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A HIPOTECA
CURITIBA
2002
GUSTAVO PALMQUIST MONLLOR
A HIPOTECA
CURITIBA
2002
TERMO DE APROVÇÃO
Texto aprovado como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel no curso de
Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná, pela seguinte Banca
examinadora:
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Departamento de Direito Privado
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Direito Privado
ii
8. EXTINÇÃO DA HIPOTECA ..................................................................
8.1 PELO DESAPAREÇIMENTO DA OBRIGAÇÃQPRINCIPAIS .............
8.2 PELA DESÍRUIÇAO DA COISA OU RESOLUÇAO DO DOMINIO ..__..O
8.3 PELA RENUNCIA DO CREDOR ..........._.._..@..«.._._.....O._..._._..L_L._..L..._._._.
8.4 PELA REMIÇÃO _._______._._.______.._.____.._8....______._..._.
só PELA PRESCRIÇÃO .__._.__._I..__.._.___.._..__..........._........_..._...____..__.._._...._.,..__.__..
8.7 PELA ARREMATAÇÃO OU ADJUDICAÇÃO ...I~...__.._.I__._.._I_I.___.___I...._._._..
9. Os REQUSITOS PARA A EXECUÇÃO IIIPOTECÁRIA DOS CRÉDITOS
VINCULADOS AO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITACAO
PELA LEI 5.741/71 .........................................................................................
9.1 NOÇÃO .._....__..__......._........_._............_..__.
9.2 PROCEDIMENTO DA LEI 5.741/71 ._....
9.3 REQUISITOS ..........................................
9.4 REQUISITOS ESPECÍFICOS .__.._....__.____._.__.._._.__..____...._.__.__....__.__
9.4.1 O título da dívida devidamente inscrita. ....._................................ .
9.4.2 Apresentação de demonstrativos de cálculo referentes à divida ........
9.4.3 Constltulção em mora do devedor ......_.........................................
9.4.4 Valor da causa ..........................................................................
CONSIDERAÇÕES FINAIS .....................
BIBLIOGRAFLA ........................
iii
RESUMO
O presente trabalho busca trazer, sob uma estrutura didática, uma visão geral
do instituto da hipoteca como direito real de garantia. Outrossim, visa possibilitar a
compreensão de como o mesmo se desenvolve na aplicação prática e cotidiana,
através da análise dos requisitos específicos para a execução na Lei n.° 5.741/71,
que é a lei que regula a proteção dos financiamentos de bens imóveis vinculados ao
Sistema Financeiro da Habitação (SFH).
Elegeu-se esse tema para finalizar-se o estudo do instituto por uma simples
razão, o Sistema Financeiro de Habitação e, hoje, responsável pela ampla utilização
da hipoteca em termos gerais. Pela própria natureza do trabalho não se pôde
analisar de maneira mais profunda as distinções que separam a hipoteca
convencional da hipoteca do SFH, contudo é possível visualizar como, na prática, o
ônus real traz a efetiva garantia que se propõe.
Para tal, estuda-se, a princípio um breve histórico dos direitos reais de
garantia no direito romano; em seguida, uma rápida visão do direito real de garantia
como é concebido hoje. Passa-se, então ao estudo da hipoteca em si, com a análise
dos seus caracteres jurídicos, denominação elegida por Caio Mário. Após,
concentra-se o estudo na estrutura da hipoteca, como: quais os requisitos para sua
regular formação, os efeitos que ela gera, como se opera a remição da hipoteca, e
sua extinção. Por fim, passa-se à análise da execução dos créditos vinculados ao
SFH.
Além da hipoteca convencional, que foi objeto do estudo aqui desenvolvido,
existem outras espécies, tais como a legal, a judicial ou judiciária e as denominadas
hipotecas especiais (naval, aeronáutica e de vias férreas). Não é do interesse e nem
seria possível trazer neste estudo maiores detalhes sobre estas distintas espécies
de hipoteca, embora lhes tenha sido dedicado um espaço para dar simples notícia
do seu objeto.
iv
iNTRoouçÃo
O presente trabalho tem o intuito de trazer uma visão geral sobre o instituto
da hipoteca como direito real de garantia. Tem-se presente que o estudo do instituto
não pretende, de nenhuma maneira, trazer ponto de vista inovador sobre o tema, eis
que já é conhecido de longa data.
Por outro lado, busca trazer uma visão do caráter pratico do instituto, que na
atualidade é amplamente utilizado nas operações de financiamento do Sistema
Financeiro de Habitação. Desta maneira, igualmente procura-se destacar o caráter
social do instituto, que vem facilitar imensamente a aquisição da tão desejada casa
própria.
O trabalho inicia-se pelo estudo das origens dos direitos reais de garantia. A
fim de que se tenha um visão histórica da necessidade social e econômica da
utilização das garantias desde o direito romano. Assim, possibilita-se visualizar como
foram evoluindo os negócios envolvendo garantias e como esta evolução resultou no
instituto que hoje conhecemos.
Num segundo momento, busca-se dar uma visão geral dos direitos reais de
garantia, e identificando a hipoteca como sendo um direito real de garantia mais
aperfeiçoado e ressaltando o ônus real como característica própria deste instituto.
No terceiro capítulo, traz-se o conceito de hipoteca, propriamente dito. A fim
de complementar o conceito, estudam-se os caracteres jurídicos da hipoteca, como:
a sua natureza civil; a manutenção da posse do imóvel hipotecado com o devedor; a
constituição da hipoteca sobre bem do devedor ou de terceiro; seu caráter indivisível
e, finalmente, seu caráter acessório.
Quanto às espécies de hipoteca, optou-se por apenas dar noticia da
existência da hipoteca legal, da hipoteca judicial e da hipoteca cedular. Isto porque a
própria natureza do trabalho não comporta um estudo mais amplo sobre as espécies
citadas, uma vez que pretende-se concentrar o foco na hipoteca convencional, que é
a constituída através de contrato.
Prossegue-se discutindo o instituto no que se refere aos requisitos que devem
ser observados para a regular constituição e validade da hipoteca. Quais sejam: os
2
1. NoTic|A H|sTÓR|cA
í ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense. 1991. Pg. 438.
' MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: Parte Especial, Tomo XX, Direito das coisas: Direitos reais
de garantia. Hipoteca. Penhor. Anticrese. Rio de Janeiro, Editor Borsoi. 1958. p. 13.
4
A primeira - fiducia cum creditore- era a mais antiga delas e a forma mais
primitiva da garantia real, ademais, como veremos adiante, não era direito real sobre
coisa alheia.3 As duas ultimas, penhor e hipoteca, apresentavam no direito romano,
quase como diferença única, a de que, no penhor (pignus dactum), havia o
desapossamento da coisa em favor do credor, enquanto na hipoteca (pignus
ob/ígatum) isto não ocorria.
Ambos, penhor e hipoteca, se aplicavam indistintamente, às coisas móveis e
imóveis. Aliás, a semelhança destes dois institutos está retratada na própria
designação que as fontes dão a eles: ao penhor (pignus dactum) e ã hipoteca
(pignus ob/igatum). Em ambas as expressões o substantivo e o mesmo - pignus - o
adjetivo é que muda: dactum ou ob/igatum. Só no direito Justinianeu é que se trona
corrente, para o pignus ob/igatum a denominação hypotheca.
A fiducia cum creditore, por ser mais antiga existente no direito romano,
consistia num negócio jurídico, pelo qual o devedor, através da mancipattio ou da
iure cessio, ao transferir a propriedade de uma coisa infungível ao credor, visando
garantir-lhe o cumprimento de uma obrigação, convencionava com este, por meio de
um pacto (o pactum fiduciae - de acordo com os romanos), que previa a restituição
da coisa quando extinta a relação obrigacional.
Percebe-se, assim, que a fiducia cum credifore não era um direito real sobre
coisa alheia. A propriedade da coisa alheia passava para o credor e extinta a relação
obrigacional, convencionava-se por um pacto a restituição da coisa.
Tal garantia gerava desvantagens, tanto ao devedor quanto ao credor: ao
devedor, pois, este deveria transferir a propriedade da coisa ao credor, enquanto
não fosse extinto o crédito; além disto, muitas vezes, o devedor era obrigado a
transferir a propriedade de coisa com valor bem superior ao do débito, o que era o
grande inconveniente do instituto, e não podendo utilizar-se disto para a obtenção de
créditos, ou seja, o devedor para reaver a coisa, ficava na dependência, única e
exclusiva da vontade do credor, uma vez que não dispunha contra o credor de uma
actio para compeli-lo à restituição da coisa, uma vez que a restituição era apenas
pactuada.
Somente mais tarde surgiu a actio fiduciae, que era uma ação pessoal,
permitia ao devedor obter apenas uma indenização pelo não cumprimento do pacto
de não restituição da coisa, porém não tinha o efeito de anular uma eventual venda
feita a terceiro.
Gerava desvantagens ao credor, pois, embora tenha este a propriedade
garantida da coisa, caso a coisa voltasse ã posse do devedor, uma vez que poderia
este, ao final de um ano (mesmo se se tratasse de imóvel), recuperar a propriedade
da coisa, através de uma modalidade especial de usucapião4 (usereceptio). No
entanto, tais problemas poderiam ser evitados se houvesse uma convenção entre
devedor e credor com o intuito de manter o devedor na posse, mesmo que a título
precário. Entretanto, tal acordo nem sempre era possível.
Os direitos reais de garantia para os romanos quase não apresentavam
variação para os bens móveis e imÓveis.5 Utilizava-se como garantia a transmissão
da propriedade.
O “pignus” surgiu como o primeiro direito real limitado, surge no século ll a.C.,
quando o pretor dá proteção, mediante interditos ã posse do credor, como também
concede a actio pigneraticia, ao devedor, para obter a restituição da coisa quando o
credor não a devolvesse após a extinção da dívida.
O “pignus” era direito com posse, pois o credor ficava com o poder fático
sobre a coisa, de direito, até que se extinguisse a dívida.6 Caso o credor desejasse
ficar com a coisa, na hipótese de não pagamento da dívida, era necessária a
constituição do pacto comissório (lex commissoria), “era o comisso, efeito de pacto
assaz empregado no direito grego, e certamente antigo, anterior ã concepção dos
direitos reais de garantia.”
particular perante três testemunhas. Esta hipoteca teria prioridade sobre as demais
hipotecas, mesmo que fossem constituídas anteriormente e não preenchessem tais
requisitos. Pode-se afirmar que é o que originou (no ano de 472) o que atualmente
reconhecemos como o princípio da publicidade.
Por sua vez, o Direito Português, no tempo das Ordenações adotou, com
ligeiras modificações, o direito hipotecário dos romanos, em que pese suas falhas e
defeitos, já que os estes não lograram cercar, com sua lógica, as garantias reais,
perdendo toda a característica de sistema.
Já o Direito brasileiro, conseguiu, com o passar do tempo, dar certa ordem e
disciplinar a hipoteca, assentando o instituto sobre os pilares da publicidade e da
especialidade.
A Lei n.° 317, de 21 de outubro de 1843, seguida de seu regulamento baixado
com o Decreto n.° 842, de 14 de novembro de 1846, iniciou a reforma de nosso
sistema hipotecário.
Imperfeito, todavia, como o reputava LAFAYETE, substitui-se pela Lei n.°
1.237, de 24 de setembro de 1864, regulamentada pelo Decreto n.° 3.423, de 26 de
abril de 1865, depois substituído pelo Decreto n.° 3.471, de 3 de julho de 1865, que
vigorou até a República, em cujos primórdios procedeu-se a uma reestruturação dos
Registros Públicos com o Decreto n.° 169-A, de 19 de janeiro de 1890, seguido do
regulamento baixado com o Decreto n.° 370, de 2 de maio de 1890.
Procurando dar atenção à aplicação prática do instituto, o Código Civil de
1916, com poucas mudanças, finalmente sistematizou o instituto.”
13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. V.4. 12.3 edição, 5.” tiragem. Direitos Reais. Rio
de Janeiro: Forense, 1997. p. 251
10
14 GAMA, Affonso Dionysio. Dos Direitos Rcaes de Garantia(penhor, antichrese e hypotheca). Z.” Edição. São
Paulo:
15
Saraiva & CIA. 1930. p. 7.
FRAGA, Affonso. Direitos Reas de Garantia: Penhor, Antichrese e Hypotheca. São Paulo: Saraiva & Comp,
1933. p. 7.
16 FRAGA, Affonso. Obra citada. p.7.
ll
são manifestações típicas da oponibilidade absoluta dos direitos reais, e seu caráter
absoluto advém de ser um poder direto e imediato sobre a coisa.”
Contrapõe-se a tal posição a chamada teoria persona/ista, que, em primeiro
lugar, afirma não poder haver relação jurídica entre pessoa e coisa e, sim, entre
pessoas; como segunda crítica, de não ser a oponibilidade contra terceiros uma
característica particular dos direitos reais, mas sim, de todos os direitos absolutos.
A grande distinção entre as duas teorias está no sujeito passivo da relação
estabelecida, uma vez que nos direitos reais o sujeito passivo é indeterminado, pois
estabelece-se uma obrigação passiva universal, a de respeitar o direito. Nos direitos
pessoais, por outro lado, o sujeito passivo é pessoa certa e determinada - o
devedor.
Os autores modernos voltam-se para a estrutura interna do direito real, que é
o ponto que o caracteriza, salientando, finalmente, o poder de utilização da coisa,
sem intermediário.
Dentre as diversas classificações dos direitos reais, sobressai uma divisão
primária, em função da finalidade, que os divide em direitos reais de gozo e direitos
reais de garantia. Diferença básica entre os direitos de uso e gozo e os direitos reais
de garantia é que os primeiros têm existência autônoma, ao passo que os últimos
são sempre acessórios do direito que visam assegurar. Enquanto direitos reais de
garantia, classificação atribuída pela doutrina em função da extensão dos poderes
que o direito real confere ao seu detentor, encontramos o penhor, a anticrese e a
hipoteca. Nosso estudo versará sobre o terceiro deles. A hipoteca, assegura a
preferência e o direito de o credor excutir a coisa para satisfação de seu crédito, o
que será mais profundamente examinado posteriormente.
Para Sílvio Rodrigues: "a garantia real se apresenta quando o devedor separa
de seu patrimônio um bem e o destina, primordialmente, ao resgate de uma
obrigação".18
Por outro lado Pontes de Miranda traz a idéia de como nasceram os direitos
reais de garantia: “A garantia real sem transmissão, pela gravação de bem ou de
bens, é que faz nascer o direito real de garantia, espécie de direito real limitado. O
credor fica assegurado, ou por ser-lhe atribuído, em caso de inadimplemento, o
17 GOMES. Orlando. Direitos Reais. 10.8 ed. Rio de Janeiro: Forense. 1990. p. 2.
12
poder de dispor da coisa, ou por si, ou através do Estado, ou por ser-lhe facultado
u1g
perceber os produtos, até a satisfação do crédito.
O espírito humano não pode conceber um direito real versando sobre bens
incertos, vagos e imprecisos. A determinação da coisa afetada é inerente à
finalidade do direito real, de maneira que, ao ser o direito lesado, tenha efeito a actio
in rem. A condenação poderá ser frustrada, ocorrendo a improcedência da ação, no
caso de surgirem dúvidas em relação à coisa, caso esta não esteja exatamente
designada - é a denominada especialização, que examinaremos adiante.2°
2.2 GARANTIA
18 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Direito das Coisas. Vol. 5. São Paulo: Saraiva. 1981. p. 318.
19 MIRANDA, Pontes de. Obra citada. p. 3.
2° Ver item 5.3.2
13
21
Código Civil, art. 1.560 - O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie, salvo a exceção estabelecida
no parágrafo único do art. 759; o crédito pessoal privilegiado, ao simples, e ao privilégio especial, ao geral.
22 código Civil ans. 1.554 a 1.571
23 BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2.3 Edição. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 311.
24 Ver item 5.2
14
Por outro lado, Orlando Gomes afirma: “O direito de sequela é o que tem o
titular de direito real de seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor ou
possuidor. Para significá-lo, em toda sua intensidade, diz-se que o direito real adere
à coisa como a lepra ao corpo (uti /epra outi). Não importam as usurpações;
acompanhará sempre a coisa”.27
Mesmo que o bem seja alienado ou transmitido por causa mortis, o bem
afetado pela garantia permanece como garantia ao credor, neste sentido Caio Mário
afirma: “transmitido o bem gravado (inter vivos ou causa mortis) continua afetado ao
cumprimento da obrigação garantida. Vale dizer: incorporada a coisa ao patrimônio
25 FULGÊNCIO, Tito. Direito Real de Hipoteca. Volumes I e II. 2.a Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p.56.
26 PEREIRA. Caio Mário da Silva. Obra citada, p. 270.
27 GOMES, Orlando. Obra citada. p. 9.
15
33 DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 3.a Edição, ampliada e atualizada. São Paulo:
Saraiva, 1999. p. 189.
34 MIRANDA, Pontes de. Obra citada, p. 3.
17
3.1 CONCEITO
3
* MIRANDA, Pontes de. Obra citada. p. óz.
36 DINIZ, Maria Helena. Obra citada. p.3.
37
FRAGA, Affonso. Obra citada. p. 400.
18
O Código Civil aclara que não importa quem são as pessoas envolvidas no
contrato hipotecário e acaba, definitivamente, com qualquer diferença que se
pretendesse estabelecer entre os negócios hipotecários dos comerciantes e os
negócios hipotecários de todas as outras pessoas. 4° Caio Mário afirma: “Não
importa, pois, a qualificação das pessoas do devedor ou do credor, nem a natureza
(civil ou mercantil) do débito garantido”.41
3.2.5 lndivisibilidade
48 Código Civil, art. 758 - O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração
correspondente da garantia- ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título, ou na
quitação.
49
50
GOMES, Orlando. Obra citada p. 35-l
DINIZ, Maria Helena. Obra citada. p. 190.
51 Fu1cÊNc1o,T1w.obm útzúz. p. 54.
52 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Obra citada. p. 254.
21
3.2.6 Acessoriedade
53 SILVA, Clóvis do Couto e. _-\ Hipoteca no Direito Comparado. Porto Alegre: CORAG, 1974. Pg. 39.
54
55
SILVA, Clóvis do Couto e. Obra citada. p. 39.
56
PEREIRA, Caio Mário de Silva- Obra citada. p. 254.
57
DINIZ, Maria Helena. Obra citada p. 191.
GOMES. Orlando. Obra citada p 353.
22
58
FRAGA. Affonso. Obra citada. p. 415.
23
4. ESPÉCIES DE HIPOTECA
Como já dantes fora esclarecido, não pretende esse trabalho trazer minúcias
sobre as distintas espécies de hipoteca, senão busca focalizar seu objeto na
hipoteca convencional, dando sobre as outras, tão somente, notícia do conceito.
Para as hipotecas denominadas especiais: a naval, a aeronautica e a de vias
férreas, igualmente se dara tratamento superficial, porém serão analisadas no
capítulo destinado aos requisitos (objetivos)59 da hipoteca.
legal, vez que é oriunda de disposição legal e não de acordo de vontades. Porém
Pontes de Miranda distingue a hipoteca judicial da legal:
Decreto-lei n° 413/69, an. 57 - Os bens vinculados à cédula de crédito industrial não serão penhorados ou
sequestrados por outras dívidas do emitente ou do terceiro prestante da garantia real, cumprindo a qualquer deles
denunciar a existência da cédula às autoridades incumbidas da diligência, ou a quem a determinou, sob pena de
responderem pelos prejuizos resultantes de sua omissão.
28
5.REQUISITOS
71
Código Civil, an. 7 55 - Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, a coisa dada em garantia fica
sujeita. por vínculo real, ao cumprimento da obrigação.
Í2 GOMES, Orlando. Obra citada, p. 355.
/3 Código Civil, art. 756 - Só aquele que pode alienar poderá hipotecar, dar em anticrese, ou empenhar. Só as
coisas que se podem alienar poderão ser dadas em penhor, anticrese ou hipoteca. Parágrafo único - O domínio
superveniente revalida, desde a inscrição, as garantias reais estabelecidas por quem possuía a coisa a título de
proprietário.
74 DINIZ, Maria Helena. Obra citada. p. 192.
29
menores sob pãtrio poder poderão hipotecar, desde que representados pelos seus
pais; d) igualmente os curatelados poderão hipotecar, se o ato lhes trouxer
vantagem e devidamente representados e autorizados por magistrado; e) os falidos
não podem hipotecar por falta de administração e disposição dos bens; f) os
concordatãrios só poderão hipotecar mediante autorização judicial, até o
cumprimento da concordata; g) por criação jurisprudencial é permitido ao
ascendente hipotecar bem a descendente, independentemente do consentimento
dos outros75; h) igualmente por criação jurisprudencial, é possível hipotecar através
de procurador, desde que com poderes especiais; e finalmente o disposto no art.
757 do Código Civil.76
Conforme expressa determinação legal a hipoteca pode ter como objeto o rol
de bens apresentado no art. 81077 do Código Civil. Em regra, a hipoteca incide sobre
bens imóveis, embora recaia sobre coisas móveis, que, por lei, são passíveis de
serem hipotecadas sem perder sua mobilidade.”
Entre os bens que podem ser hipotecados incluem-se os acessórios dos
imóveis, juntamente com eles; o domínio direto; o domínio útil, no caso da enfiteuse;
as estradas de ferro; as minas e pedreiras; os navios e as aeronaves.
Vale relembrar que, em sua origem histórica, a hipoteca teve por objeto tanto
bens imóveis quanto bens móveis.
Os imóveis abrangendo por sua vez o solo e as construções de qualquer
espécie. Vale ressaltar que afim de facilitar o financiamento para aquisição de casa
própria admite-se a hipoteca de construções começadas caso em que o ônus real
recaira na fração ideal do solo.
if” ver Decreto Lei n.° 3.190/45; Decreto Lei n.° 4.857/39; an. iso da Lei n.° 6.015/73.
8° PEREIRA, Caio Mário da Silva. Obra citada. p.25s.
31
5.3.1 Título
Segundo Caio Mãrio: “é bem dever que o direito real surge com o registro e a
este o Oficial competente somente pode proceder ã vista de um instrumento inscrito.
Conforme se trate de hipoteca convencional ou legal o título variará. Mas há de
existir forçosamente.”81
5.3.2 Especialização
5.3.3 Inscrição
nulo, ou anulável.”86 No mesmo sentido, afirma Tito Fulgêncio: "É que a inscrição é
formalidade conservadora de direito existente, não constitutiva ou criadora de
direito.”87
Brilhantemente ensina Caio Mário:
6. EFEITOS
Como já visto, o devedor não perde a posse do bem, por ser isto da própria
natureza da hipoteca. Em razão disto, poderá defendê-la contra credores e terceiros
que a molestem.
Da mesma maneira, pode o devedor fazer uso do ius disponendi, que é a
faculdade de alienar o imóvel. Porém, o ônus é transferido ao adquirente - transit
cum onere suo - que não poderá alegar ignorência. Caio Mário assevera: “nem lhe
socorrendo para libertá-lo qualquer cláusula de escritura, ou compromisso assumido
pelo devedor hipotecário.“9°
Fica proibido, contudo, o devedor, de constituir outro direito real sobre o
imóvel em despeito ao vínculo hipotecário, como por exemplo, constituir anticrese
por prazo mais longo que o da hipoteca.
Poderá hipotecar o imóvel mais de uma vez, a terceiros ou ao mesmo credor
hipotecário, desde que o valor de todas as hipotecas gravadas não excedam o valor
do imóvel.
Com a obrigação devidamente cumprida, assiste ao devedor o direito à
libertação do bem gravado. Caso o credor se recuse, injustamente, a receber o
débito, assiste ao devedor o direito de compeli-lo a receber pela ação de
consignação, claro que se presentes os requisitos para tal.
A hipoteca, uma vez inscrita é oponível erga omrres, portanto desde então
produz efeitos em relação a terceiros. O terceiro que adquirir imóvel hipotecado, o
recebe juntamente com o ônus gravado.
Do exposto, decorre que, o terceiro, outro credor que desejar promover venda
judicial de bem já hipotecado deverá citar o credor hipotecário - conforme dispõe o
art. 826100 do Código Civil -, por ser este portador de direito real, sob pena de não o
fazendo, ser decretada a invalidade da venda. Pois, como credor quirografário,
concorrerá apenas depois de pago o titular do direito real, respeitando-se assim o
direito de preferência.
O crédito hipotecário pode ser cedido sem consentimento do devedor, e,
mesmo assim , o cessionário fica investido das mesmas garantias e preferências,
independente dos credores anteriores ã cessão, o que demonstra o caráter
permissivo à circulação do crédito. Igualmente é possível substitui-se o credor por
sub-rogação. Oportunamente Caio Mário distingue a sub-rogação da cessão de
crédito:
7. REMIÇÃO HIPOTECÁRIA
Antes de mais nada vale trazer as sábias palavras de Pontes de Miranda que
esclarece a imprecisão terminológica e lingüística vastamente observada em
diversos autores: “remir é recomprar, readquirir, afastar, pagando, livrar-se,
solvendo. De remir vem remição, que os inexpertos confundem com remissão. Se
alguém r(ed)ime a hipoteca, prestando o que corresponder à garantia, dela fica livre
o prédio. Remitir é que vem remittire e a remissío é que corresponde remissão“'°3
A remição hipotecária é a faculdade de liberar o bem gravado mediante o
pagamento da soma da dívida com seus acessórios. Tem por finalidade conciliar a
segurança o credor e a livre circulação dos bens.
Esse direito é concedido, precipuamente, ao devedor, contudo podem remir a
hipoteca o adquirente do imóvel e o credor sub-hipotecário, que é o que constitui a
hipoteca depois de já haver uma hipoteca constituida.
Oralndo Gomes assim conceitua a remição: “Remir a hipoteca é liberar o bem
por pagamento da dívida que garante.”'°4
Por sua vez, Cáio Mário assim assevera sobre a remição: "Na dogmática
jurídica da hipoteca, a remissão (que em outros sistemas se denomina “purga da
hipoteca”) é uma faculdade reconhecida a certas pessoas, de liberar o bem gravado,
medinte pagamento da dívida e acessórios.”'°5 E em seguida o autor esclarece:
“Havendo composição ou entendimento, recebe o credor o que lhe cabe e dá
quitação. É pagamento. Não é remissão.”
do débito e das despesas judiciais, caso se esteja promovendo a execução, intimando o credor anterior para
levanta-la e o devedor para remi-la, se quiser. § 2°. O segundo credor, que remir a hipoteca anterior, ficará ipso
facto sub-rogado nos direitos desta, sem prejuízo dos que lhe competirem contra o devedor comum.
107 Lei 6.015/73, art. 270. Se o credor de segunda hipoteca, embora não vencida a dívida, requerer remição,
juntará o título e certidão da inscrição da anterior e depositará a importância devida ao primeiro credor. pedindo
a citação deste para levantar o depósito e a do devedor para dentro do prazo de cinco dias remir a hipoteca, sob
pena de ficar o requerente sub-rogado nos direitos creditórios, sem prejuízo dos que lhe couberem em virtude da
segunda hipoteca. Art. 271. Se o devedor não comparecer ou não remir a hipoteca, os autos serão conclusos ao
juiz para julgar por sentença a remição pedida pelo segundo credor.
43
“Se não houvesse a regra jurídica do art. 814, o titular da posterior hipoteca
não poderia executar a sua hipoteca e teria de assistir à execução da
hipoteca anterior ou das anteriores hipotecas. Ainda que se vencesse a sua,
estaria privado de ir contra o bem na ação executiva, enquanto não se
vencesse a anterior, ou não se vencessem as anteriores. Vencida a anterior
ou vencidas as anteriores, teria de estar sujeito ã execução pelo titular ou
pelos titulares das hipotecas anteriores. A lei permite-lhe que chame a si, com
remição (ai, sub-rogação pessoal), a hipoteca vencida ou as hipotecas
vencidas, e aguarde o vencimento da sua para a execução, ou como titular
por sub-rogação pessoalexecute o bem, pois que vencida - ex hipothesi
está a hipoteca. Posto que, se já vencida a execução pelo titular das
hipotecas anteriores, passa o titular da hipoteca posterior remir a hipoteca, o
fito da regra juridica do art. 814 é evitar a execução por outrem.”'°8
Da inteligência do art. 815109 do Código Civil tem-se que para obter a remição,
o adquirente do imóvel hipotecado deverá notificar judicialmente a aquisição ao
credor hipotecário. Tem o prazo de trinta dias para que notifique e proponha preço
não inferior ao da aquisição, assim também o dispõe o art.266“° da Lei Caso o
credor não concorde, pode dentro do prazo assinado requerer a licitação.
A licitação consiste na convocação dos interessados, procedendo-se como se
fora arrematação em hasta pública. Sobre a imóvel posto em licitação Tito Fulgêncio
diz: “Posto à venda entre os interessados, procedendo-se como se fora arrematação
em hasta pública, para prevenir perigos a que fica exposto. Antes deste
requerimento, estando ainda em curso o prazo, é lícito ao adquirente retratar total ou
parcialmente a proposta.”“1
112
Se o credor hipotecário não requerer a licitação dentro do prazo assinado ø
I
112 FULGÊNCIO. Tito. Obra citada, p. 176. “Assinado em audiência, cinco dias, que em geral. marcam as leis
nos processos sumános.”
“3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Obra citada. p. 274.
“4
ll
Código Civil, an. 849. A hipoteca extingue-se: IV - Pela remissão.
5 Ver item 8.4
“Õ Código Civil, an. 816. São admitidos a licitar: I - Os credores hipotecários. II - Os fiadores. III = O mesmo
adquirente. § 1°. Não sendo requerida a licitação, o preço da aquisição. ou aquele que o adquirente propuser.
haver-se-á por definitivamente ñxado para a remissão do imóvel, que, pago ou depositado o dito preço, ficara
livre de hipotecas. § 2°. Não notificando o adquirente, nos trinta dias do artigo 815, § l°, aos credores
hipotecários, tica obrigado: 1 - As perdas e danos para com os credores hipotecários. II - As custas e despesas
judiciais. III - A diferença entre a avaliação e a adjudicação, caso esta se efetue. (Redação dada pelo Dec. Leg. n°
3.725, de 15.01. 1919) § 3°. O imóvel será penhorado e vendido por coma do adquirente, ainda que ele queira
pagar, ou depositar o preço da venda, ou da avaliação, exceto se o credor consentir. se o preço da venda ou da
avaliação bastar para solução da hipoteca, ou se o adquirente a resgatar. A avaliação não será nunca em preço
inferior ao da venda. § 4°. Disporá de ação regressiva contra o vendedor o adquirente, que sofrer expropriação do
imóvel mediante licitação, ou penhora. o que pagar a hipoteca, o que por causa da adjudicação, ou licitação.
desembolsar com o pagamento da hipoteca importância excedente à da compra e o que suportar custas e
despesas judiciais. § 5°. A hipoteca legal é remível na forma por que o são as hipotecas especiais, figurando
pelas pessoas, a que pertencer. as competentes segundo a legislação em vigor.
117 1='uLGÊNc1o, Tito. Obra citada. p. 181.
45
Por outro lado, se o adquirente não proceder à remição conforme prevê a lei
ficará sujeito à excussão do bem, caso em que o credor exercerá o seu direito de
sequela. Assim decidiu o Tribunal de Alçada de São Paulo:
mas, como afirma Caio Mário: “continua titular de direito contra o executado, pelo
saldo, mas não lhe assiste o de penhorar o bem remido.”121
Também os sucessores têm o direito de remir o bem gravado de hipoteca,
desde que o façam pelo valor total, não podendo remir pela porção equivalente aos
seus quinhões, conforme determinação expressa do art. 766122 do Código Civil.
Os sucessores, para exercerem seu direito a remição devem ser citados no
processo de execução, sob pena de decretação de nulidade. Assim decidiu o
Tribunal de Alçada de São Paulo.
8. EXTINÇÃO DA HIPOTECA
A extinção da hipoteca está regulada pelo Código Civil nos arts. 849 a 851124
Pelo que, passa-se a analisar individualmente as causas extintivas como
enumeradas no art. 849.
126
Código Civil, art. 647 - Resolvido o domínio pelo implemento da condição ou pelo advento do termo,
entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se
opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha.
127 Código Civil, art. 648 - Se, porém, o domínio se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que o
tiver adquirido por titulo anterior à resolução. será considerado proprietário perfeito. restando à pessoa ein cujo
beneflcio houve a resolução, a ação contra aquele cujo domínio se resolveu haver para a própria coisa, ou seu
valor.
50
Para que seja válida, requer capacidade de dispor do renunciante, eis que o
seu efeito é converter o credor hipotecário em quirografário. Entenda-se que a
renúncia se dá em relação ao ônus real, subsistindo, portanto, a obrigação.
A hipoteca estará extinta se o credor, apesar de notificado em processo de
execução, não comparece para manifestar seu interesse naquela, implicando em
renuncia. Neste sentido, pode-se observar jurisprudência do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais e do Superior Tribunal de Justiça:
A extinção da hipoteca pode ser decretada por juiz que declara nulidade ou
anulabilidade do õnus real. Pode para tal levar em conta qualquer um de seus
requisitos: formal, objetivo ou subjetivo; como também a existência de algum vicio de
consentimento; igualmente se verificada simulação ou fraude. Ressalta-se que a
sentença extingue o ônus real, não a obrigação principal, a não ser que assim o
declare.
De outra sorte, não é possível extinguir-se a hipoteca através de decisão
liminar. Neste sentido decidiu o Tribunal de Justiça do Espírito Santo:
128
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Obra citada, p. 290.
3
9.1 NoçÃo
129 REsp 78365/RS “A cobrança judicial do crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação
deve observar,obrigatoriamente, o rito previsto pela Lei n.° 5.741/71. Recurso Especial conhecido e provido. DJ
de 08.09.1997 - p. 42.437 - Rel: Min. Ari Pargendler.”
13° Código de Processo Civil, art. 295. A petição inicial será indeferida: V - quando o tipo de procedimento,
escolhido pelo autor. não corresponder a natureza da causa. ou ao valor da ação: caso em que só não será
indefefida. se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;
131 VIDAL. José. A Praça Pública da Lei 5.741. Repro23/147. são Paulo: jul/set. 1981.
55
132 SANTOS. Evaristo Aragão Ferreira dos. Uma Abordagem Crítica da Execução dos Créditos Vinculados ao
Sistema Financeiro da Habitação, In Processo de Execução e Assuntos Afins. Tereza Arruda Alvim
Warnbier (org). 1.a Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 207.
56
9.3 REQUISITOS
O Código de Processo Civil no artigo 267, inciso VI134, estabelece quais são
as condições genéricas da ação, quais sejam: possibilidade jurídica do pedido,
interesse de agir e legitimidade de parte, condições estas indispensáveis para o
exercicio de qualquer tipo de ação.
133 VASCONCELLOS, Pedro. Execução Extrajudicial e Judicial do Crédito Hipotecário no Sistema Financeiro
134
da Habitação. If* Edição. São Paulo: Edições Francisco Alves, 1976. p. 127.
Código de Processo Civil, art. 267 - Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: V - quando o tipo de
procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só
não será indeferida. se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;
57
Entretanto, face ao caráter da Lei 5.741/71, que possui rito mais célere e visa
desonerar integralmente o devedor, o legislador entendeu por bem instituir-lhe
condições especiais para o exercício deste tipo de ação. A imposição de condições
específicas para este tipo de execução visa proteger o mutuário e sua família, além
dos interesses do credor. Estes requisitos encontram-se elencados no artigo 2°133 da
lei.
B..
1 3 Lei 5.741/71, art. 2.° - A execução terá início por petição escrita, com os requisitos do artigo 282 do Código
de Processo Civil, apresentada em três vias, servindo a segunda e terceira de mandado e contrafé, e sendo a
primeira instruída com: I - o título da dívida devidamente inscrita; II - a indicação do valor das prestações e
encargos cujo não pagamento deu lugar ao venciinento do contrato; III - o saldo devedor, discriminadas as
parcelas relativas a principal, juros, multas e outros encargos contratuais. fiscais e honorários advocatícios; IV
cópia dos avisos regulamentares reclamando o pagamento da dívida, expedidos segundo instruções do Banco
Nacional da Habitação.
133 Lei 5.741/71, art. 1.° - Para a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação
criado pela Lei n.° 4.380, de 21 de agosto de 1964, é lícito ao credor promover a execução de que tratam os
artigos 31 e 32 do Decreto-Lei n.° 70, de 21 de novembro de 1966, ou ajuizar a ação executiva na forma da
presente lei.
13 ' Lei 5.741/71, art. 10 - A ação executiva, fundada em outra causa que não a falta de pagarnento pelo executado
das prestações vencidas, será processada na forma do Código de Processo Civil, à ação executiva de que trata
esta lei.”
133 Lei 8.004/90, art. 21 - Sornente serão objeto de execução na conforrnidade dos procedirnentos do Decreto-Lei
n° 70, de 21 de novembro de 1966, ou da Lei n° 5.741, de 1° de dezembro de 1971. os financiámentos em que se
verificar atraso de pagarnento de 3 (três) ou rnais prestações.
58
Qualquer execução deve ser instruída com um título executivo. Neste caso, o
título executivo é a contrato de financiamento firmado entre o mutuário e a
financiadora, onde conste a garantia hipotecária do imóvel. No caso específico das
execuções ora mencionadas, o título da dívida deve estar registrado no Cartório de
Registro de Imóveis competente, junto à matrícula do imóvel, e dele deve constar o
gravame da hipoteca.
Se esta não estiver registrada, o credor não será considerado carecedor de
ação, pois trata-se de negócio jurídico que gera efeitos entre as partes desde a sua
formação, mas a mesma não terá eficácia perante terceiros, como, por exemplo, no
caso de expedição de mandado de desocupação contra terceiro ocupante do imóvel,
que poderá opor embargos contra o desapossamento. Assim, a dívida hipotecária,
para a própria segurança do credor, deve ser averbada à matrícula do imóvel. A
averbação obedecerá o disposto no art. 11139 da art. 11.
139 Lei 5.741/71, art. 11 - Ficam dispensadas de averbação no Registro de Imóveis as alterações contratuais de
qualquer natureza, desde que não importem ein novação objetiva da dívida, realizadas em operações do Sistema
Financeiro da Habitação, criado pela Lei n° 4.380, de 21 de agosto de 1964, sejam as operações
consubstanciadas em instrumentos públicos ou particulares, ou ein cédulas hipotecárias. Parágrafo único. O
registro de cédulas hipotecárias lirnitar-se-á à averbação de suas características originais, a que se refere o artigo
13 do Decreto-Lei n° 70, de 21 de novembro de 1966, ficando dispensadas de averbação também as alterações
que decorram da circulação do título.
59
14° Resolução ll- Item 4.1- Antes de promover a execução da dívida, o credor ou seu agente cobrador, deverá
comprovar haver expedido ao devedor, pelo menos, os seguintes avisos: após 15 (quinze) dias do vencimento da
primeira prestação não paga, convocando o devedor para esclarecimentos e alertando-o da conveniência de
regularizar o débito; a) se a dívida continuar sem pagamento após 30 (trinta) dias da expedição do aviso referido
na alínea “a”, outro aviso será emitido exigindo o pagamento e fixando o prazo de, no mínimo, 20 (vinte) dias
para a liquidação do débito, sob pena de execução da dívida. Item 4.3- Os avisos via postal ou telegráfica
60
hipotecária, determinam o prazo para envio dos avisos, bem como regulamentam a
expedição por via postal. Segundo esta resolução, o mutuário deve ser cientificado
no mínimo por duas vezes do seu inadimplemento, tendo em vista que a lei especial
fala em “avisos” no plural.
Sobre o assunto há divergência da doutrina e jurisprudência, pois o item 4.4
da Resolução diz que, em inadimplemento superior a seis meses, basta somente a
expedição de um único aviso. E alarga a possibilidade de somente um aviso para a
hipótese de ser dada ao imóvel financiado finalidade outra que não seja a moradia
do mutuário.
Entretanto, a matéria é sumulada pelo STJ, através da Súmula 199, que
estabelece: “Súmula 199: na execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema
Financeiro da Habitação, nos termos da Lei n.° 5.741/71, a petição inicial deve ser
instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança.”
No tangente ã emissão de somente um aviso, regulado pela Resolução 11/72
do BNH, a jurisprudência se manifesta igualmente contrária. Pois, assim confirma a
decisão do Tribunal de Alçada de Minas Gerais:
A ciência deve ser pessoal, por carta entregue contra recibo, telegrama, etc.,
facultando ao credor a publicação dos avisos em jornal de circulação local, em casos
de avisos coletivos envolvendo mais de um devedor. Neste ponto também há
poderão ser dirigidos ao endereço do imóvel financiado e serão comprovados pela exibição do recibo assinado
por morador do imóvel, ou pela exibição do recibo de registro postal ou de expedição de telegrama. Os avisos
pela imprensa serão comprovados pela exibição de exemplar do jomal que os houver publicado.
61
Quanto ã questão dos avisos coletivos, pode-se admitir que esta seria
possível somente quando o credor não tivesse conhecimento do paradeiro do
62
mutuário inadimplente, pois se este não está no endereço do imóvel mas tem outros
endereços conhecidos, os avisos deveriam ser dirigidos a este outro endereço, na
opinião de Evaristo Aragão Ferreira Santos141. Entretanto, conforme a disposição da
Resolução 11/72 do BNH, entende-se como faculdade do credor a notificação
pessoal ou coletiva, através da imprensa.
De outro norte, a jurisprudência do Tribunal de do Paraná entende que a
convocação do devedor pela imprensa somente é válida se demonstrado que o
mutuário não foi encontrado:
“Ê Lei 5.741/71, an. 8° - É lícito ao executado remir o imóvel penhorado, desde que deposite em juízo, até a
assinatura do auto de arrematação, a importância que baste ao pagamento da dívida reclamada mais custas e
honorários advocatícios; caso em que convalescerá o contrato hipotecário.
M3 Código de Processo Civil, art. 259 - O valor da causa constará sempre da petição inicial e será: I - na ação de
cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação;
64
CONSIDERAÇÕES FINAIS
BIBLIOGRAFIA
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Janeiro: Forense, 1960.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 10. edição. Rio de Janeiro: Forense, 1990.
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