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MODALIDADE DE PERDÃO EXTRAJUDICIAL:

a inconstitucionalidade do Decreto de indulto natalino.

Monografia apresentada ao curso de

Direito da X como requisito parcial para
obtenção do título de bacharel em Direito,
sob a orientação do professor XXX.

CIDADE – XX
 1

MODALIDADE DE PERDÃO EXTRAJUDICIAL:

a inconstitucionalidade do Decreto de indulto natalino.

BANCA EXAMINADORA:

__________________________________________
ORIENTADOR

__________________________________________
MEMBRO

__________________________________________
MEMBRO

XXXXXX
 2

SUMÁRIO

RESUMO..................................................................................................................... 3
ABSTRACT................................................................................................................. 4
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 5
2 CONCEITOS E PREVISÕES LEGAIS ..................................................................... 7
2.1 CONCEITUAÇÃO .............................................................................................. 8
2.2 CLASSIFICAÇÕES .......................................................................................... 10
2.2.1QUANTO À EXTENSÃO ............................................................................ 10
2.2.2 QUANTO À FORMA.................................................................................. 12
2.3 PREVISÃO DO INDULTO NO DIREITO BRASILEIRO ................................... 12
3. HISTÓRIA DO INDULTO ...................................................................................... 14
4. PRÁTICA NO BRASIL E JURISPRUDÊNCIA SOBRE O ASSUNTO .................. 20
5. INDULTO E A INCOMPATIBILIDADE COM O ESTADO DE DIREITO E A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL ..................................................................................... 26
5.1 A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO ............................................................ 27
5.2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES .................................................................... 29
5.3 A SUPERIORIDADE DA LEI ........................................................................... 30
5.4 A GARANTIA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS .................................................. 34
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 37
REFERÊNCIAS......................................................................................................... 39
 3

RESUMO

O trabalho em questão aborda as modalidades de perdão extrajudicial,

indulto, graça e anistia, opondo-as ao perdão judicial e dando especial enfoque ao
indulto, manifestado através dos decretos de indulto natalino e a sua
constitucionalidade. A importância desse tema reside no fato dos decretos evoluírem
a cada ano, ampliando sempre o leque de benefícios e formas de concedê-los,
enquanto a segurança pública é negligenciada. Este estudo utiliza-se de pesquisa
bibliográfica como forma de alcançar resultados mais precisos baseando-se no
pensamento de diversos doutrinadores sobre o tema. Assim, é possível entender o
contexto em que o indulto está inserido, sua herança histórica ligada ao absolutismo
e sua atual aplicação em países como a Inglaterra, Espanha e Itália. Também
observa-se que no Brasil, em sentido contrário ao adotado nos outros países, as
regras para concessão de indulto vêm se abrandando e alcançando cada vez mais
pessoas. Ocorre que no Brasil, o indulto vem sendo utilizado para remediar a
precária situação dos presídios no país, abrindo vagas ano a ano, com a expedição
do decreto, e concedendo benefícios mais brandos de forma bem mais fácil do que a
legislação brasileira permite. Logo, tal quadro conflita com a constituição brasileira e
diversos princípios, principalmente o da separação dos poderes, e acaba atentando
contra os direitos e garantias fundamentais da sociedade brasileira.
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ABSTRACT

The work in question addresses the modalities of extrajudicial forgiveness,

pardon, grace and amnesty, opposing judicial forgiveness, and giving special
attention to pardon, manifested through the pardon decrees of Christmas and its
constitutionality. The importance of this subject lies in the fact that decrees evolve
every year, always expanding the range of benefits and ways to grant them, while
public safety is neglected. This study makes use of literature as a way to achieve
more accurate results based on the thinking of many scholars on the subject. Thus, it
is possible to understand the context in which pardon is inserted, its historical
heritage linked to absolutism, and its current application in countries like England,
Spain and Italy. Also it is observed that in Brazil, contrary to the direction used by
other countries, rules for granting clemency slow down and reach ever more people.
It happens that in Brazil, the pardon has been used to remedy the precarious
situation of prisons, opening vacancies every year, with the issuance of the decree,
and giving milder benefits so much easier than the Brazilian legislation allows;
therefore, such a picture conflicts with the Brazilian constitution and several
principles, particularly the separation of powers, ultimately infringing the rights and
guarantees of Brazilian society.
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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho contempla o tema “Modalidades de Perdão Extrajudicial:

a inconstitucionalidade do decreto de indulto natalino”, de forma delimitada abordam-
se os aspectos gerais e jurídicos que envolvem o assunto.
O Estado tem como modalidade de perdão extrajudicial a anistia, graça e
indulto. Contudo, tem-se utilizado principalmente da ferramenta do indulto como
política esvaziadora de presídios, não obedecendo ao fim almejado na criação dos
institutos.
Em razão disso, o decreto tem, por vezes, ultrapassado o limite da lei, e
funcionando de forma bem mais benéfica do que a lei permite.
Nesse contexto, a questão problema que orienta a pesquise é a seguinte: Até
que ponto o perdão extrajudicial, manifestado através do indulto natalino, respeita os
limites constitucionais garantindo a fiel execução da lei?
Dessa forma, o estudo trabalha com a hipótese de que o indulto, apesar de
previsto dentro das competências do Presidente da República, tem sido utilizado de
forma paliativa a um problema maior e mais grave, bem como essa modalidade de
renúncia ao direito/dever de punir do Estado tem ultrapassado limites legais e,
consequentemente, constitucionais.
Sendo assim, o objetivo geral do trabalho é analisar a aparente
inconstitucionalidade de Decreto de Indulto Natalino, forma de perdão concedido
extrajudicialmente. Especificamente, pretende-se analisar as disposições
constitucionais relativas ao tema, estudar a história da concessão de indulto desde
sua origem, e o que sua aplicação representa na prática da execução penal, além de
descartar ou demonstrar a incompatibilidade do Decreto Natalino publicado
anualmente com as normas constitucionais, e o Estado Social e Democrático de
Direito.
A importância do tema se justifica ao verificar-se o grave problema que o
sistema carcerário representa no Brasil e como esse problema, com o tempo, vem
só se intensificando ao invés de melhorar. Tal problema resulta em um índice
crescente de reincidência, que comprova a ineficácia do indulto na aplicação prática.
Como procedimento metodológico, utilizou-se a pesquisa bibliográfica com a
finalidade de proporcionar melhores e mais precisas informações sobre o tema.
 6

O texto está divido em quatro partes, além desta introdução. O capítulo dois
trabalha a conceituação dos institutos aqui tratados e as previsões legais que
abordam o tema. O terceiro estuda a história do poder de perdão do presidente,
além de abordar a verdadeira finalidade do perdão extrajudicial. O quarto apresenta
a prática do indulto no Brasil. Já o capítulo cinco expõe os conflitos da manutenção
do indulto com os princípios e normas constitucionais vigentes. Finalmente, as
conclusões se encontram no capítulo seis.
 7

2 CONCEITOS E PREVISÕES LEGAIS

Após transitada em julgado a decisão condenatória, surge para o Estado o

direito de aplicar a pena e tomar todas as providências para que ela seja cumprida,
despertando na sociedade a perspectiva de que o sistema punitivo é eficaz no
controle à criminalidade. Pelo princípio da inderrogabilidade, depreende-se que o
Estado tem o dever de aplicar a pena até o quantum estabelecido.
No entanto, essa característica é abrandada em alguns casos, como na
suspensão condicional da pena, no livramento condicional, no perdão judicial e, por
fim, pelo indulto, graça ou anistia.
Importa ressaltar que Indulto, Graça (indulto individual) e Anistia, são
modalidades de clemência, perdão do Estado dado ao transgressor.
Contudo, não consiste modalidade de perdão judicial, visto que o perdão
judicial, na análise de Cézar Roberto Bitencourt (2012, p. 1934) é:

Perdão judicial é o instituto através do qual a lei possibilita ao juiz deixar de

aplicar a pena diante da existência de determinadas circunstâncias
expressamente determinadas (exs.: arts. 121, § 5º, 129, § 8º, 140, § 1º, I e
II, 180, § 5º, 1ª parte, 242, parágrafo único, 249, § 2º).

E conforme Romeiro (1978, p.153-154):

O perdão judicial (...) pode ser definido como o instituto jurídico pelo qual o
juiz, reconhecendo a existência de todos os elementos para condenar o
acusado, não o faz, declarando-o não passível de pena, atendendo a que,
agindo por essa forma, evita um mal injusto, por desnecessário, e o
acusado não tornará a delinquir.

Ora, o perdão judicial só cabe em circunstâncias expressamente

determinadas, e ocorre quando a pena não é necessária, visto que o acusado já
sofre males piores do que a pena em si, em consequência pelo seu próprio crime.
Além disso, perdoa o acusado antes do cumprimento da pena.
 8

Sendo assim, não se enquadram no conceito de perdão judicial o indulto

(individual ou coletivo) e a anistia, apesar de tratarem-se de modalidades de perdão
concedidas pelo Estado.
Dessa forma, para este trabalho, serão consideradas modalidades de perdão
extrajudicial, visto que o juiz ao deferir o pedido de indulto, apenas homologa um
direito já concedido pelo chefe do poder executivo.

2.1 CONCEITUAÇÃO

Indulto, anistia e graça, são, conforme Mirabete (2000, p. 653):

atos de soberania e manifestação do jus eminens do Estado, que obedece

os interesses sociais; e o penal, por atingirem o jus puniendi e repercutirem
sobre os crimes e as penas, como matéria de política criminal.

Lecionam Ferreira e Kuehne (2003, p. 15):

o Indulto deriva do latim indultus, de indulgere, e significa concessão,

permissão, perdão, favorecimento. É um ato de clemência do Poder Público,
previsto no artigo 84, XII, da Constituição Federal, tradicionalmente
concedido quando da comemoração do Natal, que consiste em perdoar a
condenados, extinguindo as suas penas ou diminuindo-as (comutação).

Para Adeildo Nunes (2015) o Indulto:

Pode-se definir o indulto como sendo o perdão total ou parcial, estipulado

pelo Presidente da República, mediante decreto, beneficiando pessoas
condenadas pela prática de crimes comuns, cuja clemência deve ser
homologada pela autoridade judiciária competente no devido processo
legal.
 9

Já a anistia, diferentemente do indulto, é aplicada, principalmente, aos crimes

políticos, militares e eleitorais.
Segundo Renato Marcão (p. 147 ,2012):

A anistia é um ato de soberania do Estado motivado por razões políticas, de

competência da União (CF, art. 21, XVII), cuja concessão é da alçada do
Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII).

Além disso, Renato Marcão classifica a anistia da seguinte forma (p.147-148,

2012):

A anistia pode ser: própria; imprópria; geral; parcial; condicionada;

incondicionada; restrita; e irrestrita.
• Anistia própria: é aquela concedida antes do trânsito em julgado da
sentença no processo de conhecimento.
• Anistia imprópria: concedida após ter sido proferida a sentença.
• Anistia geral: alcança, indistintamente, todas as pessoas ligadas a
determinado fato.
• Anistia parcial: não alcança todos os infratores, por exigir a satisfação de
determinados requisitos pessoais.
• Anistia condicionada: para beneficiar-se dela o agente deve se submeter
a certas condições ou obrigações.
• Anistia incondicionada: quando é concedida de forma plena, livre de
qualquer condição ou restrição.
• Anistia restrita: restringe seu alcance a determinadas infrações, sem
alcançar outras conexas ao delito principal.
• Anistia irrestrita: também alcança eventuais crimes conexos com o
principal.

Ferreira e Kuehne (2003, p. 21) ensinam que a anistia:

Pode ser conceituada como a extinção de todos os efeitos penais

decorrentes da prática do crime, referindo-se, assim, a fatos e não a
pessoas. Pode ser concedida antes ou depois do trânsito em julgado da
sentença condenatória, beneficiando todas as pessoas que participaram do
crime ou excluindo algumas delas, por exigir requisitos pessoais. Pode,
ainda, exigir a aceitação de obrigações por parte do condenado ou não
impor nenhuma restrição. É possível também, na anistia, incluir todos os
crimes conexos com o principal ou excluir algumas dessas infrações.
 10

Para tal, elaboraram um quadro comparativo entre os institutos do indulto e da

anistia (Ferreira e Kuehne, 2003, p. 22):

2.2 CLASSIFICAÇÕES

No que se refere ao indulto, verificamos algumas classificações.

2.2.1Quanto à extensão
 11

O indulto será considerado total quando o executado for perdoado totalmente

pelo crime que cometeu. O indulto total gera sempre a extinção da execução da
pena, de forma que enseja a baixa completa na culpa. O crime cometido deixa de
constar em folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou
auxiliares da justiça e é vedada qualquer notícia ou referência a condenação, a não
ser para instruir processo por prática de um novo ilícito penal, ou nos casos que a lei
prever expressamente (art. 203 da Lei de Execução Penal).
Doutrinadores como Adeildo Nunes e Ferreira e Kuehne entendem que o
Código Penal brasileiro de 1940, ao tratar do indulto, errou ao descrevê-lo como
causa de extinção da punibilidade do agente (art. 107, II), afinal, trata-se de extinção
da execução. Enquanto aquela só pode ser declarada antes do trânsito em julgado
da sentença penal, esta só será possível após o trânsito em julgado da decisão. As
causas que comportam a extinção da punibilidade são diferentes daquelas que
desembocam na extinção da execução da pena, se bem que existem algumas
coincidências. A morte do agente, por exemplo, é causa de extinção da pena e da
execução da pena. Contudo, o indulto total é exclusivamente uma causa de extinção
da execução da pena, pois o perdão só pode ser concedido a quem já foi
condenado, do que se conclui que o indulto não é causa de extinção da punibilidade,
até porque o Estado, neste caso, já exerceu o jus puniendi. Se já houve a punição,
não é mais possível extingui-la.
O indulto total pode contemplar o condenado a uma pena privativa de
liberdade, restritiva de direitos ou multa. Já no indulto parcial, o Estado que
condenou perdoa parte da reprimenda fixada na sentença penal condenatória. O
indulto parcial é denominado comutação de pena. Todos os decretos de indulto
editados após a Constituição Federal de 1988 só proporcionaram a comutação da
pena para os condenados à privação da liberdade. No indulto parcial, por exemplo,
alguém é condenado a 10 anos de privação de liberdade, mas já cumpriu um quarto
da pena. Neste caso, os decretos de indulto costumeiramente autorizam a redução
da pena em um quarto, fazendo com que, assim, o juiz da execução possa declarar,
por sentença, a comutação da pena, reduzindo-a para sete anos e seis meses. O
Decreto nº 8.380, de 2014, em seu art. 2º, estabelece que "concede-se a comutação
da pena remanescente, aferida em 25 de dezembro de 2014, de um quarto, se não
reincidentes, e de um quinto, se reincidentes, às pessoas condenadas à pena
privativa de liberdade, não beneficiadas com a suspensão condicional da pena que,
 12

até a referida data, tenham cumprindo um quarto da pena, se não reincidentes, e um

terço, se reincidentes, e não preencham os requisitos deste Decreto para receber o
indulto". Portanto, enquanto o indulto total perdoa totalmente alguém que cometeu
um crime, o indulto parcial (comutação da pena) reduz o total da condenação.

2.2.2 Quanto à forma

O indulto pode ser chamado “coletivo” quando o perdão beneficia qualquer

apenado do país.
No Brasil, os decretos são geralmente “coletivos”, termo que, inclusive,
constou no artigo 1º do Decreto nº 8.380/2014.

Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras:

Tradicionalmente, tais decretos são expedidos no Brasil na época do Natal,

motivo pelo qual surge a denominação “Decreto de Indulto Natalino”.
Já o indulto individual, denominado de "graça", é o perdão especificado para
um único executado. Pode-se dizer, portanto, que mediante decreto o Presidente da
República tem autorização constitucional para estabelecer regras que beneficiem
qualquer condenado do país (indulto coletivo) ou de forma individualizada (graça).
Nota-se, por outro lado, que o perdão – coletivo ou individual – é uma
prerrogativa do Presidente da República, não existindo na lei ou na Constituição
qualquer menção à data das suas edições. O critério da edição do decreto é de livre
decisão do Presidente da República, de acordo com a sua conveniência e
oportunidade.

2.3 PREVISÃO DO INDULTO NO DIREITO BRASILEIRO

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Importa destacar as normas brasileiras vigentes que versam sobre indulto ou

anistia, levando primeiro em consideração o que consta na Constituição Federal.
O artigo 84, inciso XII da CF/88 estabelece:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos
órgãos instituídos em lei;

Além disso, o artigo 5º estabelece o seguinte limite:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou
anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Portanto, interpretando de forma literal a Constituição Federal, o único limite

estabelecido para a aplicação do indulto ou da graça é que tais institutos não se
aplicam aos condenados por prática de crimes hediondos ou equiparados.
O Código Penal, como já citado, classifica o indulto, bem como a anistia e a
graça como modos de extinção da punibilidade:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

II - pela anistia, graça ou indulto;

Já na Lei de Execução Penal, Lei nº 7.210/84, os artigos 187 a 193 tratam

exclusivamente de anistia e indulto. Deles é possível extrair que, enquanto o indulto
individual é concedido somente mediante provocação da parte interessada, o indulto
coletivo deve ser concedido até de ofício:
 14

Art. 192. Concedido o indulto e anexada aos autos cópia do decreto, o Juiz
declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no
caso de comutação.
Art. 193. Se o sentenciado for beneficiado por indulto coletivo, o Juiz, de
ofício, a requerimento do interessado, do Ministério Público, ou por iniciativa
do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, providenciará de
acordo com o disposto no artigo anterior.

Diante disso, tomando como base a tradição e valendo-se do preceito

constitucional (at. 84, XII), a Presidente da República publicou no dia 24 de
Dezembro de 2014 o mais novo decreto de indulto, que além do conteúdo
praticamente idêntico aos anteriores, trouxe pequenas novidades.
Em seu artigo 1º, o Decreto aborda o indulto total comum, que estipula como
pressuposto para a concessão da benesse o tempo de cumprimento da pena,
apesar de algumas disposições concedem também se baseando na idade do
condenado (aos maiores de 60 e de 70 anos), tempo ininterrupto de prisão (15 a 20
anos), filhos menores e idade, saídas temporárias (após cinco saídas), conclusão de
ensino fundamental, médio, profissionalizante ou superior.
Prevê, também, em seu inciso XI, o chamado “indulto humanitário”, concedido
as pessoas com deficiências físicas.
Diferentemente dos decretos anteriores, o expedido em 2014 disciplinou a
comutação da pena no art. 1º, quando comumente suas regras vinham
estabelecidas no art. 2º. Outras e novas situações jurídicas foram contempladas no
Decreto, como a concessão do indulto para quem teve a pena de prisão substituída
por restritiva de direitos, nos casos da prisão provisória, em relação às vítimas do
crime de tortura, tanto para quem esteja cumprindo a pena em regime fechado,
semiaberto ou aberto, e até em livramento condicional.

3. HISTÓRIA DO INDULTO
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Desde a Lei Mosaica já existem relatos do poder de perdoar do Estado, como

podemos recordar na história de Jesus e Barrabás, retratada na bíblia no livro de
Lucas 23, 16-19.

16. “Por isso eu o soltarei, depois de o castigar”.

17. [Mas devia, por ocasião da festa, soltar-lhes alguém.]
18. Eles, porém, vociferaram todos juntos: “Morra esse homem! Solta-nos
Barrabás!”
19. Este último havia sido preso por um motim na cidade e por homicídio.

Portanto, na festa da Páscoa o governante soltava um preso, uma amostra do

indulto individual.
Durante a Idade Média, quando a monarquia se estabeleceu em diversos
países Europeus, o instituto do Indulto, ou clemência real ganhou força. Na
Inglaterra, a prerrogativa do perdão aparece pela primeira vez nas normas oficiais
dos Anglo Saxões durante o reinado do Rei Ine de Wessex (668-725 d.C), na seção
6 das Leis previstas (Wilian F. Duker, 1977, p. 3, tradução nossa):

Se qualquer um lutar na casa do Rei, que ele seja responsável em todos os

seus bens, e será escolha do Rei se ele deve ou não estar vivo.

Mais tarde este tema foi incluído nas leis dos reis Alfred (871-901), Ethelred
(978-1016) e Cnut (1017-1035) e, provavelmente, servia muito mais para facilitar a
segurança do rei do que para poupar a vida dos transgressores.
Após a conquista da Inglaterra pelos normandos, o poder de perdão foi
incorporado nos códigos de “Willliam o Conquistador” (1066-1087) e seu filho, Henry
I, aumentou a abrangência do perdão no intuito de facilitar a administração rápida da
justiça.
Sob a tutela de Henry I crimes considerados graves e importantes foram
atribuídos à justiça e misericórdia do soberano sozinho, porque o perdão seria mais
abundante para aqueles que retribuíssem ao rei de forma mais abundante pela
transgressão que praticaram.
 16

A história do poder de misericórdia dado aos reis caminha ao lado de um

histórico de abusos e dificilmente o benefício era dado a quem tivesse sido
condenado à morte de forma equivocada.
Grande parte do erro do poder de perdoar do rei repousa sobre as falhas do
sistema criminal na época. Antes do século XVI todos os homicídios eram tratados
como um crime de grande potencial ofensivo. Sendo assim, o perdão servia como a
única forma de fazer justiça àqueles que não mereciam punição. Um exemplo foi a
prisão de Katherine Passcavant aos quatro anos de idade por, acidentalmente,
empurrar uma criança mais nova para a água quente, matando-a. Pela norma
vigente Katherine permaneceria presa, foi necessário requerer o indulto.
Assim, tão logo ocorriam acidentes e mortes naturais, ocorriam também os
pedidos de indulto. Contudo, apenas aqueles que podiam pagar conseguiam o
benefício. Aos outros cabia fugir e ser taxado de criminoso.
O poder de perdão estava sendo tão utilizado que o parlamento começou a se
incomodar, havendo respondido ao uso excessivo do indulto com uma série de
petições ao Rei Edward I para usar seu poder de forma mais prudente.
Diante das insatisfações, quando da coroação do Rei Edward II o parlamento
estabeleceu algumas regras sob a ameaça de deixar de apoiá-lo, dentre elas,
abordou a má utilização do poder de perdão (Wilian F. Duker, 1977, p. 8, tradução
nossa):

Por se sentirem impunes, as pessoas estão encorajadas a roubar e matar

as outras, porque o Rei concede seu perdão de forma tão branda e
contrária à lei; Nós ordenamos que nenhum criminoso ou fugitivo seja
protegido ou defendido de qualquer crime grave por carta de paz do rei, a
não ser nos casos em que o rei age conforme seu juramento e por processo
de lei ou costume do reino. Se alguma carta for concedida e feita de
qualquer forma para qualquer um, ela não valerá nada. E que nenhum
malfeitor contra a coroa e a paz seja auxiliado por qualquer um.

No Estatuto de Northampton, em 1328, veio a próxima tentativa de reduzir a

clemência liberal política da coroa (Wilian F. Duker, 1977, p. 10, tradução nossa):

Considerando que infratores foram muito encorajados, pois as cartas de

perdão foram concedidas tão facilmente em tempos passados de
 17

carnificinas, roubos, crimes e todas as transgressões contra a paz, fica

ordenado e estabelecido que tal carta não será concedida, senão quando o
Rei puder fazê-lo de acordo com seu juramento, ou seja, em casos de um
homem matar o outro em sua própria defesa, ou pelo infortúnio.

Até o século XVII, ocorreram várias tentativas de reduzir o poder de

clemência do Rei, contudo, as tentativas dos parlamentares tiveram pouco, ou
nenhum efeito sobre o uso pelo rei do poder de perdoar. Qualquer poder do
Monarca que tivesse sido diminuído foi completamente restabelecido pelo Ato das
Leis de 1535.
A maior crise constitucional envolvendo o poder de perdão do Rei veio com o
Impeachment de Thomas Osborne, o Conde de Danby, que era o Lorde Alto
Tesoureiro da Inglaterra de 1673 a 1679. A resolução definida à época deu forma ao
instituto do indulto por quase três séculos.
O Lorde foi acusado de alta traição, por seguir cegamente as ordens do Rei,
que tinha políticas por muitas vezes incongruentes com a noção de equilíbrio
constitucional.
No mesmo dia em que admitiu que Osborne agiu apenas em obediência às
suas ordens, o Rei Charles II comunicou que concedeu o Perdão Real ao conde, o
que gerou muitos questionamentos. Poderia um impeachment ser impedido pelo
Indulto?
Contudo, após grande debate o Parlamento concluiu que tentar evitar a
concessão do perdão a Thomas Osborne seria infrutífero, visto que o poder de
perdão do rei era ilimitado. Mas, poderiam tentar acordar com o Monarca que a partir
de então em casos de impeachment o rei não perdoaria mais.
Após intensas batalhas entre os poderes, ficou resolvido que Danby seria
perdoado, mas o seu caso não serviria como precedente para o futuro.
Após esse episódio, outros aconteceram, e a partir da Revolução Gloriosa o
poder de governar na Inglaterra saiu das mãos do Monarca e passou ao Parlamento.
Dessa forma, atualmente, mesmo as prerrogativas reais, como o indulto, só
se realizam pela “recomendação” do parlamento, de forma que nem a Rainha da
Inglaterra concede perdão aos condenados sem que haja participação de outros
poderes.
 18

Já na Espanha, a medida de graça é um legado da monarquia absoluta cuja

regulação remonta a 18 de Junho de 1870, quando a Lei de regras para o exercício
da graça do perdão foi aprovada. Durante a Segunda República o poder de decisão
mudou para o Supremo Tribunal, mas a ditadura de Franco recolocou em vigor a lei
de 1870, eliminando a necessidade de passar pelo Conselho de Estado para que ele
preparasse um relatório preliminar, deixando assim mais livre para prerrogativa do
governo.
Desde a Constituição Espanhola de 1978, exercer o direito de perdão
compete ao rei, o que se trata apenas de uma mera formalidade, como a decisão é
tomada pelo Governo em Conselho de Ministros, de forma semelhante a que ocorre
na Inglaterra.
Prevê o artigo 62 da Constituição Espanhola (tradução nossa):

Artigo 62
Compete ao Rei:
i) Exercer o direito de graça com apoio na lei, que não poderá autorizar
indultos coletivos.

O Tribunal Supremo Espanhol (Decisão em anexo) em decisão recente se

referiu ao indulto como herança do absolutismo, relatando que o instituto não se
enquadra fácil a um ordenamento constitucional como o vigente na Espanha, o qual
respeita o direito de todos os poderes, de forma tanto procedimental quanto
substancial e, consequentemente, o dever de cada um desses poderes dar conta
dos motivos de suas ações. O Tribunal reforça ainda que nos casos de decisão
judicial os motivos são ainda mais importantes:

Isto, seguramente, guarda plena relação de coerência com a genealogia do

questionado instituto do indulto: prerrogativa real e manifestação de “justiça
retida” em sua origem. Herança do absolutismo, não se enquadra fácil, a
princípio, em um ordenamento constitucional como o vigente na Espanha,
orientado pela necessidade de respeito ao direito de todos os poderes, tanto
na ordem procedimental quanto substancial dos seus atos, e em
consequência, pelo dever de prestar contas publicamente das razões dos
mesmos. Um dever especialmente reforçado quando se trata de decisões
judiciais, mais ainda se em sentenças condenatórias, que, paradoxalmente,
podem, como é o caso, serem vagas sem que conste nenhuma razão
 19

plausível, no exercício de uma discricionariedade política arbitrária, sem

vinculação e incontrolável, portanto.

Na Itália, como na maior parte dos países, o Presidente tem poder para
conceder apenas o Indulto Individual, enquanto a graça e a anistia são competência
do poder legislativo. Veja-se os artigos 79 e 87 da Constituição Italiana (grifos
nossos):

Art. 79.
A anistia e o indulto são concedidos com lei deliberada pela maioria
dos dois terços dos membros de cada uma das Câmaras, em cada um
dos seus artigos e na votação final. A lei que concede a amnistia ou o
indulto estabelece o termo para a sua aplicação. Todavia, a anistia e o
indulto não se podem aplicar aos crimes cometidos sucessivamente à
apresentação do desenho de lei.

Art. 87.
O Presidente da República é o chefe de Estado e representa a unidade
nacional. Pode enviar mensagens às Câmaras. Convoca as eleições das
novas Câmaras e fixa a primeira reunião. Autoriza a apresentação às
Câmaras dos desenhos de lei de iniciativa do Governo. Promulga as leis e
emana os decretos com valor de lei e os regulamentos. Convoca o
referendo popular nos casos previstos pela Constituição. Elege, nos casos
indicados pela lei, os funcionários do Estado. Credita e recebe os
representantes diplomáticos, ratifica os tratados internacionais, requerendo,
quando necessário, a autorização das Câmaras. Tem o comando das
Forças Armadas, preside o Conselho supremo de defesa constituído
segundo a lei, declara o estado de guerra deliberado pelas Câmaras.
Preside o Conselho superior da magistratura. Pode conceder graça e
comutar as penas. Confere as condecorações da República.

O indulto também chegou ao Brasil com a monarquia. Dom João VI, já

morando no país, no dia da sua coroação como Rei, expediu um decreto em que
soltava todos os que estivessem presos, excetuando-se os casos previstos, nos
seguintes termos:

DECRETO DE 6 DE FEVEREIRO DE 1818

Perdoa aos presos que se acharem por causas crimes nas cadeias publicas
deste Reino do Brasil com exceção dos crimes que enumera.

Sendo muito próprio do paternal amor com que tenho regido e rejo os meus
vassalos, que neste faustissimo dia da minha coroação e solene exaltação
ao trono dos meus Reinos, eu faça experimentar os efeitos da minha real
 20

clemencia e piedade, quanto for compatível com a equidade e justiça,

áqueles que transgrediram as leis e se acham incursos em as suas penas:
hei por bem fazer mercê aos presos que se acharem por causas crimes,
não só nas cadeias publicas do Distrito da Casa da Suplicação, e dos das
Relações da Bahia e Maranhão, mas também nas cadeias de todas as
Comarcas deste Reino do Brasil, de lhes perdoar livremente por esta vez,
(não tendo eles mais partes que a Justiça) todos e quaisquer crimes pelos
quais estiverem presos, á exceção dos seguintes, que, pela gravidade
deles, e pelo que convém ao serviço de Deus e bem da Republica, se não
devem isentar das penas da lei, a saber: blasfemar de Deus e de seus
Santos, inconfidência, moeda falsa, falsidade, testemunho falso, matar,
posto que não ferisse, ou ferimento seguindo-se aleijão, ou amputação de
membros, ou sendo feito no rosto com tenção de o fazer, e se com efeito o
fez; morte cometida atraiçoadamente, propinação de veneno, ainda que
morte se não haja seguido; pôr fogo acintosamente, arrombamento de
cadeias, forçar mulher, soltar os presos, sendo carcereiro, por vontade ou
por peita; entrar em Mosteiro de Freiras com proposito e fim desonesto, ferir
ou espancar qualquer Juiz, posto que pedaneo ou vintenário seja, sobre o
seu oficio; impedir com efeito as diligencias da Justiça, usando para isso de
força; furto feito com violência de qualquer qualidade que seja; e
ultimamente, o crime de ladrão formigueiro sendo pela terceira vez preso: e
é minha real vontade e intenção que, excetuando os crimes que ficam
declarados, e que ficarão nos termos ordinários da Justiça todos os mais
fiquem perdoados, e as pessoas que por eles estiverem presas em todas as
referidas cadeias, sejam livremente soltas não tendo parte mais do que a
Justiça, ou havendo-lhes dado perdão as que as poderiam acusar, posto
que não as acusassem, ou constando que não as ha para as poder acusar;
ficando contudo neste caso sempre salvo o direito das mesmas partes para
as poderem acusar, querendo-o; porque a minha intenção é perdoar
somente aos referidos presos á satisfação da Justiça, e não prejudicar as
ditas partes no direito que lhes pertencer; e querendo ampliar mais este
indulto: sou servido que nos termos acima referidos, e com as mencionadas
exceções, ele se estenda aos réus que andam fugitivos, ausentes ou
homiziados, que dentro do termo de seis meses, estando neste Reino, ou
de um ano, achando-se fora deles, contado da publicação na cabeça da
Comarca em que se acharem, ou na mais vizinha, estando fora do Reino, se
apresentarem ás respectivas Justiças, as quais deverão dar conta aos
Magistrados, ou Tribunais onde penderem as suas causas, para que se
proceda á declaração deste indulto; e para uns e outros criminosos se
haverem por perdoados, serão as suas culpas vistas pelos Juízes a que
tocar, e julgado este perdão conforme a elas na forma do costume. A Mesa
do Desembargo do Paço o tenha assim entendido e expeça as ordens
necessárias para este Real Decreto se publicar, chegando pela sua
publicação a noticia de todos, e para se executar como nele se contém.
Palácio do Rio de Janeiro 6 de Fevereiro de 1818.

4. PRÁTICA NO BRASIL E JURISPRUDÊNCIA SOBRE O ASSUNTO

 21

O indulto tem evoluído de forma diferente no Brasil. Enquanto nos outros

países o indulto tem sido ministrado de forma individual e com critérios restritos, aqui
parece ficar mais brando e abrangente a cada ano.
Da análise dos últimos decretos de indulto/comutação permite-se constatar a
seguinte evolução e situação:
- até 2005 o indulto era condicional, ou seja, o condenado deveria passar por
um período de prova de 24 meses depois de declarado o indulto; O executado
permanecia, então, por dois anos obrigado a não se envolver em novo crime (não
podendo ser indiciado ou processado), sob pena de prorrogação do indulto até o
julgamento definitivo, e, em caso de condenação, cumprir a pena indultada (Artigos
10 e 11 do Decreto 5.620/2005);
- a partir de 2006 o indulto passou a ser benefício irrevogável (Decreto nº
5.993/2006);
- até 2007 o indulto só era concedido nas penas privativas de liberdade, e as
multas deveriam ser pagas mesmo após a concessão do benefício (Decreto nº
6.294/2007);
- a partir de 2008 passou a ser deferido indulto da multa para condenados que
tenham cumprido penas privativas de liberdade anteriormente a 25 de dezembro
sem quitar a pena pecuniária (Decreto nº 6.706/2008, artigo 1º, inciso VI);
- ainda, a partir de 2008 passou a ser deferido indulto para sentenciados ao
cumprimento de medida de segurança (medida imposta a inimputáveis); tendo como
condição o paciente ter permanecido internado e/ou em tratamento ambulatorial por
período de tempo igual à pena fixada ou ao máximo abstrato previsto na lei para o
fato que motivou a internação ou tratamento (Decreto nº 6.706/2008, artigo 1º, inciso
VIII);
A partir de 2009, por meio do Decreto nº 7.046/2009, a situação se alterou
ainda mais, surgindo várias inovações que ampliavam consideravelmente os
benefícios, como se verifica a seguir:
a) indulto para condenados a pena superior a oito anos, se cumprido em
regime fechado ou semiaberto 1/3 (se primário) ou 1/2 (se reincidente) do total da
pena, se tiver filho menor de 18 anos ou portador de deficiência mental, física ou
auditiva que necessita dos cuidados do condenado (artigo 1º, inciso IV);
 22

b) indulto para condenados a penas entre seis e doze anos que tenham
cumprido 2/5 (se primário) ou 3/5 (se reincidente), estando em regime aberto ou
semiaberto e usufruído cinco saídas temporárias (artigo 1º, inciso V);
c) indulto passou a ser deferido mesmo para paciente em cumprimento
de medida de segurança ainda considerado portador de periculosidade (artigo
1º, inciso VIII);
d) indulto deferido para condenados cumprindo pena em regime aberto
com pena remanescente em 25/12/2009 não superior a seis anos (se não
reincidente) ou quatro anos (se reincidente), se cumprido 1/3 (se não
reincidente) ou 1/2 (se reincidente) (artigo 1º, inciso X);
e) indulto ou comutação postulados com amparo no Decreto de 2009
na hipótese de cometimento de falta grave sem apuração ou homologação
em juízo (artigo 4º e parágrafo único);
Em 2010 o Decreto nº 7.420/2010 não só repetiu as inovações de 2009
como as ampliou:
a) como várias vezes os pedidos eram negados por Juízes que
decidiam ser o condenado não merecedor do benefício, eis que no preâmbulo
dos decretos (até 2009) constava a expressão: “...considerando a tradição de
conceder indulto e comutar penas às pessoas condenadas ou submetidas à
medida de segurança em condições de merecê-lo, por ocasião das
festividades comemorativas do Natal...” houve alteração do preâmbulo,
passando a ter a seguinte redação: “...considerando a tradição, por ocasião
das festividades comemorativas do Natal, de conceder indulto às pessoas
condenadas ou submetidas à medida de segurança e comutar penas às
pessoas condenadas, que cumpram os requisitos expressamente previstos
neste Decreto...”;
b) indulto para condenados a penas entre oito e doze anos, cometidos
sem violência ou grave ameaça, se cumprido até 25/12/2010 1/3 (se não
reincidente) ou 1/2 (se reincidente) (artigo 1º, inciso II);
c) indulto para condenado a pena superior a oito anos que tenha
completado 60 anos até 25/12/2010 e cumprido 1/3 (se não reincidente) ou
1/2 (se reincidente) (artigo 1º, inciso III);
 23

d) indulto para condenado que tenha completado 70 anos até 25/12/2010 e

cumprido 1/4 (se não reincidente) ou 1/3 (se reincidente) (artigo 1º, inciso IV);
e) indulto para condenado que tenha cumprido até 25/12/2010,
ininterruptamente, quinze anos da pena (se não reincidente) ou vinte anos (se
reincidente) (artigo 1º, inciso V);
f) como vários benefícios eram indeferidos por cometimento de falta grave ou
crime depois de publicado o decreto, foi estabelecido de forma expressa que o
cometimento de falta grave depois de publicado o decreto não impede o benefício
(artigo 4º, § 1º);
g) ademais, estar sendo processado por crime (mesmo hediondo) não impede
a concessão dos benefícios de indulto ou comutação (artigo 5º, inciso IV);
h) na hipótese de cumprimento de penas por crimes hediondo e comum, foi
estabelecida a possibilidade de indulto ou comutação para o crime comum, desde
que cumprido ao menos 2/3 da pena de crime hediondo (artigo 7º, parágrafo único).
Fica claro, com tudo isso, que existe uma tendência progressiva de abrandar
as exigências para a concessão da benesse do indulto ou comutação.
Esta situação leva ao entendimento de que as hipóteses estabelecidas para
concessão de perdão parcial ou total da pena, bem como a restrição na análise do
merecimento pelo julgador criam, mais rapidamente, vagas no sistema prisional, de
forma a permitir o encarceramento de outros condenados que também têm penas a
cumprir.
No entanto, não parece razoável livrar do sistema prisional alguns presos que
não estão ainda realmente recuperados e aptos para retornar ao convívio social,
para encarcerar outros. As normas que regulam a execução de penas devem ter
como direcionamento a recuperação do preso e não evitar o efetivo cumprimento
das sanções impostas e, muito menos, deveriam servir para evitar o completo
resgate da dívida com a sociedade.
Além disso, a reinclusão do reeducando na sociedade só deveria se dar à
partir da viabilidade para sua adequada reintegração, sem que represente um risco
àquela.
Ocorre que essa medida não pode ser a solução para o problema, e sim um
meio imediatista de amenizá-lo, a solução verdadeira deve ser buscada, e não é isso
que se vê na atual conjuntura brasileira.
Em sua obra, Foucault (2005, p. 252) afirma:
 24

quando se pretende modificar o regime de encarceramento, as dificuldades

não vêm só da instituição judiciária; o que resiste não é a prisão-sanção
penal, mas a prisão com todas as suas determinações, ligações e efeitos
extrajudiciários.

Hora, o indulto não deveria ser utilizado para esconder a incapacidade

governamental em adequar o sistema prisional e sim como forma de corrigir
eventuais erros ou excessos do Poder Judiciário, como forma de premiar a quem
tivesse conduta exemplar, ou aliviar aos presos acometidos por doença grave e
incurável.
Nesse sentido, escreveu Johann Júnior (2014):

Como não há espaço nas prisões para abrigar todos os apenados com
dignidade e não se percebe um verdadeiro interesse político em adequar as
penitenciárias às exigências humanitárias, a solução à brasileira acaba
sendo a concessão anual de indulto e de comutação de pena aos
sentenciados por crimes menos graves, liberando vagas e diminuindo o
custo de manutenção do sistema carcerário.

Diante disso, conclui André Karan (2013):

Em suma: se, por um lado, o indulto se revela uma herança absolutista

incompatível com o paradigma da democracia constitucional, caracterizado
pelo respeito ao devido processo legal, de outro, ele se transformou num
importante mecanismo de uma política penitenciária de viés nitidamente
neoliberal, marcada pela lógica da eficiência, voltada à redução de custos.
Abrir velhas vagas é mais barato do que ter de construir novas vagas...
Trata-se do resultado decorrente da equação que soma a razão cínica à
razão econômica.

A título de exemplo, veja-se como têm sido julgados os casos de indulto no

país:
 25

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - INDULTO EM MEDIDA DE

SEGURANÇA - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE -
RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF -
PRECEDENTES, POR ORA, ADMITINDO A CONCESSÃO DA BENESSE -
DECISÃO MANTIDA. Até que o STF se pronuncie definitivamente sobre a
questão no julgamento da repercussão geral, vige a presunção de
constitucionalidade do decreto de indulto, razão pela qual deve prevalecer a
interpretação mais favorável ao agravado, qual seja, a que admite a
concessão do indulto aos submetidos a medida de segurança. Aliás, por
ora, há precedentes admitindo o benefício, inclusive na Primeira Turma do
STF. (Agravo em Execução Penal 0953151-28.2014.8.13.0000; 4ªCâmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais; Relator: Des.
Eduardo Brum; Julg. 24/02/2015; Pub. 04/03/2015).

AGRAVO EM EXECUÇÃO – INDULTO – PENA DE MULTA – TRÁFICO DE

ENTORPECENTES – DECRETO Nº 8172/13 –
INCONSTITUCIONALIDADE – EXECUÇÃO DA PENA – Necessidade: Não
se aplica, por tratar-se neste ponto de norma inconstitucional, o Decreto
Presidencial nº 8.172/13, no que tange ao indulto de pena de multa aos
condenados por crimes de tráfico de drogas. Agravo não provido. (Agravo
em Execução Penal 0023660-04.2015.8.26.0000; 2ª Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; Relator: Des. J.
Martins; Julg. 29/06/2015; Pub. 14/07/2015).

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. VIA
INADEQUADA. INDULTO. APENADO FORAGIDO. REQUISITO
SUBJETIVO
DESATENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a
orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se
no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como
substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade
dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada
é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. De acordo com o art. 5º, caput, do Decreto Presidencial n.
8.172/2013, a declaração do indulto condiciona-se à "inexistência de
aplicação de sanção, reconhecida pelo juízo competente, em audiência
de justificação, garantido o direito ao contraditório e à ampla
defesa, por falta disciplinar de natureza grave, prevista na Lei de
Execução Penal, cometida nos doze meses de cumprimento da pena,
contados retroativamente à data de publicação deste Decreto".
3. Hipótese em que o Tribunal de origem, apesar de reconhecer o
preenchimento do requisito objetivo (cumprimento de 1/4 da pena até
25/12/2013), deixou de conceder o indulto ao paciente, ao fundamento
de que este não satisfez o requisito subjetivo, já que "abandonou o
cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade", em
outubro de 2013.
4. O fato de o apenado estar foragido impossibilita o Juízo de,
observadas as balizas constitucionais e legais, homologar a sanção
por falta disciplinar, de modo que descabe falar em constrangimento
ilegal pelo indeferimento da benesse almejada. Precedentes.
5. Writ não conhecido. (Superior Tribunal de Justiça, HC 323746 / SP,
Quinta Turma; Relator: Min. Gurgel de Faria; Julg. 06/08/2015; Pub.
01/09/2015).
 26

5. INDULTO E A INCOMPATIBILIDADE COM O ESTADO DE DIREITO E A

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Ao se falar em Idade Média, Monarquia e Absolutismo, importa ressaltar que

em tais períodos vigorava o que Carlos Ari Sundfeld chama de “Estado de Polícia”.
Nessa época o “Soberano”, que era o Estado, sendo o criador da ordem jurídica não
se submetia a ela. Sendo o único poder, não julgava a si mesmo e, sendo soberano,
não estava submetido a nenhum controle externo.

O poder soberano não encontra limitação, quer interna, quer externa. Será,
por isso, insuscetível de qualquer controle. Parecia, ao espírito da época,
que quem detinha o poder - de impor normas, de julgar, de administrar - não
poderia ser pessoalmente sujeito a ele: ninguém pode estar obrigado a
obedecer a si próprio. (SUNDFELD, p.34)

A partir das revoluções francesa e americana e as constituições decorrentes

delas, o Estado de Polícia dá lugar ao Estado de Direito. Com o advento do “Estado
do Direito” o poder público passou a estar submetido também ao ordenamento
jurídico. Mas para isso foi necessária a criação de outros poderes que pudessem
fiscalizar-se entre si.

Assim, definimos Estado de Direito como o criado e regulado por uma

Constituição (isto é, por norma jurídica superior às demais), onde o
exercício do poder político seja dividido entre órgãos independentes e
harmônicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por
um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os
cidadãos, sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio Estado.
(SUNDFELD, p. 39)
 27

Portanto, para fechar a ideia de Estado de Direito e estabelecer o caminho

para a manutenção harmônica do mesmo, o doutrinador define quatro pilares do
Estado de Direito:

a) a supremacia da Constituição;
b) a separação dos Poderes;
c) a superioridade da lei; e
d) a garantia dos direitos individuais.

Importa ressaltar que o Estado Brasileiro atual é considerado “Estado Social e

Democrático de Direito”, que além do que já consta no Estado de Direito acrescenta
ainda a noção de democracia, e da promoção do desenvolvimento e justiça social
pelo Estado.
Dessa forma, seguindo o raciocínio do respeitado doutrinador de Direito
Público, para que o decreto natalino seja condizente com o Estado Brasileiro, deve
estar em harmonia com os pressupostos do Estado de Direito. Afinal, o “Estado
Social não só incorpora o Estado de Direito, como depende dele para atingir seus
objetivos” (SUNDFELD, p. 55).

5.1 A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Conforme nos ensina José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional

Positivo, 2005, p.46):

“Nossa Constituição é rígida. Em consequência, é a lei fundamental e

suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra
fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem
o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou
do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou
implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem
suas atribuições nos termos nela estabelecidos.”
 28

O instituto do indulto ainda figura nas Constituições de diversos países:

Estados Unidos (artigo II, 2); Alemanha (artigo 60, 2, 3); França (artigo 17); Itália
(artigos 79 e 97); Espanha (artigo 62, i); Portugal (artigo 134, f); Argentina (artigo 99,
5); Colômbia (artigo 150, 17); e Peru (artigo 118, 21). Bem como na nossa
Constituição (artigo 84, inciso XII e 5º, inciso XLIII). Desse modo, e considerando
que a melhor doutrina vem rejeitando a possibilidade de normas constitucionais
inconstitucionais, seria impossível sustentar uma inconstitucionalidade do indulto,
seja coletivo ou individual.
Resta saber se o indulto é realmente uma garantia constitucional que, sendo
suprimida, confrontaria o pressuposto da supremacia da constituição.
Ocorre que o simples fato de estarem elencados no artigo 5º, inciso XLIII, os
crimes insuscetíveis de graça, não assegura ao apenado qualquer direito. Além
disso, a norma prevista no artigo 84, inciso XII e § único, já citada anteriormente,
estabelece apenas a competência do presidente, não implicando nenhum dever de
prestação ao Estado.
Além disso, é a própria Constituição Federal que estabelece nesse mesmo
artigo 84, inciso IV:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Para o doutrinador Diógenes Gasparini, (2004, p. 117) o poder regulamentar é

"atribuição privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir
atos normativos, chamados regulamentos, compatíveis com a lei e visando
desenvolvê-la".
Sendo assim, o decreto expedido pelo Presidente da República deve ser
compatível com a lei e colaborar com o seu desenvolvimento, não ultrapassá-la.
Lívia Marcela Benício Ribeiro (2006) ensina que embora tanto a lei quanto os
decretos sejam normas, só a lei – competência do poder legislativo e ato normativo
originário – pode inovar originariamente no ordenamento jurídico brasileiro, por ser
uma fonte primária do direito. De outro lado, o regulamento não pode alterar a lei,
deve apenas desenvolvê-la e explicá-la, sendo uma fonte secundária do Direito.
 29

Dessa forma, a partir do momento que o decreto de indulto natalino, não se

tratando de garantia constitucional, inova no ordenamento jurídico criando direitos
que não existiam e ultrapassando as penas e benefícios estabelecidos na lei, indo
em sentido contrário ao princípio da supremacia da constituição, que é rígida e limita
os poderes dos governantes.

5.2 A SEPARAÇÃO DOS PODERES

A separação dos poderes é um princípio basilar do Direito, e é explicada da

seguinte forma por Sundfeld:

Os Poderes exercem suas funções com independência em relação aos

demais. Cada um tem suas autoridades, que não devem respeito
hierárquico às autoridades do outro Poder. O Presidente da República é
impotente para dar ordens ao juiz. O Presidente do Congresso Nacional não
avoca para si atribuições dos Ministros do Executivo.

Assim a Constituição Estabelece:

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o

Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Ora, a continuar a análise feita no subitem anterior, não cabe ao chefe do

poder executivo legislar sobre a execução penal.
Veja-se o teor do artigo 62, § 1º, inciso I, alínea “b” da CF/88:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República

poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las
de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;
 30

Se para editar medidas provisórias, que têm força de lei, o Presidente não
pode tratar sobre Direito Penal e Direito Processual, é porque tal matéria é
reservada ao poder legislativo.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho;

Sendo assim, por tratar-se de norma que inova na seara da execução penal,
concedendo direitos que superam os já previstos na Lei de Execução Penal, o
Decreto de Indulto atenta contra a separação dos poderes.

5.3 A SUPERIORIDADE DA LEI

Sobre a superioridade da lei, leciona Sundfeld (p. 45):

Sendo expressão da vontade geral, a lei impor-se-á ao próprio Estado,

quando este se ocupar do Governo e da Justiça. Nisto consiste a
superioridade da lei: na virtude de ser superior – e, portanto, de condicionar
– aos atos administrativos e às sentenças. Desse modo, estabelecendo-se
uma hierarquia entre a lei e os atos de sua execução (atos administrativos e
sentenças), criam-se os meios técnicos indispensáveis ao funcionamento da
separação dos Poderes.

O decreto que concede o indulto, expedido todo ano na época do natal, não
se constitui um ato em que o Presidente da República age exercendo a função
atípica de legislar por vezes dada ao Poder Executivo. Consiste, em suma, em um
ato discricionário, ou seja, que depende da observância da supremacia das leis em
nosso ordenamento. Assim, o regulamento em questão, pela sua natureza jurídica,
não pode inovar as leis já existentes.
 31

Nesse sentido, mostram-se oportunas as lições de Celso Antônio Bandeira de

Melo (2006, p. 326):

No Brasil, entre a lei e o regulamento não existe diferença apenas quanto à

origem. Não é tão-só o fato de uma provir do Legislativo e outro do
Executivo o que os aparta. Também não é apenas a posição de supremacia
da lei sobre o regulamento que o discrimina. Esta característica faz com que
o regulamento não possa contrariar a lei e firma seu caráter subordinado em
relação à ela, mas não basta para esgotar a disceptação entre ambos no
Direito Brasileiro.
Há outro ponto diferencial e que possui relevo máximo e consiste em que –
conforme a averbação precisa do Prof. O. A. Bandeira de Mello – só a lei
inova em caráter inicial na ordem jurídica.
A distinção deles segundo a matéria, diz o citado mestre, “está em que a lei
inova originalmente na ordem jurídica, enquanto o regulamento não a altera
[...] É fonte primária do Direito, ao passo que o regulamento é força
secundária, inferior”.

Conclui o nobre doutrinador, citando Pontes de Miranda (2006, p. 337), que:

Se o regulamento cria direitos ou obrigações novas, estranhos à lei, ou faz

reviver direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações ou exceções, que a
lei apagou, é inconstitucional. Por exemplo: se faz exemplificativo o que é
taxativo, ou vice versa. Tampouco pode ele limitar, ou ampliar direitos,
deveres, pretensões, obrigações ou exceções à proibição, salvo se estão
implícitas. Nem ordenar o que a lei não ordena. [...] Nenhum princípio novo,
ou diferente, de direito material se lhe pode introduzir. Em consequência
disso, não fixa, nem diminui, nem eleva vencimentos, nem institui penas,
emolumentos, taxas ou isenções. Vale dentro da Lei; fora da lei a que se
reporta, ou das outras leis, não vale. [...].
Sempre que no regulamento se insere o que se afasta, para mais ou para
menos, da lei, é nulo, por ser contrária à lei a regra jurídica que se tentou
embutir no sistema jurídico.
[...]
É, pois, à lei, e não ao regulamento, que compete indicar as condições de
aquisição ou restrição de direito.

Ora, quanto à benefícios menos permissivos que o indulto, a Lei de Execução

Penal estabelece critérios rígidos. Veja-se, de forma exemplificativa, comparativos
de requisitos para benefícios na execução penal e indulto:
a) para benefício de progressão de regime (ou seja, continuar a cumprir a
pena) é exigido o bom comportamento e cumprimento de requisito objetivo a contar
da última falta grave, entretanto, a comutação e indulto desprezam esta situação e,
 32

ainda que o sentenciado cometa inúmeras faltas poderá obter indulto ou comutação
se permanecer por apenas um ano sem cometer falta grave, que esteja devidamente
homologada em juízo;
b) para obter livramento condicional o sentenciado também precisa atender
requisitos objetivos e subjetivos e, na hipótese de faltas graves reiteradas, poderá
ser submetido a exame criminológico, para aferir se poderá cumprir pena em
liberdade condicionada e sujeita a cumprimento de todo o período de pena acaso
cometa novo crime. Porém, para a comutação ou indulto, mesmo a reiteração no
cometimento de faltas permitirá o perdão da pena, total ou parcial,
independentemente de exame criminológico e de forma incondicional. Assim, o
sentenciado obtém o perdão e, se cometer novo crime, nada irá acontecer.
c) a lei exige do condenado a cumprir penas elevadas (superiores a 30 anos)
que cumpra no mínimo 30 anos de pena (artigo 75, do Código Penal) para obter sua
extinção, todavia se viabiliza o indulto depois de cumpridos 15 ou 20 anos,
independentemente de qualquer requisito objetivo ou subjetivo – com exceção de
ausência de falta grave no último ano;
d) a medida de segurança sequer é considerada pena, no sentido estrito do
termo, tornando-se discutível a aplicação de indulto, pois ao paciente de medida de
segurança é feita determinação judicial para um tratamento médico com objetivo de
sua recuperação ou atenuação de uma doença para permitir o convívio social, sendo
este tratamento realizado em hospitais apropriados para isto porque o paciente ali
estará por ter se envolvido em ato perigoso que pode gerar risco a ele próprio ou a
terceiros. Paciente de medida de segurança é considerado portador de
periculosidade, todavia o decreto permite desinternar este paciente pelo simples
decurso de tempo, independentemente de êxito do tratamento, levando, com esta
situação, grande risco ao próprio paciente e sérios problemas administrativos porque
não se pode simplesmente liberá-lo e, dificilmente, se encontra outro ambiente
hospitalar apto (ou com administradores dispostos) a receber paciente com este
histórico;
e) o decreto também está permitindo indulto ou comutação para sentenciados
desde que cumpram apenas uma fração da pena de crime hediondo ou equiparado
(artigo 7º, § único, dos decretos), quando a Constituição Federal e Lei de Crimes
Hediondos vedam quaisquer destes benefícios a autores destes crimes. Assim, o
decreto está contrariando a norma maior e legislação federal.
 33

De forma a ilustrar a situação, veja-se um caso hipotético:

Um condenado a cumprir pena de 03 anos de reclusão por envolvimento em
quadrilha visando tráfico (artigo 35, da Lei nº 11.343/2006) e 06 anos por roubo
qualificado, mas primário, com 61 anos de idade em 25/12/2014, tendo cumprido 03
anos da pena – do total de 09 anos - pode obter indulto.
Permanecendo com o mesmo exemplo, caso este mesmo condenado tenha
sido encontrado com um celular, com o qual planejava um sequestro, no dia
20/12/2014, e não houvesse tido tempo para homologação judicial até a análise do
pedido de indulto, que ocorreu em fevereiro de 2012, o indulto não poderia ser
negado.

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO 8.380/2014.

PEDIDO MINISTERIAL DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FALTA GRAVE HOMOLOGADA EM
JUÍZO NOS ÚLTIMOS DOZE MESES. PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS LEGAIS. RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO.
- Não tendo sido homologada em juízo falta grave nos últimos doze meses
que antecederam a publicação do Decreto nº 8.380/2014, deve ser mantida
a decisão que, ante o preenchimento dos requisitos subjetivo e objetivo,
deferiu o pedido de indulto.
- Recurso ministerial desprovido. (Agravo em Execução Penal 0487179-
45.2015.8.13.0000; 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais; Relator: Des. Doorgal Andrada; Julgamento: 23/09/2015;
Publicação: 29/09/2015).

E ainda que em janeiro de 2015 esse mesmo sentenciado, por vingança,

matasse o agente penitenciário que registrou a ocorrência, e estivesse sendo
processado por homicídio qualificado, ele ainda teria direito ao indulto, porque tem
caráter irrevogável.

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - INDULTO -FALTA GRAVE

COMETIDA POSTERIORMENTE À PUBLICAÇÃO DO DECRETO -
POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO - PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS ELENCADOS NO DECRETO
N. 8.172/2013 - MANUTENÇÃO DA DECISÃO PRIMEVA - RECURSO NÃO
PROVIDO.
- Sendo o benefício do indulto proveniente de um decreto presidencial, a
sua concessão fica estritamente condicionada à presença dos requisitos
legais delineados no Decreto n. 8.172/2013, norma esta que possibilitou o
deferimento do aludido benefício ao apenado.
 34

- Se foi cometido crime, que ensejaria falta grave, após a publicação do

Decreto, não há que se falar em ausência de requisito subjetivo para a
concessão do benefício de indulto.
- Se o sentenciado preenche os pressupostos legais objetivos e subjetivos
delineados no Decreto n. 8.172/2013, faz jus, portanto, ao benefício do
indulto. (Agravo em Execução Penal 0729379-20.2014.8.13.0000; 6ª
Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais; Relator: Des.
Jaubert Carneiro Jaques; Julgamento: 02/12/2014; Publicação:
23/01/2015).

Como entender esta situação? Como conciliar as necessárias coerência e

lógica do sistema jurídico e do microssistema do direito penal, nesta situação?
Ora, benefício tão amplo deveria ser reservado para condenados em franca
recuperação, mas é evidente que a hipótese acima referida revela, com clareza, se
tratar de pessoa que não poderia ser agraciada com o benefício de indulto.
Entretanto, a prática diária tem revelado que a hipótese absurda acima está se
concretizando e, lamentavelmente, não haverá instrumento eficaz e eficiente à
disposição do Poder Judiciário ou do Ministério Público para contrariar pedido neste
sentido.
Resta demonstrado que o decreto, mesmo hierarquicamente inferior, tem
ultrapassado a lei.

5.4 A GARANTIA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS

Em sua obra, Sundfeld (p. 48) conclui:

A separação dos Poderes, a superioridade da lei, a Constituição, não são

valores em si mesmos, antes existem para tornar efetiva, permanente e
indestrutível a garantia de direitos individuais. A proteção do indivíduo
contra o Estado é o objetivo de toda a magistral construção jurídica que
percorremos. Nada mais natural, portanto, que o direito público por inteiro
esteja embebido desta preocupação última, que exala desde a Constituição
até a mais ínfima das normas.

Assim, A Constituição Federal de 1988, trouxe em seu Título II, os Direitos e

Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos: Direitos Individuais e
 35

Coletivos; Direitos Sociais; Direitos de Nacionalidade; Direitos Políticos; Direitos dos

Partidos Políticos.
No que tange aos direitos individuais e coletivos, estes estão relacionados ao
conceito de pessoa humana e de personalidade. Dentre eles estão: direito à vida, à
segurança, à personalidade, à dignidade, à igualdade, à honra, à liberdade e à
propriedade. Tais direitos encontram-se previstos no artigo 5º e seus incisos.
Diante de todo esse contexto, questiona Cesare Beccaria:

Quando o soberano concede graça a um criminoso, não será o caso de

dizer que sacrifica a segurança pública à de um particular e que, por um ato
de cega benevolência, pronuncia um decreto geral de impunidade?

Os direitos individuais, parte dos direitos fundamentais, geram para o

Estado dever de respeito, proteção e promoção. Desse modo, o Estado não pode
violar, nem deixar que seja violado e possibilitar que todos usufruam desses direitos.
Para este estudo, é suficiente analisar os chamados dever de respeito e
proteção. Em razão desses deveres, o Estado tem a obrigação de proteger os
direitos fundamentais, impedindo a sua violação por quem quer que seja, inclusive o
próprio Estado. Isso inclui, muitas vezes, o dever de criminalizar e de punir as
violações aos direitos fundamentais, como forma de desestimular o desrespeito aos
valores constitucionais pelos particulares. Aliás, é o que se extrai do artigo 5º, inc.
XLI, da CF/88: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais”.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos vem sistematicamente
considerando como violação ao dever de proteção a não apuração, de forma rápida,
dos crimes praticados em detrimento dos direitos humanos/fundamentais. Para a
Corte, a impunidade dos criminosos, entendida como a falha em seu conjunto de
investigação, persecução, captura, processo e condenação, ofende os direitos das
vítimas. Há, portanto, uma obrigação do Estado de investigar de forma séria e com
todos os meios que puder utilizar, as violações cometidas no âmbito de sua
jurisdição, no intuito de descobrir os responsáveis, impor-lhes sanções e garantir a
vítima uma reparação adequada. E mais (Corte Interamericana de Direito Humanos,
1988, parágrafo 176):
 36

Se o aparelho do Estado agir de modo que tal violação fique impune e não
se restabeleça, enquanto possível, a vítima na plenitude dos seus direitos,
pode-se afirmar que não cumpriu o dever de garantir o livre e pleno
exercício às pessoas sujeitas à sua jurisdição. O mesmo é válido quando
tolerar que os particulares ou grupos dos mesmos ajam livre ou
impunemente em menoscabo dos direitos humanos reconhecidos na
Convenção.

Vale lembrar que os crimes mais graves quase sempre representam violações
aos direitos fundamentais. Por exemplo, um homicídio brutal, praticado com
crueldade e frieza, é uma violação clara ao direito fundamental à vida. Um estupro é
um manifesto desrespeito à integridade física e moral da mulher e, portanto, uma
afronta à sua dignidade. Um sequestro viola a liberdade; um roubo, a propriedade.
Uma apropriação indevida de verbas públicas significa privar boa parcela da
população de receber os direitos sociais garantidos constitucionalmente. E assim por
diante.
O direito penal é, nesse sentido, um instrumento de proteção de direitos
fundamentais, sobretudo nos casos em que o bem jurídico-penal protegido for um
valor constitucional.
Quando um indivíduo pratica um crime no qual o bem jurídico é um valor
ligado à dignidade da pessoa humana é dever do Estado (dever de proteção) agir
para que essa violação a direitos fundamentais seja punida. E quanto mais
importante for o bem jurídico violado, mais intensa deve ser a punição.
Se o próprio Estado, responsável por aplicar a sanção de forma a garantir a
segurança e a adequada reparação à vítima perdoa penas indiscriminadamente, ele
mesmo está causando impunidade e ferindo os direitos individuais, quando deveria
garanti-los.
 37

CONCLUSÃO

O indulto, a anistia e a graça, formas de perdão concedidas pelo Estado,

conquanto não possam ser chamados de modalidades de perdão judicial, podem ser
considerados modalidade de perdão extrajudicial, face à competência puramente do
Presidente da República, nos casos de indulto e graça, e do poder legislativo nos
casos de anistia, para expedir e definir os limites da concessão. Tendo isso em vista,
o presente trabalho abordou as modalidades de perdão extrajudicial, com ênfase na
constitucionalidade dos decretos de indulto natalino.
Conceitua-se indulto como sendo (Nunes, 2015): “o perdão total ou parcial,
estipulado pelo Presidente da República, mediante decreto, beneficiando pessoas
condenadas pela prática de crimes comuns, cuja clemência deve ser homologada
pela autoridade judiciária competente no devido processo legal”. Tal instituto pode
ser classificado, principalmente, como parcial ou total, coletivo ou individual.
Verifica-se que tais institutos provêm da época do absolutismo, quando cabia
ao rei dizer se alguém deveria ou não ficar preso, e que com a evolução da
democracia isso vem perdendo força cada vez mais. Em outros países como a
Inglaterra, Espanha e Itália, em que pese o instituto do indulto persistir, as regras
para sua concessão são mais limitadas e passam pelo crivo de outros poderes.
Contudo, no Brasil, o indulto é praticado de uma forma diferente e bem mais
ampla. Da evolução dos decretos que vêm sendo expedidos ano a ano depreende-
se que as regras para a aquisição da benesse estão ficando cada vez mais brandas,
enquanto o sistema prisional é cada vez mais negligenciado. Dessa forma, parece
ser mais fácil conquistar o perdão total ou parcial da pena pelo Estado por meio do
indulto, do que adquirir direito aos benefícios previstos na legislação de execução
penal, apesar destes últimos serem bem menos permissivos.
Tal paradoxo encontra guarida no desejo do Estado de abrir vagas no sistema
penitenciário para novos condenados, em razão da falência desse sistema no Brasil.
 38

Trata-se de uma medida paliativa à um problema pelo qual não se demonstra

interesse em solucionar.
Ocorre que esse quadro não se encaixa na atual forma de governo brasileira,
o Instituto do Indulto, manifestado através dos decretos natalinos, foge à lógica do
Estado Social e Democrático de Direito, pois se trata de uma realidade do Estado
Absolutista, e quem perde com a sua manutenção, da forma como é praticado, é a
própria sociedade, que tem sua segurança ameaçada e sua vontade, manifestada
através da Lei Penal, fragilizada.
Sendo assim, aponta-se para a inconstitucionalidade dos Decretos de Indulto
Natalino da forma que vêm sendo praticados e a necessidade de dar maior rigidez a
forma de concessão, de maneira a garantir os direitos fundamentais do povo
brasileiro.
 39

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