UNIJUÍ - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

BRUNA MARAFIGA

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E HIPOTECA: APONTAMENTOS

TEÓRICOS E APLICAÇÃO PRÁTICA

Três Passos (RS)

2018
 2

BRUNA MARAFIGA

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E HIPOTECA: APONTAMENTOS

TEÓRICOS E APLICAÇÃO PRÁTICA

Monografia final do Curso de Graduação em

Direito objetivando a aprovação no componente
curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste
do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e
Sociais.

Orientadora: MSc. Eliete Vanessa Schneider

Três Passos (RS)

2018
Dedico este trabalho à minha família, em
especial a minha mãe e ao meu namorado,
pelo incentivo, apoio e confiança em mim
depositados durante toda a minha jornada,
inclusive a acadêmica.
 AGRADECIMENTOS

À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou

com apoio e confiança.

A todos os professores dо curso de Direito, еm especial a minha

orientadora Eliete Vanessa Schneider, com quem eu tive o privilégio
de conviver e contar com sua dedicação, a qual é uma excelente
professora e profissional, e aos demais funcionários da Unijuí, campi
Três Passos/RS.

Aos meus colegas de trabalho do Cartório Salomão de

Crissiumal/RS, por todos os conhecimentos compartilhados.
 RESUMO

O principal objetivo deste trabalho é o estudo dos institutos da alienação fiduciária e

da hipoteca no ordenamento jurídico brasileiro, em um primeiro momento fazendo um
apanhado histórico dos referidos institutos, explanando, também, sobre propriedade, função
social da posse, características, bem como, o procedimento para registrar as garantias, os seus
efeitos, formas de extinção e espécies de hipoteca. Destacando-se assuntos específicos, como
é o caso da teoria do adimplemento substancial, a qual trata dos casos em que o contrato tiver
sido quase todo cumprido, sendo a mora insignificante e por esta teoria não caberá extinção
do contrato, pois aproxima-se consideravelmente do resultado final do contrato. Da mesma
forma, o pacto marciano, o qual permite que o credor fiduciário torne-se proprietário pleno da
coisa dada em garantia em razão do não pagamento pelo devedor fiduciante. Ainda, a
possibilidade da penhora dos direitos do devedor fiduciante bem como os do credor
fiduciário, a instituição de loteamento ou condomínio no imóvel hipotecado, onde em regra,
a hipoteca é indivisível e grava o imóvel na sua totalidade. O art. 1.488 do CC/02 prevê duas
exceções que são: no caso da instituição de loteamento ou condomínio edilício. Por fim, uma
breve comparação entre os dois institutos, apontando as principais vantagens e desvantagens.

Palavras-Chave: Alienação Fiduciária. Hipoteca. Bem Imóvel em Garantia.

 ABSTRACT

The main objective of this work is the study of the institutes of fiduciary alienation
and mortgage in the Brazilian legal system, firstly making a historical survey of said
institutes, also explaining about ownership, social function of ownership, characteristics, the
procedure for recording the guarantees, their effects, forms of extinction and types of
mortgage. Particular emphasis is placed on matters such as the theory of substantial default,
which deals with cases in which the contract has been almost all completed, with negligible
delinquency and by this theory will not terminate the contract, as it approximates considerably
of the final result of the contract. Likewise, the Martian pact, which allows the fiduciary
creditor to become full owner of the thing given in guarantee by reason of non-payment by
the debtor. Also, the possibility of seizure of the rights of the debtor as well as those of the
creditor-fiduciante, the institution of allotment or condominium in the mortgaged property,
where as a rule, the mortgage is indivisible and records the property in its entirety. The art.
1,488 of the CC/02 provides two exceptions that are: in the case of the institution of
subdivision or condominium building. Finally, a brief comparison between the two institutes,
pointing out the main advantages and disadvantages.

Keywords: Fiduciary Alienation. Mortgage. Good Property in Guarantee.

 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 08

1 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL ............................................................... 10

1.1 Breve histórico da alienação fiduciária de bem imóvel ..................................................... 10
1.2 Alienação fiduciária de bem imóvel – origem no Brasil ................................................... 11
1.3 Propriedade fiduciária ......................................................................................................... 12
1.4 Função social da posse.......................................................................................................... 13
1.5 Noções gerais da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis ................................ 16

2 HIPOTECA DE BEM IMÓVEL ........................................................................................... 23

2.1 Breve histórico da hipoteca .................................................................................................. 23
2.2 Características, eficácia e validade da hipoteca ................................................................. 24
2.3 Espécies de hipoteca ............................................................................................................. 25
2.4 Registro da hipoteca ............................................................................................................. 28
2.5 Extinção da hipoteca ............................................................................................................ 30

3 APONTAMENTOS SOBRE OS INSTITUTOS DA ALIENAÇÃO FIDUCIARIA E

HIPOTECA ................................................................................................................................. 33
3.1 Pacto marciano nos contratos de alienação fiduciária ...................................................... 33
3.2 Penhora dos direitos do fiduciário e do fiduciante ............................................................ 35
3.3 Aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial na alienação fiduciária ............ 38
3.4 Garantia fiduciária e o art. 53 do código de defesa do consumidor................................. 42
3.5 Instituição de loteamento ou condomínio edilício no imóvel hipotecado ...................... 46
3.6 Breve comparação entre o instituto da alienação fiduciária e o instituto da hipoteca ... 49

CONCLUSÃO............................................................................................................................. 52

REFERÊNCIAS ......................................................................................................................... 55
 8

INTRODUÇÃO

O instituto da Alienação Fiduciária de bem imóvel encontra-se positivado na Lei

9.514, de 20 de novembro de 1997, tendo surgido com o principal objetivo de suprir lacuna
do sistema de garantias do ordenamento jurídico, pois até então a principal forma de garantia
era a hipoteca, que tem um procedimento mais burocrático e com menos segurança jurídica.

A alienação fiduciária trouxe muito mais garantia ao credor, comparado aos outros
direitos reais de garantia, com a possibilidade de satisfazer o crédito em caso de
inadimplemento na forma extrajudicial, isto é, forma mais rápida, realizando-se diretamente
no Registro de Imóveis competente.

No Brasil, a alienação fiduciária de bem imóvel surgiu a partir da necessidade de uma

nova modalidade de garantia, pois com a crescente industrialização e a recessão econômica
em meados de 1960, o governo passou a incentivar a empresa privada e a criação do mercado
de capitais. As garantias que até então atendiam as expectativas, tais como hipoteca, penhor e
a anticrese, não eram mais suficientes, houve a necessidade da criação de uma nova
modalidade de garantia que respondesse com as necessidades da sociedade.

A hipoteca foi uma das formas mais recente de garantia conhecida no direito romano,
porém a origem do instituto da hipoteca há controversas e é difícil precisar com exatidão o
momento do advento dela, entretanto, é sabido que foi no direito romano que obteve êxito. As
características teriam originado no meio rural, quando o rurícola deixava os bens de seu
trabalho afetados ao cumprimento de uma dívida. Ainda, a hipoteca se confundia com a
origem do penhor, sendo sua dissemelhança o fato de que no penhor a posse do bem é
mantida com o credor, e na hipoteca permanecia com o devedor.

No Brasil, a primeira lei tratando sobre o instituo foi a Lei nº 317/1843, a qual ainda não
estabelecia os princípios de especialização e publicidade, mais tarde a Lei nº 1.237/1864
trouxe importantes alterações, estabelecendo princípios tais como o da especialização,
publicidade, prioridade, entres outros. O código Civil de 1916, disciplinou a hipoteca como
direito real de garantia, deu mais segurança jurídica e utilidade, e atualmente, o Código Civil
de 2002 regula o instituto da hipoteca do art. 1.473 até o art. 1.505.
 9

Ainda, que com o surgimento do Instituto da Alienação Fiduciária a Hipoteca tenha

ficado um pouco em desuso, continua sendo importante para o ordenamento jurídico
brasileiro.
 10

1. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL

A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, ao disciplinar o instituto da alienação

fiduciária de bem imóvel, veio com o principal objetivo de suprir lacuna do sistema de
garantias do ordenamento jurídico, pois até então a principal forma de garantia era a hipoteca,
porém esta tem um procedimento mais burocrático e menos segurança jurídica.

Tem-se que o objeto da alienação fiduciária é a transmissão de coisa imóvel, na qual o

devedor fiduciante transfere ao credor fiduciário a propriedade do imóvel. Levando em
consideração que o credor fiduciário geralmente não tem o propósito de ficar com o imóvel,
mas apenas mantê-lo até que o devedor fiduciante satisfaça a dívida, transferindo-se a
propriedade integral do bem somente após pagamento da totalidade da dívida oriunda do
contrato da alienação fiduciária. (CHALHUB, 1997).

A alienação fiduciária de bem imóvel trouxe muito mais garantia ao credor,

comparado aos outros direitos reais de garantia, com a possibilidade de satisfazer o crédito em
caso de inadimplemento na forma extrajudicial, isto é, forma mais rápida, realizando-se
diretamente no Registro de Imóveis competente.

A seguir será explanada a evolução histórica da alienação fiduciária de bem imóvel, o

surgimento no Brasil, bem como, conceitos de propriedade fiduciária, posse e o procedimento
do referido instituto.

1.1 Breve histórico da alienação fiduciária de bem imóvel

Quanto à origem da alienação fiduciária, há controvérsias. Não existe uma única fonte
segura e precisa a respeito. Alguns doutrinadores acreditam que a origem se deu no direito
romano, como é o exemplo de Nader (2016, p. 351, grifo do autor) que afirma “a propriedade
fiduciária surgiu em Roma e nas modalidades fiducia cum amico e fiducia cum creditore” e
que a alienação fiduciária contemporânea teria relação com a fidúcia romana. Assim nos
ensina Chalhub (2017, p. 9, grifo do autor).

A fidúcia tem origem mais remota no direito romano, com a concepção de

venda fictícia, ou provisória: era a convenção pela qual uma das partes (o
fiduciário), tendo recebido de outra (o fiduciante) a propriedade sobre uma
 11

coisa, obrigava-se a restituí-la uma vez alcançado determinado fim,

estipulado em pacto adjeto (pactum fiduciae).

Consoante entendimento de Miranda, citado por Diniz (2009, p. 600, grifo do autor),
no direito romano existia a figura da fidúcia cum amico, que se resumia em um contrato de
confiança e não de garantia, em que o fiduciante alienava (transferia) seus bens a um amigo,
mediante a condição de que esses bens fossem restituídos no momento que terminasse as
circunstâncias de risco, tais como: risco de perecer em guerra, viagem, entre outros. Também
existia a fidúcia cum creditore, a qual tinha caráter assecuratório ou de garantia, pois o
vendedor (o fiduciante) transferia seus bens ao credor (o fiduciário) sob a condição de
recuperá-los, dentro de certo prazo, caso efetuasse o pagamento do débito. Tais modalidades
tiveram aplicação na era clássica, entretanto, foram abolidas na Idade Média com o código de
Justiano, também não foram adotadas pelos códigos filiados ao sistema romano.

No direito germânico também havia a fidúcia, mas diferia quanto à natureza e aos
limites do poder jurídico do fiduciário sobre o objeto da fidúcia. Nas palavras de Negratto
(2010, p. 03).
[...] uma vez que nesta o bem era dado em garantia sob condição resolutiva
que, cumprida, determinava o retorno da propriedade ao antigo proprietário,
enquanto que no direito romano o poder jurídico conferido ao fiduciário era
ilimitado, embora se comprometesse a restituir a coisa transmitida tão logo
fosse implementada a obrigação do devedor.

Logo, tanto no direito germânico quanto no direito romano há a transferência da

propriedade da coisa, porém, naquele o poder jurídico é limitado pelo caráter resolutório e
com efeito erga omnes, tanto que no caso de alienação arbitrária, por parte do fiduciário, era
considerada ineficaz, enquanto no direito romano o poder jurídico sobre o bem é ilimitado,
sem observância do acordado.

1.2 Alienação fiduciária de bem imóvel – origem no Brasil

No Brasil, a alienação fiduciária de bem imóvel surgiu a partir da necessidade de uma

nova modalidade de garantia, pois com a crescente industrialização e a recessão econômica
em meados de 1960, o governo passou a incentivar a empresa privada e a criação do mercado
de capitais. As garantias que até então atendiam as expectativas, tais como hipoteca, penhor e
a anticrese, não eram mais suficientes, houve a necessidade da criação de uma nova
modalidade de garantia que respondesse às necessidades da sociedade.
 12

Primeiro foi aplicada somente a bens móveis. Em 1969, do Decreto-lei

911/69 reformulou esta lei de tal maneira que poderia considerá-la revogada.
Vários anos depois, a Lei 4.728/65 foi expressamente revogada. Ainda em
1969 o Decreto-lei 423/69 estendeu a aplicação da AFG à cédula de crédito
industrial, que ele criou. Seguiram-se outros tipos de cédulas, todas com
AFG. O grande passo foi dado em 1997, com a inclusão de imóveis na AFG.
Essa inclusão se deu com a Lei 9.514/97, representando significativa
revolução no campo das garantias reais. (ROQUE, 2010, p. 122).

A Lei 9.514/97 ampliou as hipóteses de alienação fiduciária de bens imóveis, já

permitida pela Lei 8.668/93 para constituição de Fundos Imobiliários, foi de suma
importância, pois tornou os negócios jurídicos mais seguros e modernos, reduzindo a presença
do Estado nos negócios privados. Sobre o assunto, menciona Chalhub (2017, p. 5) autor do
anteprojeto da referida lei.

Com efeito, a nova lei altera substancialmente o sistema de garantias reais

imobiliárias do direito brasileiro, a ele acrescentando a propriedade
fiduciária sobre bens imóveis, a titularidade fiduciária sobre direitos
creditórios oriundos da alienação fiduciária de imóveis e o regime fiduciária
para garantia de investidores no mercado secundário de créditos imobiliários
e regulamentando com mais precisão a titularidade fiduciária.

Atualmente, a alienação fiduciária é a forma de garantia mais utilizada, superando o instituto

da hipoteca que até então era a mais usada, impulsionou o mercado imobiliário, exemplo é o SFI
(Sistema de Financiamento Imobiliário) o qual proporcionou que mais pessoas tivessem acesso à casa
própria.

1.3 Propriedade fiduciária

Importante, antes de adentrar na alienação fiduciária e sua funcionalidade no

ordenamento jurídico, destacar o conceito de propriedade, pois conforme o caput do artigo 5º,
da Carta Magna.
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, 1988).

Portanto, todos têm o direito à propriedade, pois se trata de um direito fundamental

também disposto no artigo 1.228 do Código Civil de 2002 (CC/02).
 13

O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de

reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. §
1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem
como evitada a poluição do ar e das águas [...] (BRASIL, 2002).

O direito à propriedade consiste em direito real de usar, gozar, dispor, reivindicar a

coisa, nos limites da sua função social e, conforme o parágrafo 2º do artigo 1.228 do Código
Civil: “São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade,
e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.” (BRASIL, 2002).

O vocábulo vem do latim proprietas, derivado de proprius, designando o que

pertence a uma pessoa”. Logo, a propriedade indicaria numa acepção ampla,
toda relação jurídica de apropriação de um certo bem corpóreo ou
incorpóreo. Outros entendem que o termo propriedade é oriundo de domare,
significando sujeitar ou dominar, correspondendo a idéia de domus, casa, em
que o senhor se denomina de dominus. Logo “domínio” seria o poder que se
exerce sobre as coisas que lhe estiverem sujeitas. (DINIZ, 2004, p. 114).

Para Washington Carlos de Almeida (2013, p. 45), a propriedade pode ser definida
como “a situação jurídica consistente em uma relação dinâmica entre uma pessoa, o dono, e
a coletividade, em virtude da que são assegurados àquele os direitos exclusivos de usar,
fruir, dispor e reivindicar um bem, respeitados os direitos coletivos”.

A Constituição Federal de 1988 que tem no seu bojo a garantia do direito de

propriedade, ressalta que somente terão proteção aquelas propriedades que atenderem a sua
função social. Deste modo, a propriedade deve ser utilizada para cumprir a sua função social.

1.4 Função social da posse

Função social, vem do latim functio, cujo significado é de cumprir algo ou

desempenhar um dever ou uma atividade. Isto é, um dever que deve ser cumprido em relação
a algo (FARIAS; ROSENVALD, 2006).

A função social traz como escopo a necessidade de a propriedade corresponder com o

que foi determinado dentro do contexto da sociedade que se insere, dizendo respeito mais ao
fenômeno possessório que ao direito de propriedade. Consoante Fachin (1988, p. 19), nos diz
 14

que tal função “é mais evidente na posse e muito menos na propriedade”; daí falar-se em
função social da posse. Na mesma linha, Fredie Didier Júnior (s.d, s.p) menciona que “a posse
é, pois, o instrumento de concretização do dever constitucional de observância da função
social da propriedade”. E ainda, Tartuce (2014, p. 30) apresenta que foram as teorias
sociológicas da posse que deram origem a função social da propriedade, pois a posse era
considerada a exteriorização da propriedade.

Por conseguinte, a posse é indispensável à propriedade para que esta cumpra sua
função social e receba a proteção do sistema. A posse por si só é importante para a sociedade,
pois é através dela que o homem tem possibilidade de atender necessidades, tais como a
moradia, cultivo, desenvolver atividades econômicas e sociais relevantes, a posse é
instrumento essencial de satisfação das necessidades humanas, independente de titularidade.
Daí surgem as chamadas posse moradia e posse trabalho. (TORRES, 2008).

A posse é um modo de promover o direito fundamental à moradia, permitindo um

patrimônio mínimo à entidade familiar, na busca da tutela da dignidade da pessoa humana
(FARIAS; ROSENVALD, 2006).

Assegurar a moradia e o trabalho na terra através da posse é dar efetividade

aos princípios fundamentais da república, conferindo dignidade à pessoa,
contribuindo para a erradicação da pobreza, formando uma sociedade mais
justa e solidária. (TORRES, 2008, p. 305).

De acordo com Oliveira, citado por Ana Rita Vieira Albuquerque (2002, p. 54), a
Constituição Federal discorre sobre a função social da propriedade, verdadeira norma
principiológica que obriga o proprietário na medida em que integra o próprio conteúdo do
conceito de propriedade. A Constituição Federal, através do seu artigo 6º1, também amplia e
dá relevo aos direitos sociais, às políticas de habitação, de saúde, de segurança social, de
trabalho, de educação e cultura, entre outras, garantindo o conteúdo mínimo dessas políticas,
ainda que entendidas como diretivas da legislação, direito a prestações ou pretensões
jurídicas. Desta forma, os estudos acerca da função social da posse têm sua base teórica não
apenas na compreensão do Direito Privado conforme traçado no Código Civil, mas,

1
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.
 15

sobretudo, através da análise dos preceitos e valores estabelecidos na Constituição da

República.

Ana Rita Vieira Albuquerque (2002, p. 15, grifo do autor), justificando a existência e
necessidade de uma função social da posse, esclarece que:

Os valores fundamentais e os objetivos do Estado Brasileiro previstos na

Constituição de 1988 visam sobretudo elevar o conceito de cidadania,
através da valorização da pessoa humana. Evidentemente que tais valores
projetam-se para todos os domínios jurídicos, inclusive para o direito
privado, como vimos, e, consequentemente, informam o instituto da posse,
evidenciando ainda mais o seu aspecto social imanente. Justamente em um
sistema jurídico que tem por fim a pessoa humana, daí resultando a natureza
teleológica dos argumentos sistemáticos, não se pode deixar de ter por
incluída implicitamente, como princípio constitucional positivado, a função
social da posse.

Destarte, não é fácil conceituar o instituto da posse, devido ao fato deste se confundir
com outros institutos, como o da propriedade e o da detenção, motivo pelo qual surgiram
teorias a respeito, dentre elas, a Teoria Subjetiva, de Friedrich Karl Von Savigny, a qual
entende que a posse se configura quando houver a apreensão física, mais o animus, isto é, o
desejo de ter a coisa como própria, e ainda, acredita que a posse é um fato e um direito.
(GONÇALVES, 2011, p. 49).

A posse é caracterizada por dois elementos, um de natureza objetiva, o

corpus, e outro de natureza subjetiva, o animus. O primeiro é a detenção
física da coisa e o segundo se apresenta com a intenção de tê-la como sua.
Tais elementos são indispensáveis, pois sem o corpus não há posse e sem o
animus haverá mera detenção (OLIVEIRA, J. 2016, p. 115).

Maria Helena Diniz (2015, p. 39) explica que “o possuidor é, portanto, o que tem o
pleno exercício de fato dos poderes constitutivos de propriedade [...]”.

A Teoria Objetiva, de Rudolf Von Ihering, que dispõe que a posse se confira com a
simples conduta de dono, independente do corpus e animus. Um exemplo é comodato e que a
posse é um direito (GONÇALVES, 2011). Ainda, “o animus não tem tanta importância em
referência à intenção do agente, exigindo somente a presença do corpus.” (OLIVEIRA, J., 2016
p. 115).
 16

A grande maioria dos doutrinadores reconhece que a posse é de natureza de direito.

Todavia, restam divergências quanto à natureza da posse. No entendimento de Beviláqua
(2010), a posse é estado de fato, pois na sua opinião não pode se considerar a posse como um
direito, visto que ela não está elencada no artigo 1.2252 do Código Civil de 2002, pois tal
artigo é taxativo, enquanto no entendimento de Diniz (2009), a posse é um direito real, tendo
em vista que é um desmembramento da propriedade, aplicando o princípio de que o acessório,
a posse, segue o principal, a propriedade.

Portanto, em síntese, o principal objetivo da observação da função social é a

destinação do imóvel, fazendo com que a propriedade ou a posse cumpram a tarefa que deles
se espera na sociedade.

1.5 Noções gerais a respeito da alienação fiduciária em garantia de bens imóveis

A alienação fiduciária de bem imóvel é uma forma de garantia real, na qual o devedor
fiduciante transmite a propriedade ao credor fiduciário. Esta propriedade é resolúvel, pois
com o pagamento da dívida ou cumprimento da obrigação que constitui objeto do contrato, a
propriedade volta ao devedor fiduciante. Conforme conceito de Chalhub (2009, p. 220).

Ao ser contratada a Alienação Fiduciária, o devedor fiduciante transmite a

propriedade ao credor fiduciário e, por esse meio, demite-se do seu direito
de propriedade; em decorrência dessa contratação, constitui-se em favor do
credor-fiduciário uma propriedade resolúvel; por força dessa estruturação,
o devedor fiduciante é investido na qualidade de proprietário sob condição
suspensiva, e pode tornar-se novamente titular da propriedade plena ao
implementar a condição de pagamento da dívida que constitui objeto do
contrato principal.

No contrato de alienação fiduciária se configuram como sujeitos as seguintes pessoas:

o devedor fiduciante (proprietário do imóvel a ser transferido), o credor fiduciário de um
crédito ou de uma obrigação, ou um terceiro na qualidade de garantidor da obrigação.
(BRASIL, 1997).

2
Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V
- o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a
hipoteca; X - a anticrese; XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; XII - a concessão de
direito real de uso; e XIII - a laje.
 17

Importante atentar ao fato de que a Lei da Alienação fiduciária não faz restrição sobre
quem pode ser credor fiduciário, permitindo a qualquer pessoa física ou jurídica tornar-se
titular da propriedade fiduciária com função de garantia3. (CHALHUB, 2017; BRASIL,
1997).

Nesta mesma linha o artigo 51 da Lei nº 10.931/2004 discorre: “Sem prejuízo das
disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive
por terceiros (...), por alienação fiduciária de coisa imóvel”. Com base neste artigo, a
propriedade fiduciária de bens imóveis tem sido empregada em garantia de obrigações em
geral, tanto nas operações no mercado financeiro, como garantia de empréstimos de capital de
giro, quanto em garantia de cumprimento de obrigações de dar ou fazer, esta última com
menor frequência. (CHALHUB, 2017; BRASIL, 2004).

Ainda, o objeto do contrato da alienação fiduciária que dispõe a Lei 9.514/1997, é a

transmissão de coisa imóvel, em garantia, percebido do solo e tudo quanto se lhe incorporar
natural ou artificialmente. (BRASIL, 1997).

O artigo 22 da Lei de Alienação Fiduciária dispõe que a referida lei regula “o negócio
jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência
ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”. (BRASIL, 1997).

Segundo Roldolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano negócio jurídico é

“a manifestação de vontade destinada a produzir efeitos jurídicos, o ato de vontade dirigido a
fins práticos tutelados pelo ordenamento jurídico, ou uma declaração de vontade, pela qual o
agente pretende atingir determinados efeitos admitidos por lei”. (2009, p. 313).

Também sobre negócio jurídico, Karl Larenz citado por Carlos Roberto Gonçalves
dispõe: “Negócio jurídico é um ato, ou uma pluralidade de atos, entre si relacionados, quer

3
Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou
fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade
resolúvel de coisa imóvel. § 1o A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou
jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da
propriedade plena.
 18

sejam de uma ou de várias pessoas, que tem por fim produzir efeitos jurídicos, modificações
nas relações jurídicas no âmbito do Direito Privado”. (2011, p. 320).

Quanto ao modo de obtenção de resultado, o negócio jurídico pode ser classificado

em negócio fiduciário e negócio simulado. O que nos interessa aqui é o negócio fiduciário e,
conceituado da seguinte forma por Francisco Amaral (1984, apud GONÇALVES, 2011, p.
337): “negócio fiduciário é aquele em que alguém, o fiduciante transmite um direito a outrem,
o fiduciário, que se obriga a devolver esse direito ao patrimônio do transferente ou a destiná-
lo a outro fim”.

Consoante o artigo 23 da Lei em comento, prevê o desdobramento da posse sobre o

imóvel “tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa
imóvel.” Nas palavras de Chalhub (2017, p. 244):

Investido na posse direta do imóvel, o devedor-fiduciante poderá usá-lo,

exercendo todos os direitos de legítimo possuidor, enquanto adimplente
(art.24, V). Em contrapartida, imputa-se a ele, devedor-fiduciante, a
responsabilidade pela conservação do imóvel, pelo pagamento de todos os
impostos, taxas e demais encargos, notadamente as contribuições
condominiais (Lei 9.514/1997, art. 27, §ª 8º), inclusive a responsabilidade
civil.

Assim sendo, ao devedor fiduciante cabe a posse direta do imóvel, podendo usar o
imóvel e exercer todos os direitos de legítimo possuidor e a expectativa de receber sua posse
indireta, qual seja, a propriedade do bem, sendo apenas necessário seu adimplemento, ao
credor, por sua vez, como garantia do crédito que conferiu ao devedor fiduciante, cabe a posse
indireta.

Motivo pelo qual, a propriedade é resolúvel, pois o devedor transfere ao credor com
escopo de garantia em caráter temporário, a propriedade é inerente ao próprio instituto, que é
o cumprimento da obrigação por parte do devedor e obviamente a extinção de débito.

Entretanto, não pode ser confundida com cláusula resolutiva da propriedade, como
menciona Rizzardo (2009, p. 461) em que “resolve-se e revoga-se a propriedade em razão de
uma lei ou de uma cláusula contratual. No próprio título está inserida a possibilidade de sua
extinção”. O artigo 121 do Código Civil dispõe que “considera-se condição a cláusula que,
 19

derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a

evento futuro e incerto”. Pode-se afirmar que a condição deriva unicamente da vontade das
partes contratantes. Exemplo de condições resolutivas, dentre outros, está na retrovenda,
estabelecida no art. 505 do Código Civil de 2002:

O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo

máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e
reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período
de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização
de benfeitorias necessárias. (BRASIL, 2002).

Ressalta-se, que a propriedade fiduciária se constitui “mediante registro, no

competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título” (art. 23, Lei 9.514/1997),
tal Registro de Imóveis é o da circunscrição em que estiver localizado o imóvel objeto da
garantia, o registro da alienação fiduciária é efetuado na matricula do imóvel, Livro 2 do
Registro Geral, o registro é requisito essencial para a constituição da propriedade. (BRASIL,
1997).

Todos os atos concernentes à alienação fiduciária só terão eficácia perante terceiros

após o assentamento do Registro de Imóveis, devido aos princípios, principalmente da
publicidade, continuidade e prioridade, conforme dispõem o artigo 315 da Consolidação
Normativa Notarial e Registral do Rio Grande do Sul:

Ao serviço, à função e à atividade registral imobiliária norteiam os

princípios da: II – Publicidade – a garantir os direitos submetidos a registro
a oponibilidade erga omnes; VI – Continuidade – a impedir o lançamento de
qualquer ato de registro sem a existência de registro anterior que lhe dê
suporte formal e a obrigar as referências originárias, derivadas e sucessivas;
VII – Prioridade e preferência – a outorgar ao primeiro a apresentar o título a
prioridade erga omnes do direito e a preferência na ordem de efetivação do
registro. (RIO GRANDE DO SUL, 2006).

Assim sendo, o princípio da publicidade, pelo qual assegura a validade e a eficácia em

relação aos direitos reais, o princípio da continuidade, que deve haver uma “cadeia de
titularidade” isto é, para registrar a alienação do imóvel é necessário figurar na matricula do
imóvel, no Registro de Imóveis, o alienante como titular do imóvel, e ainda, o princípio da
prioridade, consiste o registro conforme a ordem de apresentação (protocolo), portanto, caso
haja um concurso de direito real sobre o mesmo imóvel (mesma matricula) será assentado o
primeiro que apresentou.
 20

A alienação fiduciária pode ser extinta pelo pagamento da dívida e seus encargos, na
qual a propriedade plena do imóvel retorna ao devedor fiduciário revertendo a propriedade ao
seu patrimônio. O credor fiduciário deverá no prazo de trinta dias, a contar da data de
liquidação da dívida, fornecer o respectivo de termo de quitação ao devedor fiduciante, sob
pena de multa, à vista do referido termo, o Oficial competente do registro de Imóveis
procederá com a averbação do cancelamento do registro da alienação fiduciária. (BRASIL,
1997).

Por outro lado a alienação fiduciária pode ser extinta pelo inadimplemento da
obrigação, de forma que, quando vencida e não paga a dívida, no todo ou em parte,
transcorrido o prazo de carência, o credor deve requerer ao Oficial do Registro de Imóveis
competente (aquele em que estiver matriculado o imóvel objeto da garantia) a intimação do
devedor fiduciário para que purgue a mora no prazo de quinze dias (BRASIL, 1997).

Ao Oficial do Registro de Imóveis é facultado intimar pessoalmente o devedor ou

então transferir essa diligência para o Oficial de Registro de Títulos e Documentos da
Comarca onde reside o devedor fiduciante ou onde está localizado o imóvel, facultando-se
também realizar a intimação por meio do correio, mediante carta-notificação, e até mesmo
pelo jornal. O Oficial intimará à pessoa do devedor, seu representante legal ou procurador
constituído, para que no prazo de 15 dias, faça o pagamento da prestação vencida e as que se
vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais
encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais
imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação (BRASIL, 1997).

Purgada a mora no Registro de Imóveis, restabelecerá o contrato de alienação

fiduciária e o Oficial terá o prazo de três dias para entregar ao credor as importâncias
recebidas, descontado os emolumentos da intimação e despesas. Transcorrido o prazo sem a
purgação da mora, o Oficial do Registro de Imóveis expedirá a certidão negativa de purgação
da mora e à vista do ITBI (imposto de transmissão de bens imóveis), promoverá a averbação,
na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do credor. (BRASIL,
1997).
 21

O ITBI incide na transmissão para credor fiduciário, no momento da consolidação da

propriedade em seu nome, pois nos termos do artigo 156, II da Constituição Federal de 1988:

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão "inter

vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou
acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem
como cessão de direitos a sua aquisição. (BRASIL, 1988, grifo nosso).

No caso de contratos de financiamento habitacional, como o Programa Minha Casa,

Minha Vida, e os de recursos advindos de integralização de cotas de Fundo de Arrendamento
residencial, o credor necessariamente deverá requerer, no prazo de 30 dias, a averbação da
consolidação da propriedade em seu nome. (BRASIL, 1997).

Em consequência da consolidação da propriedade do imóvel, o credor, no prazo de

trinta dias, contados a partir da averbação da referida consolidação, deverá promover o leilão
para a alienação do imóvel. O procedimento do leilão deverá constar no contrato do negócio
jurídico. No primeiro leilão, se o maior lance oferecido for inferior ao valor do imóvel, deverá
ser efetuado o segundo ato (leilão), nos quinze dias seguintes, sendo que neste será aceito o
maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, dos prêmios de seguro,
despensas, dos encargos legais, tributos e contribuições condominiais (BRASIL, 1997).

Caso o leilão resulte positivo, o credor, no prazo de cinco dias que se seguirem à
venda do imóvel, deduzido os valores da dívida e das despensas, inclusive encargos, entregará
o saldo remanescente, compreendido o valor da indenização de benfeitorias, ao devedor,
restando a reciproca quitação. Todavia, se no segundo leilão o maior lance for inferior ao
valor da dívida e as demais despesas, incluindo, os prêmios de seguro, dos encargos legais,
tributos e contribuições condominiais, o credor está desobrigado a entregar qualquer
importância mas no prazo de cinco dias a contar da data do segundo leilão, dará a quitação da
dívida ao devedor (BRASIL, 1997).

Logo, consoante o art. 30 da Lei nº 9.514/97 é assegurado ao credor, seu cessionário

ou sucessores, ou até mesmo o adquirente do imóvel a reintegração da posse, vejamos:

É assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o

adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§ 1° e 2°
do art. 27, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida
 22

liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada, na

forma do disposto no art. 26, a consolidação da propriedade em seu nome.
(BRASIL, 1997).

Observa-se, entretanto, que o artigo se equivocou quando mencionou reintegração de

posse nos casos de cessionário ou sucessores adquirirem o imóvel, tendo em vista que estes
não têm nenhuma posse, sendo o correto a ação de imissão da posse. Inclusive, na mesma lei,
no art. 37-A4, o legislador mencionada que o devedor fiduciante pagará taxa de ocupação do
imóvel aos cessionários e os sucessores emitidos na posse.

Portanto, se o devedor se recusar a desocupar o imóvel, pode o credor ingressar na

esfera judicial com ação para dar eficácia ao seu direito, exemplo é a ação de despejo,
reintegração de posse e imissão da posse.

Diante do explanado, ressalta-se celeridade e praticidade de todo o procedimento da

alienação fiduciária conforme pôde ser analisado, resultando a facilidade da população obter
crédito, aumentando seu poder aquisitivo, isto é, contribuindo com toda economia nacional.

No próximo capítulo será exposto sobre o instituto da hipoteca, sua evolução histórica
no Brasil, características, espécies e entre outras informações.

4
Art. 37-A. O devedor fiduciante pagará ao credor fiduciário, ou a quem vier a sucedê-lo, a título de
taxa de ocupação do imóvel, por mês ou fração, valor correspondente a 1% (um por cento) do valor a
que se refere o inciso VI ou o parágrafo único do art. 24 desta Lei, computado e exigível desde a data
da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciante até a data em que este,
ou seus sucessores, vier a ser imitido na posse do imóvel.
 23

2. HIPOTECA DE BEM IMÓVEL

A hipoteca é um direito real de garantia por meio do qual uma coisa imóvel garante o
pagamento da dívida, não transferindo, entretanto, a propriedade, nem mesmo a posse indireta
do imóvel, conforme preceitua Gonçalves (2011, p. 592): “hipoteca é o direito real de garantia
que tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que,
embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu
crédito” e Pereira (2016, p. 350): “hipoteca é o direito real de natureza civil, incidente em
coisa imóvel do devedor ou de terceiro, sem transmissão da posse ao credor”. Ainda, acerca
do conceito de hipoteca, Diniz nos traz o seguinte (2004, p. 527):

A hipoteca é um direito real de garantia de natureza civil, que grava coisa

imóvel ou bem que a lei entende por hipotecável, pertencente ao devedor ou
a terceiro, sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de
promover a sua venda judicial, pagando-se, preferentemente, se inadimplente
o devedor.

A hipoteca está regulamentada no código civil de 2002, inicialmente em seu art. 1.225,
que preceitua: “são direitos reais: IX - a hipoteca”. Ainda, o art. 1.473 elenca o que pode ser
objeto de hipoteca, conforme segue:

Art.1.473. Podem ser objeto de hipoteca: I - os imóveis e os acessórios

dos imóveis conjuntamente com eles; II - o domínio direto; III - o
domínio útil; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais a que
se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham; VI -
os navios; VII - as aeronaves. VIII - o direito de uso especial para fins
de moradia; IX - o direito real de uso; X - a propriedade
superficiária. (BRASIL, 2002).

No item a seguir será estudado o surgimento da hipoteca bem como suas

características, eficácia, validade, espécies, o procedimento de registro no órgão competente,
os princípios que devem ser observados no ato do registro e as formas de extinção do
instituto.

2.1. Breve histórico da hipoteca

As garantias reais não foram comuns no cotidiano romano. A fiança era o meio mais
importante de garantia de créditos, pois, em virtude da inadimplência, se podia escravizar o
devedor ou até matá-lo. A hipoteca foi uma das formas mais recentes de garantia conhecida
 24

no direito romano. Mais próximo do advento do Império Romano, no século I a.C, ela podia
ser escrita ou verbal. Há, contudo, divergências quanto a origem do instituto da hipoteca e é
difícil precisar com exatidão o momento do advento dela, sabendo-se somente que foi no
direito romano em que o instituto passou a ter êxito. (PAIVA, 2015).

Venosa (2011) aduz que a hipoteca obteve as suas características no meio rural, quando
o rurícola deixava os bens de seu trabalho afetados ao cumprimento de uma dívida. A
hipoteca se confundia com a origem do penhor, sendo sua dissemelhança o fato de que no
penhor a posse do bem é mantida com o credor e na hipoteca permanecia com o devedor.

Nas palavras de Fontana (s.d, s.p, grifo do autor):

Alguns doutrinadores são adeptos da teoria de que o surgimento da hipoteca

deve ser creditada aos gregos devido ao termo hypotheca, de origem grega,
ter primeiramente sido utilizado nesta civilização, aparecendo somente
no direito romano, nas compilações justinianeas, no período pós-clássico.
Outros estudiosos do direito romano atribuem a origem da hipoteca aos
romanos, nos praedia subdita vel subsignata, onde os imóveis eram dados
em garantia a créditos do Estado ou de um Município. Caso a dívida não
fosse adimplida, os bens seriam vendidos em favor do aerarium.

No Brasil, a primeira lei tratando sobre o instituo foi a Lei nº 317/1843, a qual ainda não
estabelecia os princípios de especialização e publicidade. A Lei nº 1.237/1864 trouxe
importantes alterações, estabelecendo os princípios da especialização, publicidade, inscrição e
prioridade, criando o registro geral hipotecário. Por sua vez, o código Civil de 1916
disciplinou a hipoteca como direito real de garantia, deu mais segurança jurídica e utilidade, e,
atualmente, o Código Civil de 2002 regula o instituto da hipoteca do art. 1.473 até o art.
1.505. (VENOSA, 2011).

2.2. Características, eficácia e validade da hipoteca

As principais características da hipoteca são: a) direito real: conforme preceitua o art.

1.225 do CC/02, já mencionado acima; b) o objeto da hipoteca deve ser de propriedade do
devedor ou de terceiros; c) o devedor continua com a propriedade e a posse do bem
hipotecado, diferente da alienação fiduciária que transfere a propriedade e a posse indireta
para o credor. Na hipoteca o direito sobre o bem deixa de ser pleno, pois a coisa está
vinculada à solução da dívida, recaindo sobre ela o ônus do direito de garantia do credor sobre
coisa alheia; d) tem caráter acessório: trata-se de um direito real criado para assegurar a
eficácia de um direito pessoal, que não pode subsistir sem um crédito, cujo pagamento
 25

pretende garantir; e) pode haver mais de uma hipoteca no imóvel (1º, 2º, 3º grau), mas a
satisfação do crédito deve respeitar a anterioridade no registro. (GONÇALVES, 2011).

A eficácia e a validade da hipoteca dependem da observância de requisitos de natureza

subjetiva, objetiva e formal, além da capacidade geral para os atos da vida civil, em especial
para alienar, consoante o art. 1.420 do Código Civil: “só aquele que pode alienar poderá
empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados
em penhor, anticrese ou hipoteca”. Ainda, a validade da hipoteca depende do preenchimento
do requisito da forma, isto é, por meio de um título constitutivo e a inscrição no Registro
competente. Quando se tratar de imóvel, por exemplo, deverá ser inscrita no Registro de
Imóveis onde está localizado o imóvel objeto da hipoteca.

2.3. Espécies de hipoteca

A hipoteca pode ser convencional, legal, judicial ou cedular. A convencional, mais

utilizada, se origina do contrato, da livre manifestação das partes, podendo incidir sobre
qualquer modalidade de prestação. Na lição de Gonçalves (2011, p. 612):

Com efeito, são suscetíveis de ônus real todas as obrigações de caráter

econômico, sejam elas de dar, fazer ou não fazer. Nas primeiras, a hipoteca
assegura a entrega do objeto da prestação; nas de fazer ou de não fazer, pode
garantir o pagamento de indenização por perdas e danos. Têm as partes,
assim, a faculdade de reforçar as aludidas obrigações.

Quanto ao instrumento contratual para instituição da hipoteca, ele pode ser público ou
particular. Público, quando o negócio jurídico for acima de 30 salários mínimos nacionais.
Particular, quando for inferior a 30 salários mínimos nacionais, ou quando autorizado por Lei.
Assim dispõe o Art. 108 do CC/02:

Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade

dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação
ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o
maior salário mínimo vigente no País. (BRASIL, 2002)

A hipoteca legal, como o próprio nome já diz, existe quando a lei exige a constrição de
um bem para garantir determinadas obrigações, objetivando proteger determinadas pessoas
que se encontram em certas situações, ou simplesmente, que por sua condição, merecem a
tutela. É a condição de credor e não do crédito, onde arrazoa a sua constituição, de acordo
com o art. 1.489 do CC/02:
 26

A lei confere hipoteca: I - às pessoas de direito público interno (art. 41)

sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou
administração dos respectivos fundos e rendas; II - aos filhos, sobre os
imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o
inventário do casal anterior; III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os
imóveis do delinqüente, para satisfação do dano causado pelo delito e
pagamento das despesas judiciais; IV - ao co-herdeiro, para garantia do seu
quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro
reponente; V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do
pagamento do restante do preço da arrematação. (BRASIL, 2002)

Consoante entendimento de Beviláqua, citado por Gonçalves (2011, p.613):

São dois os momentos se observam na constituição dessa hipoteca: a) um

momento inicial em que ocorre o fato constitutivo ou gerador do vínculo
(casamento, tutela, posse do cargo, etc.), durante o qual existe apenas um
vínculo potencial e indeterminado sobre imóveis do devedor, pois não vale
contra terceiros; b) o momento definitivo, em que através da especialização e
inscrição surge o direito real, provido de sequela e preferência.

Portanto, o principal objetivo da hipoteca legal é a preservação patrimonial, seja contra

os prejuízos que possam ser causados aos cofres públicos por má administração de gestores,
ou contra os filhos sobre os imóveis pertencentes ao pai ou a mãe que passar a outras núpcias,
antes de fazer o inventário do casal anterior, entre outros.

Já a hipoteca judicial é o mecanismo hábil para assegurar uma futura execução de

sentença condenatória, de acordo com o art. 495 do CPC:

A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em

dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer
ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de
hipoteca judiciária. § 1o A decisão produz a hipoteca judiciária: I - embora a
condenação seja genérica; II - ainda que o credor possa promover o
cumprimento provisório da sentença ou esteja pendente arresto sobre bem do
devedor; III - mesmo que impugnada por recurso dotado de efeito
suspensivo.§ 2o A hipoteca judiciária poderá ser realizada mediante
apresentação de cópia da sentença perante o cartório de registro
imobiliário, independentemente de ordem judicial, de declaração expressa
do juiz ou de demonstração de urgência. § 3o No prazo de até 15 (quinze)
dias da data de realização da hipoteca, a parte informá-la-á ao juízo da causa,
que determinará a intimação da outra parte para que tome ciência do ato. §
4o A hipoteca judiciária, uma vez constituída, implicará, para o credor
hipotecário, o direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a
outros credores, observada a prioridade no registro. § 5o Sobrevindo a
reforma ou a invalidação da decisão que impôs o pagamento de quantia, a
parte responderá, independentemente de culpa, pelos danos que a outra parte
tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor da
indenização ser liquidado e executado nos próprios autos. (BRASIL, 2015,
grifo nosso)
 27

Na visão de Neves (2017, p. 843), sobre a hipoteca judicial:

A sentença mesmo que ilíquida, pode servir à hipoteca judiciária prevista no

art. 495 do Novo CPC e diminui a chance de o tribunal, em grau recursal,
após longa, complexa e cara produção de prova, reformar a sentença por
considerar inexistente o na debeatur, o que tornaria inútil a prova produzida.
(grifo do autor).

Já no ponto de vista de Donizetti (2017, p. 633):

A hipoteca judiciária, conforme previsto no art. 495, constitui efeito

secundário de toda sentença que condenar o réu ao pagamento de prestação
em dinheiro e que determinar a conversão de prestação de fazer, não fazer ou
dar coisa certa em prestação pecuniária. Nessas últimas hipóteses a
conversão de obrigação em prestação pecuniária se dá porque as obrigações
originárias não puderem ser cumpridas da forma ajustadas.

Ainda, na opinião de Donizetti, a hipoteca judicial não assegura ao credor qualquer

direito de preferência quanto ao recebimento dos créditos estabelecidos na sentença, e sim,
apenas um meio preventivo para evitar a alienação dos bens em fraude à execução.

Conforme redação do § 4º, “a hipoteca judiciária, uma vez constituída,

implicará, para o credor hipotecário, o direito de preferência quanto ao
pagamento, em relação a outros credores, observada a prioridade no
registro”. Isso quer dizer que, nas hipóteses em que houver mais de um
credor, o crédito daquele que fizer o registro da sentença perante o cartório
de registro imobiliário terá preferência em relação aos demais. Ressalte-se
que essa regra é processual e, portanto, não se sobrepõe às preferências
estabelecidas nas regras de direito material. (DONIZETTI, 2017, p. 633).

Hipoteca judicial. É efeito secundário e imediato da sentença que visa

resguardar o interessado de eventual e futura fraude. Para ter eficácia contra
terceiros, exige inscrição e especialização, considerando-se em fraude de
execução toda e qualquer transação que lhe seja posterior (LRP 167 I 2).
Não importa a existência, ou não, de recurso contra a decisão, para
considerá-la eficaz. Trata-se de hipoteca anômala, pois, apesar de assegurado
o direito de sequela ao credor, não lhe outorga a preferência, ínsita às demais
espécies de direito real sobre coisa alheia. (NERY JUNIOR, 2015, p. 1.239,
grifo do autor).

Conclui-se, com isso, que a hipoteca judicial se constitui de sentença condenatória,

ainda ilíquida, a qual pode consistir em dinheiro ou na conversão de prestação de fazer ou não
fazer em prestação pecuniária. Além disso, a aludida hipoteca possui efeito secundário com o
objetivo de evitar eventual e futura fraude à execução, sem a necessidade de ordem judicial,
bastando o interessado levar a sentença no Registro competente para registar a hipoteca,
observando os requisitos para tal.
 28

Destaca-se que, se a parte apresentar a sentença, registrar a hipoteca e posteriormente

haver a reforma da sentença, o código de processo civil5 dispõe que, para estes casos, haverá
responsabilidade objetiva quando resultar em dano causado pela hipoteca, tratando-se de um
risco que o requerente pode ou não correr.

Por fim, temos a hipoteca cedular, consubstanciada em uma garantia real do pagamento de
dívida originária de uma operação de financiamento, formalizada através de cédula de crédito.
Encontrando-se em leis esparsas como: cédula de Crédito Rural - Decreto-Lei 167/69; Cédula
de Crédito Comercial: Lei nº 6.840/80; Cédula de Crédito Industrial: Decreto-Lei nº 413/69;
Cédula de Crédito Bancário: Lei nº 10.931/04; Cédula de Crédito Imobiliário: Lei nº
10.931/04; Cédula de Crédito à Exportação: Lei nº 6.313/75; Cédula de Produto Rural: Lei nº
8.929/94.

2.4. Registro da hipoteca

Da mesma forma que a alienação fiduciária, a hipoteca precisa ser registrada no órgão
competente. No caso de imóveis, como anteriormente já mencionado, a inscrição do registro
deverá ser efetivada no Registro de Imóveis da circunscrição que estiver localizado o bem,
conforme orienta o art. 1.492 do CC/02: “as hipotecas serão registradas no cartório do lugar
do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um. Parágrafo único.
Compete aos interessados, exibido o título, requerer o registro da hipoteca”. (BRASIL, 2002).

Quanto aos princípios que devem ser observados para o registro, tem-se os seguintes:

Princípio da territorialidade (art. 169, Lei nº 6.015/73, art. 12 da Lei n. 8.935/94 e

Art. 315, V da CNNR/RS): estabelece que a competência registral é com base num
determinado território, ou região. (PAIVA, 2015).

Princípio da Continuidade (arts. 195, 196, 197, 222, 223, 225, 228, 229 e 237 da
Lei n. 6.015/73 e Art. 315, VI da CNNR/RS): impede o lançamento de qualquer ato registral

5
Art. 495. A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que
determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária
valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária. [...] § 5o Sobrevindo a reforma ou a invalidação
da decisão que impôs o pagamento de quantia, a parte responderá, independentemente de culpa, pelos
danos que a outra parte tiver sofrido em razão da constituição da garantia, devendo o valor da
indenização ser liquidado e executado nos próprios autos.
 29

sem o registro anterior. No caso de hipotecas sucessivas, deve-se respeitar o grau de

prioridade. (PAIVA, 2015).

Prioridade e Preferência (arts. 12, 174 e 182 ao 186 da Lei nº 6.015/73, e Art. 315,
VII da CNNR/RS: apresentado um título no serviço registral competente, o mesmo deverá
ser protocolado, garantindo a prioridade do direito, isto é, o primeiro que apresentar um título
no Registro de Imóveis terá assegurado seu direito posto em controvérsia com outro. Nesse
sentido, menciona o art. 1.493 do CC/02 (PAIVA, 2015).

Os registros e averbações seguirão a ordem em que forem requeridas,

verificando-se ela pela da sua numeração sucessiva no protocolo. Parágrafo
único. O número de ordem determina a prioridade, e esta a preferência entre
as hipotecas. (BRASIL, 2002).

Princípio da Especialidade Objetiva (arts. 176, § 1º, II, itens 3, e 222 e 225 da Lei
nº 6.015/73, e Art. 315, X da CNNR/RS): a lei exige a completa descrição do imóvel e a
referência à sua matrícula no título que ensejará um registro, com a finalidade de se alcançar a
certeza quanto ao bem, evitando que se realize um registro de forma equivocada. (PAIVA,
2015).

Especialidade Subjetiva (art. 176, § 1º, II, item 4 da Lei nº 6.015/73 e Art. 315, XI
da CNNR/RS): exige a qualificação completa das partes, isto é, devedor, credor, terceiro
garantidor. (PAIVA, 2015).

Sobre os requisitos do contrato de hipoteca, o art. 1.424 do CC/02 menciona o

seguinte.

Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não

terem eficácia: I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo; II - o
prazo fixado para pagamento; III - a taxa dos juros, se houver; IV - o bem
dado em garantia com as suas especificações. (BRASIL, 2002).

Ainda sobre o registro da hipoteca, o art. 1.494 do CC/02 apresenta uma peculiaridade,
conforme segue transcrição do dispositivo: “Não se registrarão no mesmo dia duas hipotecas,
ou uma hipoteca e outro direito real, sobre o mesmo imóvel, em favor de pessoas diversas,
salvo se as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas”. (BRASIL,
2002).
 30

Logo, instituídas duas hipotecas ou mais, com credores diferentes, estas não serão
registradas no mesmo dia, para possibilitar a identificação de qual delas é prioritária, exceto
quando indicarem a hora em que foram lavradas, ficando apenas a ressalva de que o direito de
preferência e a ordem do registro se dá em conformidade com a ordem cronológica de
protocolo.

2.5. Extinção da hipoteca

No código civil, o art. 1.499 preceitua as formas de extinção da hipoteca. Senão

vejamos:

A hipoteca extingue-se: I - pela extinção da obrigação principal; II - pelo

perecimento da coisa; III - pela resolução da propriedade; IV - pela renúncia
do credor; V - pela remição; VI - pela arrematação ou adjudicação.
(BRASIL, 2002).

Quando extinta a obrigação principal, por consequência, também será extinta a

garantia. Tudo devido ao princípio do accessorium sequitur suum principale, onde o acessório
segue o principal. Portanto, desaparecendo a dívida que a hipoteca garantia, o ônus extingue-
se naturalmente, pois a hipoteca não tem existência autônoma. Ressalta-se, que a obrigação
extinguirá somente pelo pagamento integral, como se observa no art. 1.421 do CC/02.

O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração

correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo
disposição expressa no título ou na quitação. (PEREIRA, 2004;
GONÇALVES, 2011).

O perecimento da coisa implica na extinção da hipoteca. Observa-se que o

perecimento deve ser total. Sendo parcial, a garantia permanecerá sobre o remanescente. Se a
coisa estava amparada por seguro e houver pagamento de indenização pela seguradora, a
hipoteca recairá sobre a importância paga, conforme dispõe o art. 1.425, § 1o e § 2o do CC/02.
(PEREIRA, 2004; GONÇALVES, 2011).

Art. 1.425. A dívida considera-se vencida: IV - se perecer o bem dado em

garantia, e não for substituído; § 1o Nos casos de perecimento da coisa
dada em garantia, esta se sub-rogará na indenização do seguro, ou no
ressarcimento do dano, em benefício do credor, a quem assistirá sobre
ela preferência até seu completo reembolso. § 2o Nos casos dos incisos
IV e V, só se vencerá a hipoteca antes do prazo estipulado, se o perecimento,
 31

ou a desapropriação recair sobre o bem dado em garantia, e esta não

abranger outras; subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a
respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos.
(BRASIL, 2002).

Existe a resolução da propriedade quando um imóvel cuja propriedade seja resolutiva

ou sujeita a termo é dado em hipoteca. Portanto, quando deixa de ser dono quem deu a coisa
em garantia (devedor ou terceiro) e, como a propriedade é pressuposto da hipoteca, esta acaba
deixando de subsistir. Nos termos do art. 1.359 do CC/02, temos o seguinte (PEREIRA, 2004;
GONÇALVES, 2011).

Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo

advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais
concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a
resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
(BRASIL, 2002).

A renúncia do credor implica na extinção somente na hipoteca convencional, pois a

hipoteca legal é irrenunciável, tendo em vista o interesse de ordem pública. Esta renúncia é
em relação a garantia hipotecária, caso em que cessa esta, mas subsiste a obrigação. O seu
efeito imediato é transformar o credor hipotecário em credor quirografário. Porém, se a
renúncia for em relação à dívida, extingue-se esta e a hipoteca por consequência. (PEREIRA,
2004; GONÇALVES, 2011).

A remição é efetuada ao credor da segunda hipoteca pelo adquirente do imóvel ora

hipotecado, que pode ser o executado, seu cônjuge, descente ou ascendente. Quando
efetivamente resgatado o imóvel hipotecado pelas pessoas mencionadas, deixa de existir o
ônus real. Obtida a remição, o segundo credor sub-roga-se nas garantias e direitos do
primeiro. (PEREIRA, 2004; GONÇALVES, 2011).

Por fim, existe a arrematação e a adjudicação do imóvel. A arrematação se dá pela

pessoa que ofertar o maior lance, ao passo que a adjudicação se dá pelo credor hipotecário.
Importante atentar ao fato de que, para extinguir a hipoteca, de acordo com o art. 1.501 do
CC/02, é necessário informar judicialmente os credores hipotecários:

Art. 1.501 - Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a

arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicialmente
os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes
na execução. (BRASIL, 2002).
 32

Serão ineficazes os procedimentos de arrematação ou adjudicação se ocorrerem sem

aviso ao credor hipotecário, pois o mesmo ficou impedido de exercitar o seu direito de
preferência. Além disso, a intimação do credor hipotecário deve ser realizada com
antecedência mínima de cinco dias da alienação judicial, preceitua o art. 889 do CPC/15:
(NADER, 2016).
Art. 889. Serão cientificados da alienação judicial, com pelo menos 5
(cinco) dias de antecedência: V - o credor pignoratício, hipotecário,
anticrético, fiduciário ou com penhora anteriormente averbada, quando a
penhora recair sobre bens com tais gravames, caso não seja o credor, de
qualquer modo, parte na execução. (BRASIL, 2015).

É indispensável a averbação do cancelamento do registro para que a extinção se

concretize. Para isso, se faz necessário elaborar um requerimento a ser direcionado ao
Registro competente com o comprovante da ocorrência de qualquer uma das causas de
extinção citadas acima. Esse comprovante somente é dispensável quando a causa da extinção
for a renúncia ou quitação da dívida. Neste caso, o requerimento deve ser assinado pelo
credor, consoante o art. 1.500 do CC/02 “Extingue-se ainda a hipoteca com a averbação, no
Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova”. Além disso, o
art. 251 da Lei nº 6.015/73 dispõe que:

Art. 251 - O cancelamento de hipoteca só pode ser feito: I - à vista de

autorização expressa ou quitação outorgada pelo credor ou seu sucessor, em
instrumento público ou particular; II - em razão de procedimento
administrativo ou contencioso, no qual o credor tenha sido intimado (art. 698
do Código de Processo Civil); III - na conformidade da legislação referente
às cédulas hipotecárias. (BRASIL, 1973).

Na sequência serão elucidados alguns pontos sobre os institutos estudados até o

momento, com uma breve comparação entre eles.
 33

3. APONTAMENTOS SOBRE OS INSTITUTOS DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E

HIPOTECA

Como já explanado, ambos os institutos são importantes no ordenamento jurídico,

cada qual com suas especificações: na alienação fiduciária com a transferência da propriedade
e na hipoteca a possibilidade de garantia o mesmo bem mais de uma vez, entre outras. Porém,
com os avanços da sociedade e dos negócios jurídicos, os institutos nem sempre conseguem
acompanhar tal evolução, restando para a doutrina ou os Tribunais Pátrios orientarem sobre
determinadas situações. A seguir, serão apresentados breves apontamentos acerca dos
Institutos da Alienação Fiduciária e Hipoteca, pontos controversos e incontroversos.

3.1. Pacto marciano nos contratos de alienação fiduciária

Primeiramente, se faz necessário conhecer sobre o pacto comissório, que consiste em

uma cláusula contratual que faz permitir ao credor adquirir a propriedade da coisa alienada
fiduciariamente, caso o devedor fiduciante não efetive o pagamento da dívida na data
estipulada no contrato. A cláusula é inserida em contratos de compra e venda que,
inicialmente, consiste em uma condição suspensiva da avença, desconstituindo-a, porém, se o
comprador não adimplisse sua obrigação, e que, posteriormente, passou a conferir ao
vendedor a faculdade de rescindir o contrato na hipótese de inadimplemento. (GARCIA, s.d,
s.p).

O nosso ordenamento jurídico veda o pacto comissório, devendo o credor fiduciário

alienar o bem judicial ou extrajudicialmente a terceiros, para que o produto da venda sirva
para satisfazer o seu crédito e as despesas da cobrança, ou então, seja utilizada para abater
parcela da dívida, de acordo com o art. 1.365 do CC/02, que reza o seguinte (GARCIA, s.d,
s.p).

Art. 1.365. É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar

com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento.
Parágrafo único. O devedor pode, com a anuência do credor, dar seu direito
eventual à coisa em pagamento da dívida, após o vencimento desta.
(BRASIL, 2002).
 34

O principal objetivo da vedação do pacto comissório é de impedir que o credor se

aproveite da vulnerabilidade do devedor devido à dificuldade financeira e se torne
proprietário da coisa. Vale destacar que, conforme o parágrafo único do art. 1.365 do CC/02,
o devedor tem a faculdade de dar o imóvel em pagamento na hipótese de não pagamento,
surgindo somente com o vencimento da dívida. (GARCIA, s. d, s.p).

Na visão de Lima (s.d, s.p.) o pacto comissório é hipótese de enriquecimento ilícito,

conforme abaixo:

Não é a possibilidade do credor-fiduciário tomar para si o bem que deve

acarretar na tutela do Estado, mas sim o tomar para si o bem sem devolver a
diferença pecuniária entre o valor do bem e o da dívida (aqui entendido
como a somatória do principal, acessórios, mora, dentre outros). Ao pegar
para si a coisa, sem devolver a quantia pecuniária referente à esta diferença
(se houver), o credor-fiduciário lesa o próprio devedor-fiduciante e, como já
explicitado, eventuais outros credores do devedor. No mínimo é hipótese de
enriquecimento ilícito.

Enquanto isso, o pacto marciano é lícito, permitindo o credor fiduciário de tornar-se

proprietário pleno da coisa dada em garantia, em razão do não pagamento pelo devedor
fiduciante, assim como o pacto comissório. Entretanto, no pacto marciano o credor fiduciário
obriga-se a entregar ao devedor fiduciante a diferença entre o valor da dívida e o justo valor
da coisa, aferido por uma terceira pessoa, estranha à relação contratual. (MATSUBARA;
OLIVEIRA.R, s.d, s.p.).

Como ensina Catarina Monteiro Pires, citada por Lima (s.d, s.p):

Define o âmbito do pacto comissório, efetivamente (sic) proibido, como a

convenção mediante a qual ocorre a perda ou a extinção da propriedade de
um bem do devedor, a favor do respectivo credor, em virtude do
incumprimento de uma obrigação a cargo daquele e sem que estejam
previstos mecanismos que assegurem, com efectividade (sic) e actualidade
(sic), que valor do bem apropriado não é superior ao valor da dívida
garantida ou que, sendo aquele superior a este, o credor não se apropriará do
valor que exceda o necessário para a satisfação do seu crédito.

Portanto, ainda que não haja previsão legal sobre o Pacto Marciano, já existe doutrina
sobre tal assunto, mesmo que escassas, permitindo a sua estipulação em contratos de
alienação fiduciária. A estipulação do pacto marciano permite maior celeridade na
amortização da dívida nos casos em que o credor tenha interesse em adquirir o bem dado em
 35

garantia, evitando, por conseqüência, que o referido bem seja adquirido por preço vil em
prejuízo do devedor.

3.2. Penhora dos direitos do fiduciário e do fiduciante

Como já foi visto no presente trabalho a alienação fiduciária é uma forma de garantia
real, na qual o devedor fiduciante transmite a propriedade ao credor fiduciário. Esta
propriedade é resolúvel, pois com o pagamento da dívida que constitui objeto do contrato, a
propriedade volta ao devedor fiduciante. Como a propriedade não é mais do devedor, não
pode haver penhora sobre a propriedade, entretanto, os direitos do devedor fiduciante são
penhoráveis bem como os direitos do credor fiduciário.

No caso de penhora dos direitos do devedor fiduciante a execução é dirigida a este, o

objeto será seu direito real de aquisição do domínio, em outras palavras o direito que tem o
devedor fiduciante de ser investido na propriedade plena do bem quando a dívida for paga
integralmente. Logo, o objeto da penhora não será a propriedade que ele ainda não tem, mas
tão somente os direitos aquisitivos. (DINAMARCO, s.d, s.p).

Já no caso de penhora dos direitos do credor fiduciário, o processo de execução é

contra este e o objeto da penhora será o direito creditório de que ele seja titular, sendo a
propriedade fiduciária, que é direito acessório do crédito, levada a leilão, acompanhado da
garantia fiduciária. Assim sendo, o arrematante adquirirá o crédito e ficará sub-rogado nos
direitos e obrigações decorrentes do contrato de alienação fiduciária, substituindo o credor
fiduciário. Quando recebido o crédito, será obrigado a dar quitação ao devedor fiduciante e
fornecer-lhe o termo de quitação, e então averbar o cancelamento do registro da propriedade
fiduciária. (DINAMARCO, s. d, s.p).

Nas palavras de Dinamarco (s.d, s.p):

Com efeito, na medida em que a aquisição definitiva do direito de

propriedade, por parte do devedor-fiduciante, é condicionada ao pagamento
da dívida, que em geral se faz parceladamente, a apuração do valor
econômico do direito aquisitivo penhorável deve levar em conta, entre outros
aspectos peculiares, de acordo com as circunstâncias, o valor de mercado do
bem, descontado do valor do saldo devedor e encargos contratuais. Indo à
hasta pública os direitos aquisitivos penhorados, o arrematante ficará sub-
 36

rogado nos direitos e obrigações do devedor-fiduciante, devendo, portanto,

resgatar o saldo da dívida para obter a propriedade plena do bem. A penhora
dos direitos do devedor-fiduciante não atinge o direito do credor-fiduciário,
não ocorre alteração objetiva da obrigação; o que ocorre é apenas a
substituição do devedor-fiduciante, que deixa de ser o devedor original e
passa a ser o arrematante.

O Superior Tribunal de Justiça em julgamento datado de 19/04/2018 manifestou-se

pela dispensa da anuência do credor para penhorar os direitos do devedor fiduciante, não
afastando o exercício dos direitos do credor fiduciário resultantes do contrato. Abaixo o teor
da decisão:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITOS DO
FIDUCIANTE SOBRE BEM SUBMETIDO A CONTRATO DE
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PENHORA. POSSIBILIDADE. 1. A
pretensão da Fazenda não consiste na penhora do bem objeto de alienação
fiduciária, mas sim dos direitos que o devedor fiduciante possui sobre a
coisa. 2. Referida pretensão encontra guarida na jurisprudência deste
Tribunal Superior que, ao permitir a penhora dos direitos do devedor
fiduciante oriundos do contrato de alienação, não traz como requisito a
anuência do credor fiduciário. Precedentes: AgInt no AREsp 644.018/SP,
Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 10/06/2016 ST;
AgRg no REsp 1.459.609/RS, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe
4/12/2014; STJ, REsp 1.051.642/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, DJe 2/2/2010; STJ, REsp 910.207/MG, Rel. Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, DJ 25/10/2007. 3. Esclarece-se, por oportuno, que a
penhora, na espécie, não tem o condão de afastar o exercício dos direitos do
credor fiduciário resultantes do contrato de alienação fiduciária, pois, do
contrário, estaríamos a permitir a ingerência na relação contratual sem lei
que o estabeleça. Até porque os direitos do devedor fiduciante, objeto da
penhora, subsistirão na medida e na proporção que cumprir com suas
obrigações oriundas do contrato de alienação fiduciária. 4. Recurso especial
provido. (Recurso Especial nº 1697645, Superior Tribunal de Justiça,
Relator: Og Fernandes, Julgado em 19/04/2018). (BRASÍLIA, 2018).

Na mesma linha, os julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL, CUMPRIMENTO

DE SENTENÇA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PENHORABILIDADE
TÃO SOMENTE DOS DIREITOS E AÇÕES DO DEVEDOR
FIDUCIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Em se tratando de
bem alienado fiduciariamente, a propriedade se encontra pendente de
condição resolutiva, de modo que não se pode afirmar que este integra o
patrimônio do devedor, não podendo, portanto, ser objeto de penhora por
dívidas deste perante terceiros alheios à relação da alienação fiduciária. 2.
Não obstante, a impossibilidade de constrição do bem em si não impede que
os direitos e ações do devedor fiduciário sejam objeto de penhora.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº
70075779504, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
 37

Isabel Dias Almeida, Julgado em 18/12/2017). (RIO GRANDE DO SUL,

2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.

CANCELAMENTO DE AVERBAÇÃO DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO.
IMÓVEL ALIENADO FIDUCIARIAMENTE QUE TEVE A
PROPRIEDADE CONSOLIDADA EM FAVOR DA AGRAVANTE. (...)
Tratando-se de imóvel entregue em garantia em alienação fiduciária não se
mostra possível a penhora do bem em si, mas somente sobre os direitos e
ações que a parte devedora possui sobre o bem alienado fiduciariamente,
logo, a rigor, descabia a penhora sobre o bem (como determinado e efetivado
pelo juízo de origem), mas apenas sobre os direitos e ações. Discussão
superada à medida que ocorreu a consolidação da propriedade em favor da
agravante. Viabilidade de manutenção, apenas, da penhora sobre eventual
saldo remanescente da venda do bem em leilão, na forma do art. 27 da Lei
9.514/97, especialmente o §4°, o que acarreta o cancelamento da averbação
de ajuizamento de ação. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo
de Instrumento Nº 70068136936, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado
em 18/05/2016). (RIO GRANDE DO SUL, 2016A).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

FIADOR. IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA. REJEIÇÃO.
BEM EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PENHORABILIDADE TÃO
SOMENTE DOS DIREITOS E AÇÕES DO DEVEDOR FIDUCIÁRIO.
PRECEDENTES. O STF já reconheceu a constitucionalidade do inciso VII
do art. 3º da Lei n. 8.009/90 (acrescido pela Lei n. 8.245/91), bem como a
ausência de afronta ao direito de moradia (insculpido no art. 6º da
Constituição Federal), pelo que não há falar em impenhorabilidade do bem
imóvel dado em garantia pelo fiador, mesmo que se trate de moradia do
garantidor. Em se tratando de bem alienado fiduciariamente, a propriedade
se encontra pendente de condição resolutiva, de modo que não se pode
afirmar que este integra o patrimônio do devedor, não podendo, portanto, ser
objeto de penhora por dívidas deste perante terceiros alheios à relação da
alienação fiduciária. Todavia, a impossibilidade de constrição do bem em si
não impede que os direitos e ações do devedor fiduciário sejam objeto de
penhora. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.
(Agravo de Instrumento Nº 70068481019, Décima Sexta Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em
07/04/2016). (RIO GRANDE DO SUL, 2016B).

Ainda, dispõe a súmula 242 do extinto Tribunal Federal de Recursos de 18/12/2017:

“O bem alienado fiduciariamente não poder ser objeto de penhora nas execuções ajuizados
contra o devedor fiduciário.” Sendo assim, o imóvel alienado fiduciariamente não pode ser
objeto de penhora, mas os direitos podem ser penhorados. (BRASIL, 2017).
 38

Como bem coloca Tolentino (s.d, s.p.):

A medida não é inviável, nem tampouco ilegítima. Resta inferir se é razoável

face às peculiaridades de cada demanda. Não se pode prestigiar
uma justiça lenta, porque assim se torna ineficaz. Também não se pode
querer uma justiça célere a ponto de causar o rompimento das garantias
processuais e constitucionais do devedor. E, ainda, não se pode comprometer
a segurança e paz social em prol da rapidez da prestação jurisdicional.
Incorrer em qualquer das três hipóteses seria apenas injustiça, e não a
realização plena do que se almeja como ideal de justiça em um Estado
Democrático de Direito.

Portanto, o imóvel com a garantia de alienação fiduciária não é passível de penhora,

conforme vasta jurisprudência e edição recente de súmula sobre o assunto. Contudo, a
alienação não impede a constrição dos direitos do devedor fiduciante ou do credor fiduciário
oriundos do contrato, e ainda, a penhora é uma forma de conferir maior efetividade à
atividade jurisdicional executiva, observado que a execução deve ser feita pelo modo menos
gravoso ao devedor (art.805 CPC)6.

3.3. Aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial na alienação fiduciária

A teoria do adimplemento substancial trata-se dos casos em que o contrato tiver sido
quase todo cumprido, sendo a mora insignificante. Por esta teoria não caberá extinção deste,
pois aproxima-se consideravelmente do resultado final do contrato.

Na lição de Flávio Tartuce (2011, p. 251) pela teoria de adimplemento substancial “em
hipóteses em que o contrato tiver sido quase todo cumprido, não caberá a sua extinção, mas
apenas outros efeitos jurídicos, visando sempre a manutenção da avença”.

A teoria não está prevista na legislação, mas consubstanciada nos princípios da boa-
fé objetiva, consoante art. 422 do CC/02, “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, da
função social dos contratos, art. 421 do CC/02 “A liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social do contrato”, da vedação ao abuso de direito, art. 187 do

6
Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se
faça pelo modo menos gravoso para o executado. Parágrafo único. Ao executado que alegar ser a
medida executiva mais gravosa incumbe indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob
pena de manutenção dos atos executivos já determinados.
 39

CC/02 “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
bons costumes” e ao enriquecimento sem causa, art. 884 do CC/02 “Aquele que, sem justa
causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido,
feita a atualização dos valores monetários”. (BRASIL, 2002).

No entendimento de Tatiane Tamanaka, citada por Myquelangela dos Santos Oliveira

(2013, s.p.):

A aplicação é preciso que o descumprimento seja insignificante em relação à

parte que já foi cumprida e, além disso, que o devedor tenha agido com boa-
fé durante a execução do contrato, com clara demonstração de seu empenho
no sentido de saldar a dívida, demonstrando-se merecedor de confiança por
parte do credor. É preciso, também, avaliar o interesse do credor na
manutenção do pacto, uma vez que, de nada adianta a prova da boa-fé se,
com o inadimplemento, o contrato não mais atinge sua finalidade principal,
tornando-se inútil ao credor.

Nesse seguimento, na IV Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo Conselho

da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em 2006, aprovou-se o Enunciado n.
361 CJF/STJ, estabelecendo que “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais
contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé
objetiva, balizando a aplicação do art. 475.” O art. 475 do Código Civil trata do
inadimplemento voluntário ou culposo do contrato, preceituando que a parte lesada pelo
descumprimento pode exigir o cumprimento forçado da avença ou a sua resolução por
perdas e danos “Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do
contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,
indenização por perdas e danos.” (BRASIL, 2015).

No entendimento de Becker (s.d,s.p), cabe indenização pelas perdas e danos sofridos

pelo credor:
Cabe o ressarcimento das perdas e danos sofridas pelo credor em razão do
adimplemento inexato porque, afinal, a parte inadimplente nunca pode lucrar
por sua inadimplência e à outra nunca pode ser permitido perder por isso.
Esse ressarcimento pode-se dar através de compensação, se a
contraprestação divisível ainda não foi realizada ou, se já o foi ou for
indivisível, mediante o pagamento de quantia suficiente para a
reequiparação. Em ambos os casos, não estará adstrito à diferença entre o
preço estipulado no contrato e o valor real da prestação defeituosa, podendo
abranger todas as perdas e danos suplementares em vista das despesas
 40

realizadas na sua reparação. É a questão do agravamento do prejuízo, sujeito,

entretanto, às ressalvas da doctrine of mitigation, segundo a qual o credor
deve cooperar no sentido de não agravar o resultado danoso decorrente do
não cumprimento por injustificada ação ou omissão sua. Do mesmo modo,
se a gravidade do inadimplemento se deveu a fato do credor, não poderá
legitimar pedido de resolução. Cabe ao credor, independentemente do
ressarcimento dos prejuízos sofridos em razão do cumprimento inexato, o
pedido de adimplemento da parte faltante, se tal for possível.

Destaca-se, ainda, a necessidade do pagamento da maioria das parcelas do contrato.

Abaixo estão os julgamentos do Tribunal Pátrio, o qual desproveu os recursos tendo em
vista o pagamento de menos da metade das prestações ajustadas, não havendo o que se falar
em adimplemento substancial do contrato e justificando o óbice à consolidação da
propriedade em favor do apelado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO

ESPECIFICADO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL.
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. IMÓVEL JÁ INTEGRANTE DO
PATRIMÔNIO DO DEVEDOR. A tese do adimplemento substancial com
que esgrime a agravada cai por terra quando evidenciado que pagou apenas
menos da metade das parcelas do mútuo, estando a dever mais de oito
milhões de reais. Do mesmo modo, o ordenamento jurídico, em especial a lei
nº 9.514/97, não proíbe que seja alienado fiduciariamente bem já integrante
do patrimônio do devedor. Aplicação por analogia da súmula nº 28 do STJ,
assim como de precedente desta Corte. Decisão que concedeu liminarmente
a medida cautelar à agravada revogada. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.
(Agravo de Instrumento Nº 70065368300, Décima Segunda Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em
30/07/2015). (RIO GRANDE DO SUL, 2015).

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS

BANCÁRIOS. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEIS. A alienação
fiduciária de imóveis não esta restrita aos contratos do SFH, podendo ser
utilizada como garantia de qualquer obrigação pecuniária. Precedente do
STJ. Quitação de menos da metade das parcelas pactuadas que não pode ser
entendido como adimplemento substancial da obrigação. Sentença de
improcedência mantida na integra. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.
(Apelação Cível Nº 70075349654, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Pedro Luiz Pozza, Julgado em 19/04/2018). (RIO
GRANDE DO SUL, 2018A).

Em sentido oposto, julgados que reconheceram a aplicabilidade da teoria do

adimplemento substancial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

LIMINAR INDEFERIDA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. POSSIBILIDADE. 1. Mostra-se
 41

viável a aplicação da teoria do adimplemento substancial da obrigação

existindo o cumprimento significativo e expressivo das obrigações
assumidas pelo devedor, com o fim de preservar o vínculo contratual, com
base nos princípios da boa-fé e da função social do contrato, para acordo
cumprido em sua quase integralidade. 2. Com o pagamento de mais de
80% do valor original do contrato é medida desproporcional a busca e
apreensão do veículo objeto da lide. 3. Agravo conhecido e não provido.
(TJ-AM 40014052520178040000 AM 4001405-25.2017.8.04.0000,
Relator: Airton Luís Corrêa Gentil, Data de Julgamento: 29/10/2017,
Terceira Câmara Cível) (AMAZONAS, 2017).

AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO
SUBSTANCIAL. I. No caso concreto, em que pese a validade da
notificação extrajudicial, os documentos que instruíram o recurso
demonstram que a devedora quitou mais de 80% do valor do contrato,
razão pela qual deve ser mantida a decisão que negou a liminar de busca e
apreensão, com base na teoria do adimplemento substancial. II. Quanto ao
prequestionamento, o Órgão Colegiado não está obrigado a enfrentar todos
os dispositivos legais e argumentos suscitados pelas partes, mas a analisar
fundamentadamente a matéria trazida pelo recurso. AGRAVO INTERNO
DESPROVIDO. (Agravo Nº 70057216749, Décima Quarta Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado
em 19/12/2013) (TJ-RS – AGV: 70057216749 RS, Relator: Jorge André
Pereira Gailhard, Data de Julgamento: 19/12/2013, Décima Quarta Câmara
Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/01/2014). (RIO
GRANDE DO SUL, 2014).

O Superior Tribunal de Justiça, consoante a REsp 1581505/SC, tendo o Rel. Min.

Antônio Carlos Ferreira, afirma que são necessários três requisitos para a aplicação da teoria:

a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das

partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total
do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem
prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios
ordinários. (BRASÍLIA, 2016).

Por conseguinte, adimplemento substancial é quando o inadimplemento chega

próximo ao resultado final, analisando a conduta das partes durante a vigência do contrato.
Assim, exclui-se o direito de resolução, possibilitando tão somente o pedido de indenização
pelo credor, observado os princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos, da
vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa.

Os tribunais já se manifestaram sobre a teoria, aplicando-a nos casos em que são

preenchidos os requisitos apresentados pelo STJ. Pondera-se que uso não pode ser banalizado,
pois o normal é que as partes cumpram os contratos de forma integral e regular.
 42

3.4. Garantia fiduciária e o art. 53 do código de defesa do consumidor

O código de defesa do consumidor traz no seu bojo a proteção do consumidor, parte

hipossuficiente da relação, coibindo práticas de abuso e o teor do art. 53 do referido código
não seria diferente, como prescreve:

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante

pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia,
consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda
total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do
inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto
alienado. § 1° (Vetado). § 2º Nos contratos do sistema de consórcio de
produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na
forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida
com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao
grupo. § 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em
moeda corrente nacional. (BRASIL, 1990).

Por mais que a Lei n. 9.514/97 seja uma norma especial nova em relação ao código de
defesa do consumidor (CDC), inclusive prevalecendo sobre este, o CDC é aplicável nos
contratos de alienação fiduciária desde que atendidos os requisitos estabelecidos no código
consumerista, de relação de consumidor e fornecedor, até porque uma norma não exclui outra.

Mas há dúvidas sobre a aplicabilidade no que diz respeito ao art. 53 do CDC, pois a
Lei n. 9.514/97 prevê a restituição do montante que superar o valor da dívida no caso de
alienação, se retidos, esses valores constituiriam enriquecimento ilícito do fiduciário (credor).
É o que dispõe o art. 27, §4º da Lei n. 9.514/97:

Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no

prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo
anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. § 4º Nos
cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará
ao devedor a importância que sobejar, considerando-se nela compreendido o
valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da
dívida e das despesas e encargos de que tratam os §§ 2º e 3º, fato esse que
importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final
do art. 516 do Código Civil. (BRASIL, 1997).

Na opinião de Nelson Nery Junior, citado por Luiz Antonio Scavone Junior (s.d, s.p.):

Para as compras a prestação, sejam de móveis ou imóveis, com garantia

hipotecária, com cláusula de propriedade resolúvel, de alienação fiduciária,
 43

reserva de domínio ou outro tipo de garantia, o Código não permite que se

pactue a perda total das prestações pagas, no caso de retomada do bem ou
resolução do contrato pelo credor, por inadimplemento do consumidor.

Dito isso, o CDC proíbe a perda total das parcelas, o que não é impossível segundo a
Lei n. 9.514/97, pois das parcelas pagas pelo consumidor fiduciante, devem ser descontados
também os prejuízos causados ao credor, citando-se como exemplos, leilão, impostos ou
condomínios. Podendo haver a possibilidade de não restar quantia a ser devolvida para o
devedor.

Ademais, a lição de Luiz Antonio Scavone Junior (s.d, s.p):

O fato do art. 53 do Código de Defesa do Consumidor ter se referido à

retomada do bem, não significa, a não ser em obtusa interpretação
gramatical, que esse artigo não se aplica à alienação fiduciária, na qual a
retomada do bem não é pleiteada. A uma, porque a retomada pode ser da
posse direta, que evidentemente ocorrerá com o inadimplemento e, a duas,
porque o Código de Defesa do Consumidor é anterior à lei da alienação
fiduciária de bem imóvel e, por óbvio, não poderia prever as peculiaridades
do novel instituto.

Na opinião de Melhim Namem Chalhub (2017), criador da Lei da Alienação

Fiduciária, o mecanismo de restituição de crédito pela Lei n. 9.514/97 não viola pressupostos
do ordenamento consumerista, ainda que o artigo 53 do CDC considere nulas de
pleno direito as exigências contratuais que determinem a perda de parcelas quitadas em favor
do credor. O autor faz ainda uma ressalva quanto a aplicabilidade da regra descrita no artigo
53, mencionando que ela somente será aplicada nos casos em que o valor do bem alienado
fiduciariamente superar o valor da dívida

Por isso, a regra do art. 53 do CDC não pode ser aplicada de maneira
invariável a todos os casos concretos de alienação fiduciária, mas somente
àqueles casos em que o valor do bem alienado fiduciariamente supere o
valor da dívida e encargos, e é nesses casos que o CDC que assegurar a
equidade e o equilíbrio das relações contratuais, evitando que o mutuante
venda o bem por valor superior ao do seu crédito e se aproprie do excesso.
(2017, p.347).

Em relação a temática, existem entendimentos jurisprudenciais que reconhecem e que

não reconhecem a aplicabilidade do art. 53 do CDC nos contratos de alienação fiduciária,
demonstrando que o tema ainda não está pacificado nos tribunais, conforme segue:
 44

APELAÇÃO CÍVEL – RESCISÃO CONTRATUAL –

APLICABILIDADE DO CDC – CARÁTER DE ADESÃO DO
CONTRATO RECONHECIDO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM
GARANTIA QUE NÃO IMPEDE A RESOLUÇÃO DO CONTRATO E A
DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS – DESFAZIMENTO DO
NEGÓCIO POSSIBILITADA – INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART.
53, DO CDC – Inaplicabilidade do procedimento especial previsto na L.
9.514/97 – Rescisão corretamente determinada pela r. sentença –
Devolução integral de valores, com incidência de correção monetária e de
juros de mora fixada – Descumprimento de prazo pactuado entre as partes
– Inocorrência de caso fortuito ou força maior – Percalços alegados que
não constituem caso fortuito porquanto previsíveis – Incidência da Súm.
161/TJSP – Recurso, nesta parte, improvido. Lucros cessantes –
Descabimento – Indenização pelo atraso na entrega do imóvel que
pressupõe a manutenção do contrato – Efetivo uso ou exploração do bem
que somente seriam viabilizados com a entrega do imóvel na data
convencionada – Apelados que optaram pela resolução do pacto – Conduta
que não se mostra compatível a pretensão de postular indenização pelo
atraso na entrega do imóvel – Sucumbência – Distribuição das verbas
sucumbenciais determinada pela sentença mantida em vista da
sucumbência recíproca entre as partes – Recurso, nesta parte, provido.
(TJ-SP 10156456020168260625 SP 1015645-60.2016.8.26.0625, Relator:
José Joaquim dos Santos, Data de Julgamento: 18/01/2018, 2ª Câmara de
Direito Privado, Data de Publicação: 18/01/2018). (SÃO PAULO, 2018).

APELAÇÃO CÍVEL - RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E

VENDA DE BEM IMÓVEL - CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE
COMPRADOR - RESSARCIMENTO AO PROMITENTE VENDEDOR
POR DESPESAS COM TRIBUTOS, CORRETAGEM, PUBLICIDADE,
COMERCIALIZAÇÃO E SANÇÃO POR DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL - POSSIBILIDADE - PROPORCIONALIDADE
EXIGIDA - SÚMULA 543 STJ - CDC - APLICABILIDADE. -"Na
hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de
imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a
imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem
deu causa ao desfazimento." (Súmula 543-STJ)- Nos contratos de compra e
venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem
como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno
direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em
benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução
do contrato e a retomada do produto alienado. (Art. 53 do CDC)- Detém o
fornecedor ou prestador de serviços o direito de retenção de parte das
prestações pagas pelo consumidor como forma de indenizá-lo pelos
prejuízos suportados, especialmente as despesas administrativas realizadas
com a divulgação, comercialização e corretagem, além do pagamento de
tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem
pelo comprador, todavia essa indenização deve ser proporcional e razoável.
- Mostra-se demasiada abusiva a cláusula que, independentemente do valor
pago ou não pelo promitente comprador, determina que na rescisão do
contrato, o consumidor deverá arcar com porcentagem sobre o valor total
do contrato como ônus por sua conduta de descumprimento da relação
jurídica, notadamente a resolução contratual, sendo que pagou somente
20% da dívida.(TJ-MG - AC: 10319150025504001 MG, Relator: Juliana
 45

Campos Horta, Data de Julgamento: 25/10/2017, Câmaras Cíveis / 12ª

CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/11/2017). (MINAS GERAIS,
2017).

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL Alienação

fiduciária em garantia Restituição de valores pagos Ação improcedente
Preliminar Antecipação da tutela revogada na sentença Pedido de
manutenção dos efeitos Falta de interesse recursal diante do recebimento
do recurso no duplo efeito, a teor do art. 520, do CPC Aplicabilidade do
CDC, especialmente do art. 53 Legislação consumerista aplicável à espécie
naquilo que não for incompatível com legislação especial posterior
Exegese do art. 27, da Lei nº 9.514/97, que disciplina inteiramente a
alienação fiduciária de coisa imóvel, inclusive no que tange à devolução de
valores pagos, em detrimento do art. 53, do CDC, que traz previsão
genérica Legislação especial que se encontra em consonância com o CDC,
não impondo a perda da totalidade das prestações pagas Recurso
improvido.(TJ-SP - APL: 92223950520078260000 SP 9222395-
05.2007.8.26.0000, Relator: Salles Rossi, Data de Julgamento: 13/08/2014,
4ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação:
14/08/2014). (SÃO PAULO, 2014).

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E

VENDA DE BEM IMÓVEL ALIENADO FIDUCIARIAMENTE.
Inadimplemento de devedor-fiduciante. Pretensão de resilição unilateral do
contrato e devolução parcial de valores pagos. Alienação fiduciária
registrada na matrícula. Procedimento especial previsto na lei n. 9.514/1997.
Inaplicabilidade do art. 53 do lei n. 8.078/90 - código de defesa do
consumidor CDC. A natureza do negócio jurídico celebrado entre as partes,
que é de alienação fiduciária de bem imóvel, impõe a adoção do
procedimento específico previsto na Lei n. 9.514/1997, descabendo a
aplicação do art. 53 do CDC. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
Sentença de improcedência mantida. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Apelação Cível Nº 70075009266, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 29/03/2018).
(RIO GRANDE DO SUL, 2018A).

PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE

INDENIZAÇÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BEM IMÓVEL.
INADIMPLÊNCIA. ARTS. 26 E 27 DA LEI N. 9.514/97.
APLICAÇÃO DO ART. 53 DO CDC. AFASTADA. 1. Nos casos de
inadimplemento do devedor em contrato de alienação fiduciária em
garantia de bens imóveis, a quitação da dívida deve se dar na forma
dos arts. 26 e 27 da Lei n. 9.514/1997 – norma posterior e mais
específica –, afastando-se, por conseqüência, a regra genérica e
anterior prevista no art. 53 do CDC. Precedentes do STJ. 2. Recurso
especial conhecido e provido. (Recurso Especial Nº 1.552.260 - DF,
Tribunal Superior de Justiça, Relatora: Nancy Andrighi, Julgado em
11/07/2017). (BRASÍLIA, 2017).
 46

No julgado da jurisprudência acima, de REsp nº 1.552.260 a Relatora Ministra Nancy

Andrighi afirma:

Esta Corte firmou o entendimento, segundo o qual, em havendo

inadimplemento do devedor em contrato de alienação fiduciária em garantia
de bens imóveis, a quitação da dívida deve se dar na forma dos arts. 26 e 27
da Lei n. 9.514/1997 – norma posterior e mais específica –, afastando-se, por
conseqüência, a regra genérica e anterior prevista no art. 53 do CDC.
(BRASÍLIA, 2017).

Portanto, a lei da alienação fiduciária prevalece em relação ao CDC, por se tratar de

norma posterior e específica para os contratos de alienação fiduciária. Doutrinadores e alguns
tribunais defendem que em determinados casos pode aplicar o código concomitantemente,
porém segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça deve ser afastado o CDC e
aplicado somente a lei da alienação fiduciária.

3.5. Instituição de loteamento ou condomínio edilício no imóvel hipotecado

Em regra a hipoteca é indivisível e grava o imóvel na sua totalidade, conforme norma

prevista no art. 1.421 do CC/02 “O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não
importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo
disposição expressa no título ou na quitação”. Existem, porém, duas exceções: o loteamento e
o condomínio edilício. Nesses casos, o fracionamento da propriedade possibilita o
fracionamento da hipoteca. (BRASIL, 2002).

O condomínio edilício é um espaço que une ambientes privados e de uso conjunto,

onde cada proprietário é dono da sua parte individual e de uma fração das áreas em comum.
Está positivado nos artigos 1.331 a 1.358 do Código Civil, diferenciando-se do condomínio
comum, no qual existem multiproprietários, onde todos detêm a propriedade em comum, sem
individualizações. O condomínio comum encontra-se positivado nos artigos 1.314 a 1.330 do
Código Civil.
 47

Por sua vez, o loteamento é a divisão de uma grande área de terra (um imóvel) em
lotes menores destinados à edificação, esses lotes viram imóveis autônomos, consoante
art. 2º, § 7º, Lei nº 6.766/797.(BRASIL, 1979).

Sobre a divisão da hipoteca, prevê o art. 1.488 do Código Civil de 2002:

Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser

loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus
ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o
requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a
proporção entre o valor de cada um deles e o crédito. § 1o O credor só
poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que
o mesmo importa em diminuição de sua garantia. § 2o Salvo
convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais
necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o
requerer. § 3o O desmembramento do ônus não exonera o devedor
originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo
anuência do credor. (BRASIL, 2002).

Segundo o entendimento de Venosa (2011, p. 606), o ideal é que todos os interessados

façam coletivamente o pedido de divisão ou então que a entidade condominial o faça. Abaixo
as palavras do doutrinador:

A dúvida que o dispositivo não esclarece é saber se cada titular,

isoladamente, pode requerer essa divisão no tocante a seu próprio quinhão. A
melhor opinião é, sem dúvida, nesse sentido, pois exigir que todos o façam
coletivamente, ou que a entidade condominial o faça, poderá retirar o
alcance social que pretende a norma. Isso porque pode ocorrer que não exista
condomínio regular instituído, como nos casos de loteamento, e
principalmente porque todas as despesas judiciais ou extrajudiciais
necessárias ao desmembramento correm por conta do requerente. Ainda que
se convencione em contrário, como menciona a lei, as custas e emolumentos
de cunho oficial serão sempre pagas pelo interessado que requerer a medida,
o qual poderá não ter meios ou não ter sucesso em uma ação de regresso. Se
fosse exigido que a integralidade da divisão proporcional fosse feita em ato
único, o elevado custo inviabilizaria, sem dúvida, a medida, nessa situação
narrada.

Necessário destacar que nada impede que o proprietário requeira o registro da hipoteca
sobre a sua parte ideal, pois os imóveis têm matriculas autônomas, não havendo impedimento.
A legislação não prevê prazo para as partes providenciarem o fracionamento da hipoteca, mas

7
Art. 2º. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas
as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes. [...] 7o O lote poderá ser
constituído sob a forma de imóvel autônomo ou de unidade imobiliária integrante de condomínio de lotes.
 48

enquanto perdurar o ônus, nada impede que seja requerida a divisão. Sob outra perspectiva, o
credor somente poderá se opor ao fracionamento quando provar que este importa diminuição
na garantia. (VENOSA, 2011).

O superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 691738/SC, Rel. Ministra

Nancy Andrighi, entendeu o seguinte:

O art. 1.488 do CC/02 consubstancia um dos exemplos de materialização do

princípio da função social dos contratos, que foi introduzido pelo novo
código. Com efeito, a idéia que está por traz dessa disposição é a de proteger
terceiros que, de boa fé, adquirem imóveis cuja construção - ou loteamento -
fora anteriormente financiada por instituição financeira mediante garantia
hipotecária. Inúmeros são os casos em que esses terceiros, apesar de terem,
rigorosamente, pago todas as prestações para a aquisição de imóvel -
pagamentos esses, muitas vezes, feitos às custas de enorme esforço
financeiro – são surpreendidos pela impossibilidade de transmissão da
propriedade do bem em função da inadimplência da construtora perante o
agente financeiro. (BRASÍLIA, 2005).

Até o momento, não há jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

sobre hipoteca de loteamento ou condomínio edilício. Por outro lado, há do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, como segue:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO

DE SENTENÇA. HIPOTECA. CREDOR. DESMEMBRAMENTO.
CONDOMÍNIO. POSSIBILIDADE. 1-Conforme artigo 1.488 do Código
Civil, se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se
nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido,
gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor,
o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um
deles e o crédito. 2-Constata-se que o escopo da norma não é comprometer
o bem dado em garantia, tendo em vista que a hipoteca persistirá, bem
como todos seus atributos, sobretudo o direito de sequela, havendo
somente o desmembramento, já que foi constituído um condomínio
edilício. 3- Recurso não provido. (TJ-DF 07043641220178070000 DF
0704364-12.2017.8.07.0000, Relator: CARMELITA BRASIL, Data de
Julgamento: 05/07/2017, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado
no DJE : 11/07/2017 . Pág.: Sem Página Cadastrada.). (DISTRITO
FEDERAL, 2017).

À visto disso, é possível a divisão da hipoteca, mas nos casos de loteamento ou

condomínio edilício, o desmembramento do ônus hipotecário não exonera o devedor
originário (loteador ou construtor) de responder com os seus bens pelo restante do débito,
quando o produto da execução não for o suficiente, salvo anuência expressa do credor. Pode
 49

ser considerado o fracionamento da hipoteca um mecanismo de segurança para o comprador

do imóvel. (VENOSA, 2011).

3.6. Breve comparação entre o instituto da alienação fiduciária e o instituto da hipoteca

Ambos os institutos são formas de garantia real como anteriormente explanado, mas as
principais diferenças entre eles são: na hipoteca, o devedor detém a posse plena sobre o
imóvel, enquanto na alienação fiduciária a propriedade sobre o imóvel é desmembrada, de
modo que o devedor detém apenas a posse direta, sendo a propriedade transferida ao credor.
(CHALHUB, 2017).

No que se refere a pluralidade de hipoteca, não pode ser aplicado à propriedade

fiduciária, pois, enquanto no primeiro caso é possível, inclusive normal, constituir o referido
ônus sobre o mesmo imóvel mais de uma vez, tratando-se de hipoteca de primeiro grau,
segundo grau e por diante, mantendo-se, porém, o primeiro credor na preferência para o
adimplemento, na alienação o devedor ou o terceiro dador da garantia não é mais proprietário,
e, portanto, não poderá dela dispor ou onerá-la, isto é, não é possível constituir garantia
fiduciária sobre imóveis que já estejam gravados com outra alienação fiduciária, tendo em
vista que a propriedade já foi transferida. (CHALHUB; DANTZGER, s.d.).

O devedor fiduciário tem duas formas legais de oferecer em garantia o imóvel

alienado, que não será a propriedade: Sendo o devedor fiduciante titular de um direito
eventual, em outras palavras, um direito real de reaquisição, podendo o mesmo caucionar esse
direito, consoante o art. 17, III, “As operações de financiamento imobiliário em geral poderão
ser garantidas por: [...] III - caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de
contratos de venda ou promessa de venda de imóveis” e o art. 21 ambos da Lei 9.514/1997
“São suscetíveis de caução, desde que transmissíveis, os direitos aquisitivos sobre imóvel,
ainda que em construção”. A caução do direito real de aquisição pode ser constituída em favor
do mesmo credor fiduciário ou em favor de outro credor. (CHALHUB; DANTZGER, s.d.).

Outra possibilidade é a do devedor oferecer em garantir a alienação fiduciária de

propriedade superveniente, como dispõe o § 3º do art. 1.361, pelo qual "a propriedade
superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da
propriedade fiduciária”, bem como o § 1º, do art. 1.420, do Código Civil, que "torna eficaz,
 50

desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono". A eficácia desta
nova garantia é subordinada ao advento de uma condição suspensiva, que é o total
cumprimento do primeiro contrato. Ressalta-se que não se trata de alienação em 2º grau, mas
sim de uma nova alienação que só terá eficácia quando averbado o cancelamento da primeira
alienação fiduciária pelo integral pagamento. (CHALHUB; DANTZGER, s.d.).

Os dois institutos poderão ser formalizados por instrumento público ou particular, mas
só no caso da alienação fiduciária terá efeito de escritura pública, ainda, para surtirem efeitos
perante terceiros é necessário o assentamento no Registro de Imóveis, devido aos princípios,
principalmente da publicidade, continuidade e prioridade. (BRASIL, 2002).

No instituto da propriedade fiduciária o crédito do fiduciário não concorre com demais

credores providos de privilégios legais para satisfação do seu crédito, não integrando o bem
dado em garantia fiduciária no concurso de credores, ao passo que na hipoteca, o credor
concorre com os credores de crédito de origem trabalhista, fiscal e quirografários.
(CHALHUB; DANTZGER, s.d.).

Segundo o artigo 32 da Lei 8.245/1991, o direito de preferência do locatário não

subsiste:

Art. 32 - O direito de preferência não alcança os casos de perda da

propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização
de capital, cisão, fusão e incorporação. Parágrafo único. Nos contratos
firmados a partir de 1o de outubro de 2001, o direito de preferência de que
trata este artigo não alcançará também os casos de constituição da
propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer
formas de realização de garantia, inclusive mediante leilão extrajudicial,
devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual
específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.
(BRASIL, 1991).

Segundo a inteligência do referido artigo, em seu parágrafo único, não subsiste o

direito de preferência no caso de perda de propriedade por decisão judicial, fusão, permuta,
incorporação, cisão, doação e integralização de capital. Há de se considerar, também, que a
realização do segundo leilão cujo maior lance não foi suficiente para a quitação da dívida
implicará na transferência ao credor a propriedade do bem, mesmo que o valor não seja
suficiente para quitação integral do débito, conforme aduz o artigo 27, § 5, da Lei 9.514/1997.
 51

Em relação à execução, o bem objeto de hipoteca poderá apenas ser executado via
judicial, enquanto na alienação fiduciária poderá ser executado judicialmente ou
extrajudicialmente. Esse é o principal ponto para o enaltecimento da alienação fiduciária em
relação à hipoteca, pois o procedimento de execução extrajudicial é mais célere e menos
burocrático. (BRASIL, 2002; BRASIL, 1997).

Quando inadimplente o devedor, o mesmo é intimado ao pagamento da dívida no

prazo de 15 (quinze) dias, decorrido o prazo sem a purgação da dívida, o credor pagará o
imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI) e solicitará ao Oficial do Registro de Imóveis
que realize a averbação da consolidação da propriedade em seu nome, após isso providenciará
os leilões. No primeiro leilão será aceito lance igual ou superior ao valor do imóvel e não
havendo interessados ou lances inferiores ao valor do imóvel, ocorrerá o segundo leilão,
sendo aceito o lance de maior valor, desde que superior ao valor da dívida e das demais
despesas. (BRASIL, 1997).

Por fim, o procedimento termina com um terceiro adquirindo o imóvel, saldando a

dívida, ou até mesmo o credor ou o devedor ofertando o maior lance e arrematando o bem, ou
nas piores hipóteses ninguém arrematando o imóvel, mas o ponto central aqui é que tanto na
alienação, quanto na hipoteca serão feitos os leilões, porém o procedimento da alienação
terminará muito antes do que o da hipoteca, devido a morosidade da judicialização.

Isto posto, a alienação fiduciária está em vantagem em relação à hipoteca, inclusive é a

principal forma de garantia no ordenamento jurídico brasileiro, atualmente, dando mais
segurança aos credores, principalmente as instituições bancárias, pode-se dizer sem sombra de
dúvidas que a alienação foi criada para os credores, enquanto a hipoteca foi pensada de
maneira a beneficiar a parte hipossuficiente (devedor). Após a criação do instituto da
alienação houve um crescimento significativo de financiamento imobiliários, pois reduziu os
riscos do negócio para o credor e facilitou o crédito para o devedor.
 52

CONCLUSÃO

Pelo presente estudo procurou-se demonstrar os principais pontos teóricos e práticos

sobre os Institutos da Alienação Fiduciária e Hipoteca no ordenamento jurídico brasileiro. No
primeiro momento, foi apresentado o instituto da alienação fiduciária de bem imóvel, o qual
trata-se de uma forma de garantia em que o devedor transmite a propriedade do bem imóvel
ao credor, como forma de garantir uma dívida ou uma obrigação em geral.

A alienação fiduciária surgiu no Brasil a partir da necessidade de uma nova

modalidade de garantia, num país onde até então as únicas formas garantidoras eram a
hipoteca, o penhor e a anticrese, que com a crescente industrialização e a evolução já não
mais atendiam as expectativas da sociedade. A alienação fiduciária foi aplicada primeiro aos
bens móveis. Com a experiência de sucesso, passou a ser aplicada aos bens imóveis através da
Lei 9.514 em 1997.

A partir da criação da lei da alienação fiduciária, a hipoteca passou a ser a segunda

forma de garantia mais utilizada no Brasil, tratando-se de um direito real de garantia por meio
do qual uma coisa imóvel/móvel garante o pagamento da dívida ou obrigação, não
transferindo, entretanto, a propriedade, nem mesmo a posse indireta do imóvel.

No Brasil, a primeira lei tratando sobre o instituto da hipoteca foi a Lei nº 317/1843.
Mais tarde, a Lei nº 1.237/1864 trouxe importantes alterações e, meio século depois, o código
Civil de 1916 disciplinou a hipoteca como direito real de garantia, dando mais segurança
jurídica e utilidade. Atualmente, o Código Civil de 2002 regula o referido instituto.

Também, neste trabalho versou-se acerca do pacto marciano nos contratos de alienação
fiduciária, o qual permite que o credor fiduciário se torne proprietário pleno da coisa dada em
garantia, em razão do não pagamento pelo devedor fiduciário, obrigando-se a entregar a este a
diferença entre o valor da dívida e o justo valor da coisa. Frisou-se que o pacto marciano é
diferente do pacto comissório, vedado no ordenamento jurídico brasileiro.

Estudou-se que o imóvel com a garantia de alienação fiduciária não é passível de

penhora, podendo, entretanto, ser penhorado os direitos do credor fiduciário e devedor
fiduciante oriundos do contrato, conforme vasta jurisprudência e doutrina.
 53

Quanto a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial na alienação fiduciária,

os tribunais têm se manifestado que ela pode ser aplicada nos casos em que são preenchidos
os requisitos apresentados pelo STJ, tendo em vista que a teoria dispõe que o adimplemento
substancial é quando o inadimplemento chega próximo ao resultado final.

Com relação ao art. 53 da norma consumerista, a lei da alienação fiduciária prevalece

por se tratar de norma posterior e específica para os contratos desta espécie. Doutrinadores e
alguns tribunais defendem que em determinados casos pode ser aplicado o código
concomitantemente. Entendimento contrário tem o Superior Tribunal de Justiça, que diz que
deve ser afastado o CDC e aplicado somente a lei da alienação fiduciária.

No tocante a hipoteca, verificou-se que ela é indivisível, exceto na instituição de

loteamento ou condomínio edilício, sendo que o desmembramento do ônus hipotecário não
exonera o devedor originário (loteador ou construtor) de responder com os seus bens pelo
restante do débito, quando o produto da execução não for o suficiente, salvo anuência
expressa do credor.

Também mostrou-se que é possível a pluralidade de hipotecas, mas no caso da alienação

fiduciária não é possível constituir uma nova garantia fiduciária sobre o imóvel já gravado,
podendo o devedor fiduciante apenas caucionar o seu direito ou então oferecer em garantia a
alienação fiduciária de propriedade superveniente, sendo que nesta última, a eficácia da nova
garantia é subordinada ao advento de uma condição suspensiva, que é o total cumprimento do
primeiro contrato.

Observou-se que o objeto de hipoteca poderá apenas ser executado via judicial,
enquanto na alienação fiduciária poderá ser executado judicialmente ou extrajudicialmente.
Esse é o principal ponto para o enaltecimento da alienação fiduciária em relação à hipoteca,
pois o procedimento de execução extrajudicial é mais célere e menos burocrático.

Analisou-se que o credor fiduciário não concorre com demais credores providos de
privilégios legais para satisfação do seu crédito, não integrando o bem dado em garantia
fiduciária no concurso de credores, ao passo que na hipoteca, o credor concorre com os
credores de crédito de origem trabalhista, fiscal e quirografários.

Isto posto, concluiu-se com o presente trabalho, que a alienação fiduciária está em
vantagem em relação à hipoteca, motivo pelo qual é a principal forma de garantia no
 54

ordenamento jurídico brasileiro, atualmente dando mais segurança aos credores,

principalmente às instituições bancárias. Após a criação do instituto da alienação houve um
crescimento significativo de financiamento imobiliários, pois reduziu os riscos do negócio
para o credor e facilitou o crédito para o devedor. Porém, o instituto da hipoteca ainda é uma
ferramenta importante para ordenamento, utilizada principalmente quando o devedor possui
diversas propriedades imobiliárias.
 55

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