas e o objeto a ser contratado.
Vejamos cada um deles.
(a) As normas aplicáveis. As normas que devem ser estritamente observadas pelo
Advogado são: (a) A Constituição da República Federativa do Brasil, (b) A norma criadora do
SESCOOP, (c) os regulamentos internos, e (d) a jurisprudência dos Tribunais Superiores e do
Tribunal de Contas da União a respeito da matéria. Concretamente deve apreciar a demanda
do Ordenador de Despesas respeitando os limites e ditames da norma.
(b) A demanda do Ordenador de Despesas. Esta demanda deverá observar todos
os princípios acima expostos, inclusive o da legalidade.
(c) O objeto. O objeto deverá estar dentro das finalidades do SESCOOP, além de
ser observado o disposto no artigo 104, inciso II, do Código Civil Brasileiro.
A operação lógica a ser realizada pelo advogado é cumprimento estrito do
princípio da legalidade, que, em outras palavras, é a afirmação ou não da subsunção da
vontade do Ordenador de Despesas, relacionada com o objeto, às normas vigentes. Desta
operação lógica depreende-se duas situações, quais sejam, há subsunção do fato à norma ou
não há subsunção do fato à norma. Por outros termos, o ato a ser praticado pelo Ordenador de
Despesas atende o princípio da legalidade ou não atende.
O parecer do Advogado não outro objetivo senão dizer a existência da legalidade
naquela pretensão. Não é a finalidade de um parecer jurídico emitir opiniões sobre o ato a ser
praticado, ele deve ater-se apenas à legalidade do futuro ato. O parecer jurídico não é uma
opinião, mas sim uma afirmação ou não da observância do princípio da legalidade.
A opinião, a conveniência, a oportunidade são funções de outras pessoas,
inclusive do Ordenador de Despesas, que deve observar todos os princípios no momento em
que realiza o ato.
O Ordenador de Despesas é livre para acatar ou não o parecer jurídico, logo não
há uma necessária vinculação entre o parecer jurídico a decisão do Ordenador de Despesas.
O parecer jurídico é imprescindível à medida que a norma o exija no processo de
contratação, do mesmo modo que outros pareces são necessário, e.g., o parecer da auditoria,
um parecer do orçamento, o parecer de um técnico. Nesse sentido foi a manifestação do
Tribunal de Contas da União:

(...) sua condenação estaria afrontando o princípio da isonomia, em razão de,

neste mesmo questionamento, o Tribunal ter acolhido as justificativas e afastado a
responsabilidade dos advogados do departamento jurídico da Eletrobrás, por se
tratar de matéria que envolve conhecimento técnico específico na área de
informática, pois ele, não sendo especializado na área de informática, não teria
condições de questionar a contratação solicitada11.

11
Tribunal de Contas da União. Acórdão 532/2011 – Plenário. Relator: Min. Ubiratan Aguiar. Ata 07/2011 –
Plenário. Sessão 02/03/2011. D.O.U. 17/03/2011.
 Não é tarefa fácil dizer qual desses pareceres, ou quais dessas atividades, são as
mais importantes. Acreditamos que o mais importante seja estabelecer sobre qual ou quais
dessas atividades o Ordenador de Despesas fundamentou-se para realizar a homologação e a
adjudicação.
Pode-se dizer que essa liberdade de atuação do Ordenador de Despesas que desfaz
todo liame existente entre à sua tomada de decisão libera o Advogado de suas
responsabilidades?
Para alcançar essa resposta tomaremos como premissa as duas únicas
possibilidades do conteúdo do parecer do Advogado, a legalidade ou ilegalidade do ato a ser
pratica.
O Advogado recebe em suas mãos o processo administrativo cuja a demanda do
Ordenador de Despesas é a realização de um negócio jurídico, por exemplo, aquisição de um
bem ou um serviço (objeto) para a instituição, por meio de contratação direta (normas
aplicáveis).
A demanda do Ordenador de Despesas deverá andar nos trilhos dos princípios
inerentes à Administração Pública (proposta mais vantajosa, impessoalidade, publicidade,
igualdade, moralidade, etc.), cuja a observância deverá ser de cada empregado (o responsável
por compras, os membros da Comissão Licitação, o responsável pelo orçamento, o
responsável pelo departamento financeiro).
Ao tentar subsumir tal pretensão às normas, ele verificará a possibilidade ou não.
Daí o parecer positivo ou negativo. Os efeitos decorrentes dessas duas possibilidades de
parecer são, primeiro, se positivo (se atender o princípio da legalidade) o Ordenador de
Despesas realizará a homologação e adjudicação ou não. Segundo, se negativo (se não atender
o princípio da legalidade) o Ordenador de Despesas realizará a homologação e adjudicação ou
não. Vejamos essas quatro hipóteses.
Primeira, quando o parecer afirma que o ato atenderá ao princípio da legalidade e
o Ordenador de Despesas realizar a homologação e a adjudicação. Entendemos que nessa
hipótese, e quando o principal fundamento do Ordenador de Despesas para tomar a decisão é
o parecer jurídico, a sua decisão vincula o advogado, principalmente se, com o passar do
tempo, percebe que aquele ato era eivado de vício, e por isso, ilegal.
Sobre esse ponto específico, apesar da Lei 8.666/93 não se aplicar ao SESCOOP,
o Tribunal de Contas da União se manifestou nos seguintes termos:
 (...). Anotou o relator, ainda, que o parecer jurídico era “obrigatório e
vinculante no procedimento licitatório e na contratação, nos termos do art. 38 da Lei
de Licitações, de modo que, no presente caso concreto, por ter sido lavrado com erro
grosseiro e dolo, mormente quando se verifica que o texto se mostra lacônico e
repetitivo, sobressai a necessidade de responsabilização do parecerista jurídico” –
grifou-se. O Tribunal, então, além julgar irregulares as contas dos responsáveis,
condenar em débito o ex-presidente do Crea/PI e os advogados beneficiários dos
pagamentos pelo dano apurado, decidiu apenar o ex-presidente e o assessor jurídico
com multa do art. 58 da Lei nº 8.443/1992, nos valores de R$ 6.000,00 e R$
4.000,00, respectivamente12.

Segunda, quando o parecer afirma que o ato atenderá ao princípio da legalidade e

o Ordenador de Despesas não realizar a homologação e a adjudicação. Tendo em vista a
liberdade de decisão do Ordenador de Despesas, a afirmação da legalidade no parecer jurídico
não é elemento que torne obrigatória a sua tomada de decisões. Por isso, não há vinculação.
Terceira, quando o parecer afirma que o ato não atenderá ao princípio da
legalidade e o Ordenador de Despesas realizar a homologação e a adjudicação.
Como há independência entre os atos destes dois personagens, a decisão de
realizar a homologação e a adjudicação, mesmo contendo um parecer indicando a ilegalidade,
pode ser tomada pelo Ordenador de Despesas e não vincula o advogado.
Quarta, quando o parecer afirma que o ato não atenderá ao princípio da legalidade
e o Ordenador de Despesas não realizar a homologação e a adjudicação.
Essa hipótese já é mais fácil de ser concluída, pois não houve ato algum a ser
praticado.
Quinta, quando o parecer afirma ou não que o ato atenderá ao princípio da
legalidade, e o Ordenador de Despesas realiza ou não a homologação e a adjudicação.
Nessa esteira a jurisprudência do TCU é unânime:

(...). A responsabilidade do advogado, autor de parecer jurídico, deve ser

desdobrada em pelo menos duas esferas distintas. Na primeira, a responsabilidade
do advogado pelo exercício profissional da advocacia, na qual caberia ao Conselho
Seccional da OAB, nos termos do art. 32 da Lei 8.906/94, a aplicação das sanções
disciplinares, como censura, suspensão, exclusão e multa nas hipóteses
discriminadas no Estatuto da Advocacia, sem exclusão da jurisdição comum, perante
as autoridades judiciais competentes. Na segunda, a responsabilidade imputada ao
autor do parecer jurídico está inter-relacionada com a responsabilidade pela
regularidade da gestão da despesa pública, disciplinada pela Lei 8.443/92, cuja
fiscalização se insere na competência deste Tribunal. (...) O fato de o autor de
parecer jurídico não exercer função de execução administrativa, não ordenar
despesas e não utilizar, gerenciar, arrecadar, guardar ou administrar bens, dinheiro
ou valores públicos não significa que se encontra excluído do rol de agentes sob
jurisdição deste Tribunal, nem que seu ato se situe fora do julgamento das contas
dos gestores públicos, em caso de grave dano ao Erário. Os particulares, causadores

12
Tribunal de Contas da União. Acórdão n.º 2176/2012. Plenário, TC-017.505/2011-9, Relator: Min. André Luís
de Carvalho, 15.8.2012.
 de dano ao Erário, também estão sujeitos à jurisdição do TCU. Na esfera da
responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquilatar a existência do
liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer
desarrazoado, omisso ou tendencioso, com grave erro, com implicações no controle
das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a concretização
do dano ao erário. Assim, sempre que o parecer jurídico pugnar desarrazoadamente
pelo cometimento de ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica,
figurando com relevância causal para a prática do ato, num contexto em que a fraude
se apresente irretorquível, estará o autor do parecer alcançado pela jurisdição do
TCU, não para fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de
fiscalização da atividade da Administração Pública13.

Na mesma linha foi a decisão do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE

CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER.
C.F., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art.
7º, art. 32, art. 34, IX. I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar,
oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação
da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o
advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta:
impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito,
ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências
administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso
Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª
ed., p. 377. II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos
causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou
de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei
8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido14.

Todavia, um elemento a ser inserido nas hipóteses acima levantadas, é a

possibilidade do parecer jurídico estar eivado de vício e levar a uma conclusão oposta à
verdade. Por outras letras, o Advogado por afirmar que o futuro ato atenderá o princípio da
legalidade, quando não é verdade ou vice-versa. Em tais casos o advogado poderá ser
responsabilizado se for comprovado má-fé, dolo, culpa grave ou erro grosseiro e acarrete um
prejuízo ao SESCOOP. Não necessariamente deverá ocorrer um dano material, pois os
princípios da moralidade e da probidade administrativa, inerentes ao Ordenador de Despesas,
têm como elemento o princípio da legalidade. Ao contrário, quando não há legalidade e o ato
deixou de ser praticado, mas havia a responsabilidade incidirá da mesma maneira.
Essa é a lição de Di Pietro, quando diz:

(...) ao examinar e aprovar os atos da licitação, a assessoria jurídica assume

responsabilidade pessoal solidária pelo que foi praticado. Ou seja, a manifestação
acerca da validade do edital e dos instrumentos de contratação associa o emitente do

13
Tribunal de Contas da União. Acórdãos n. 512/2003; 19/2002; 68/2004; 190/2001.
14
Supremo Tribunal Federal. MS 24073/DF - DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
Relator: Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 06/11/2002. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.
 parecer ao autor dos autos. Há dever de ofício de manifestar-se pela invalidade,
quando os atos contenham defeitos. Não é possível os integrantes da assessoria
jurídica pretenderem escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando
tiverem atuado defeituosamente no cumprimento dos seus deveres: se havia defeito
15
jurídico, tinham o dever de apontá-lo .

Deste modo podemos concluir que os fundamentos da decisão do Ordenador de

Despesas são todos os critérios e princípios que informam o Direito Público e o próprio
SESCOOP, além de sua liberalidade, e que o Advogado é responsável somente pelo pilar do
princípio da legalidade, sendo do parecer emitir somente uma das quatro possíveis hipóteses o
vincula a decisão do Ordenador de Despesas.

15
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Apud JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. 5ª ed. São Paulo: Dialética, 1998. p.358.
BIBLIOGRAFIA

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. 12. tir. Ed. Malheiros: São Paulo, 2011.

BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 7. ed. rev. e compl. Forense: Rio de
Janeiro, 1998.

BANCO CENTRAL DO BRASIL. Departamento Econômico (DEPEC). Finanças Públicas: Sumário dos
Planos Brasileiros de Estabilização e Glossário de Instrumentos e Normas Relacionados à Política Econômico-
Financeira. 6. ed. Brasilia: 2008.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. Malheiros: São Paulo, 2010.
____________________. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. atual. 19ª tir. Malheiros: São
Paulo, 2010.

CARRAZZA, Elizabeth Nazar. Progressividade e IPTU. Ed. Juruá: Curitiba, 1992.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Apud JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 5ª ed. São Paulo: Dialética, 1998.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31. ed. Malheiros: São Paulo, 2005.
NOVOA, César Garcia. in Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba. Ed. Malheiros: São Paulo, 1997.

JURISPRUDÊNCIA
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 24073/DF - DISTRITO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
Relator: Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 06/11/2002. Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Acórdão 532/2011 – Plenário. Relator: Min. Ubiratan Aguiar. Ata
07/2011 – Plenário. Sessão 02/03/2011. D.O.U. 17/03/2011.

____________________. Acórdão n.º 2176/2012. Plenário, TC-017.505/2011-9, Relator: Min. André Luís de
Carvalho, 15.8.2012.

____________________. Acórdãos n. 512/2003; 19/2002; 68/2004; 190/2001.

 RESUMO
RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DO ADVOGADO DO
CUNHA, Rafael Carvalho. RESPONSABILIDADE FUNCIONAL DO ADVOGADO
SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM DO DO SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM DO COOPERATIVISMO –
COOPERATIVISMO – SESCOOP. SESCOOP.. –Instituto Brasiliense de Direito Público, Brasília.
O presente artigo visa analisar a responsabilidade funcional dos advogados do
Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo – SESCOOP segundo as
normas de direito público. O caminho transcorrido parte do conhecimento da
natureza jurídica do SESCOOP, das funções inerentes ao ordenador de
CUNHA, Rafael Carvalho
Orientador(a): despesas, dos princípios e da própria atividade funcional do advogado,
culminando com a interpretação do Tribunal de Contas da União e do Supremo
Pós-Graduação Lato Sensu em Direito e Gestão dos Serviços
Tribunal Federal.
Sociais Autonômos
Palavras-chave: Serviços Sociais Autônomos, SESCOOP, princípios, advogado,
responsabilidade, Tribunal de Contas da União e do Supremo Tribunal Federal.
Brasília
2012