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FLORIANPOLIS - SC
2015
LETCIA KRAMER PACHECO
FLORIANPOLIS SC
2015
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Lori e Jandira, pelo grande amor, segurana e apoio constante em
todas as minhas decises.
Ao meu irmo, Laerte, que de alguma forma me influenciou a conhecer o mundo
jurdico.
Ao prof. Alexandre Morais da Rosa, por ter aceitado ser meu orientador.
A prof. Fernanda Martins, por ter aceitado ser minha coorientadora, pela grande
colaborao prestada no desenvolvimento deste trabalho.
As minhas amigas ngela e Regina pela grande amizade e pelo incentivo para que eu
conclusse mais essa etapa.
Aos meus amigos do servio pelo apoio, compreenso e parceria, em especial a Adri,
Cl, Eme, J e Mi.
A todos os amigos que fiz durante a temporada CCJ, pela parceria em muitos
momentos, seja de festas ou de realizao de provas e trabalhos.
A fora no provm da capacidade fsica, mas
sim de uma vontade indomvel
(Mahatama Gandhi)
RESUMO
O sistema de justia criminal brasileiro convive com uma srie de problemas, dentre eles o
excessivo nmero de encarcerados provisrios, o dficit de vagas do sistema prisional e o
desrespeito aos princpios e garantias fundamentais dos indivduos investigados. O presente
trabalho tem como objetivo apresentar a audincia de custdia, uma prtica que poder
auxiliar no controle da banalizao das prises provisrias e garantir efetividade aos tratados
internacionais de direitos humanos que o Brasil signatrio. Para o desenvolvimento do
mesmo foi empregado dados obtidos por meio de pesquisas realizadas por rgos oficiais do
governo, referente s prises no Brasil, alm de pesquisa bibliogrfica referente audincia
de custdia.
INTRODUO.................................................................................................... 9
1. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E A LEGISLAO
BRASILEIRA....................................................................................................... 12
1.1 Teorias e princpios das prises e medidas cautelares ............................. 13
1.2 Fundamento constitucional, controle da legalidade e formalidade da
priso.............................................................................................................. 15
1.3 Modalidades de priso processual cautelar.............................................. 17
1.3.1 Priso em flagrante....................................................................... 18
1.3.2 Priso preventiva.......................................................................... 22
1.3.3 Priso temporria......................................................................... 24
1.3.4 Priso domiciliar........................................................................... 25
1.3.5 Medidas Alternativas Priso Preventiva................................. 26
1.4 Dignidade da Pessoa Humana, Tratados Internacionais de Direitos
Humanos e a legislao brasileira................................................................... 27
2. O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E O EXCESSO DE PRISO
PROVISRIA...................................................................................................... 33
2.1 Aplicao da priso provisria no Brasil.................................................. 34
2.2 Perfil da populao encarcerada no Brasil................................................ 40
2.3 Sistema de justia criminal brasileiro....................................................... 41
3. AUDINCIA DE CUSTDIA........................................................................ 44
3.1 Definio, previso normativa e propsitos............................................. 44
3.2 Dinmica procedimental da audincia de custdia.................................. 49
3.3Influncia da Audincia de Custdia na aplicao de medidas
cautelares....................................................................................................... 52
CONSIDERAES FINAIS.............................................................................. 56
REFERNCIAS................................................................................................... 60
9
INTRODUO
1
O trabalho aborda uma crtica aos dispositivos de aplicao da priso a partir da criminologia crtica.
12
cautelares diversas da priso existentes em nosso ordenamento jurdico. Para finalizar, ser
feita breve explanao acerca do princpio da dignidade humana e aplicao dos tratados
internacionais ao direito brasileiro.
Ao se mencionar a palavra priso logo se faz associao ao local onde a pessoa posta
e submetida privao/restrio da liberdade, pelo fato de ter cometido alguma
infrao/crime, portanto, ligada a ideia de medida punitiva.
O indivduo que privado da sua liberdade ao ser preso perde o seu lar, perde suas
relaes sociais e familiares, perde seu espao.
A priso implica na privao da liberdade de ir e vir do ser humano, o abandono do
seu livre-arbtrio devido a uma deciso do Estado, podendo ser anterior ou posterior a uma
sentena condenatria transitada em julgado.
Pelos ensinamentos de Nucci, a priso:
salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei
(BRASIL, 1988).
Toda priso processual deve ser fielmente fiscalizada pelo juiz quanto sua
legalidade. A esse respeito, assegura o art. 5, inciso LXV da CF que a priso ilegal ser
imediatamente relaxada pela autoridade judiciria (BRASIL, 1988).
Por conta disso, exige-se que toda priso seja devidamente comunicada ao magistrado,
para que este possa analisar a legalidade da mesma. Em constatando que a priso legal,
dever o juiz homolog-la. De outro lado, se percebe que a priso ilegal, dever o
magistrado relax-la, sob pena de cometimento do crime de abuso de autoridade (art. 4,
alnea d, da Lei n 4898/65)2.
Assevere-se que tambm a priso decretada por magistrado deve ser fiscalizada pelo
judicirio, neste caso pela autoridade judiciria superior, por meio dos instrumentos cabveis,
a exemplo do habeas corpus (ALVES, 2011, p. 64).
A priso de algum deve atender regras gerais, sendo uma delas, a indispensabilidade
de mandado de priso, expedido por autoridade judiciria, que proferiu deciso escrita e
3
fundamentada nos autos do inqurito ou do processo (art. 283, caput, CPP) .
Excepcionalmente, admite-se a formalizao da priso por ato administrativo, como ocorre no
caso do flagrante, embora sempre submetida a constrio avaliao judicial (NUCCI, 2012,
p. 577).
A atual lei brasileira prev o encaminhamento de cpia do auto de priso em flagrante
para que o juiz competente analise a legalidade e a necessidade da manuteno dessa priso
cautelar (art. 306 do CPP)4. No entanto, essa previso legislativa tem se mostrado insuficiente
tanto para um efetivo controle judicial da legalidade e necessidade da priso provisria quanto
para verificar eventual prtica de violncia ou desrespeito aos direitos da pessoa presa. No
contexto atual, o contato entre a pessoa presa e o juiz s se dar, em muitos casos, meses aps
sua priso, no dia da sua audincia de instruo e julgamento.
Importante ressaltar que a no observncia dos preceitos legais e dos princpios
norteadores do ordenamento jurdico, na determinao de uma priso processual, pode
culminar em leses a direitos fundamentais. Com base nisso, incumbe ao agente estatal
2
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno
ilegal que lhe seja comunicada;
3
Art. 283 CPP - Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da
investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva.
4
Art. 306 CPP - A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao
juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
17
Art. 5 (...)
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero
comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou
pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso
ou por seu interrogatrio policial;
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana (BRASIL, 1988).
Flagrante significa tanto o que manifesto ou evidente, quanto o ato que se pode
observar no exato momento em que ocorre (NUCCI, 2012, p. 588), pois, o delito que ainda
queima (TVORA; ALENCAR, 2009, p. 461). Por isso, priso em flagrante a
modalidade de priso cautelar, de natureza administrativa, realizada no instante em que se
desenvolve ou termina de se concluir a infrao penal (NUCCI, 2012, p. 588).
A Constituio Federal em seu artigo 5, inciso LXI, dispe ningum ser preso
seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei (BRASIL, 1988).
Assim, em um primeiro momento, a priso em flagrante tem carter administrativo
justamente porque dispensa ordem judicial expressa e fundamentada para tanto, nos termos do
art. 5, inciso LXI, da Constituio Federal. Isso se deve ao fato de que a priso em flagrante
pode ser observada de maneira manifesta, evidente por qualquer pessoa do povo,
dispensando-se portanto, a anlise por parte de um juiz de direito. J em um segundo
momento, essa modalidade de priso dever ser submetida anlise judicial da sua legalidade,
carter judicial (ALVES, 2011, p. 77).
Prevalece na doutrina o entendimento de que a priso em flagrante tem natureza
jurdica de ato complexo, no sentido de que ela seria um ato administrativo na origem, sendo
judicializada ao final (TVORA; ALENCAR, 2009, p. 462).
A natureza jurdica da priso em flagrante de medida cautelar de segregao
provisria do autor da infrao penal. Assim, exige-se apenas a aparncia da tipicidade, no se
exigindo nenhuma valorao sobre a ilicitude e a culpabilidade, outros dois requisitos para
configurao do crime (NUCCI, 2012, p. 589). No entanto, embora o princpio da
insignificncia retire a tipicidade do crime, no se admite que a autoridade policial deixe de
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efetivar a priso em flagrante com base nesse motivo, pois tal princpio deve ser analisado
exclusivamente pelo magistrado (ALVES, 2011, p. 78).
O flagrante no uma medida cautelar pessoal, mas sim pr-cautelar, no sentido de
que no se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o
detido disposio do juiz para que adote ou no uma verdadeira medida cautelar. Trata-se de
uma medida independente, com carter instrumental e ao mesmo tempo autnomo (o
flagrante no gera necessariamente a priso preventiva, h casos em que a preventiva existe
sem prvio flagrante) (BANOCLOCHE PALAO, 1996, p. 292 apud LOPES JR., 2013, p.
805). O flagrante no prende por si s e tampouco mantm algum preso alm das 24 horas
necessrias para sua elaborao. Logo, para que o agente permanea preso ou submetido a
qualquer medida cautelar, imprescindvel uma deciso judicial fundamentada (LOPES JR.,
2013, p. 823).
Contudo, cabe salientar que h casos em que no ser possvel a homologao da
priso em flagrante, com lavratura do Auto de Priso em Flagrante Delito, nem se exigir
fiana, se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao juzo competente ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, embora seja possvel a apreenso fsica da pessoa. Tais
casos englobam infraes de menor potencial ofensivo (art. 69, pargrafo nico, da Lei
9099/95)5 e crime de porte de entorpecente para consumo (art. 48, 2, da Lei 11.343/06)6.
O flagrante pode ser facultativo, isto , aquele realizado por qualquer do povo, que no
est obrigado a efetiv-lo. Trata-se aqui de hiptese de exerccio regular de um direito. Caso a
priso efetuada seja ilegal, a pessoa poder responder por crime de constrangimento ilegal ou
at de sequestro ou crcere privado. A outra modalidade trata-se do flagrante obrigatrio ou
compulsrio, aquele imposto s autoridades policiais e seus agentes, sob pena de
responsabilidade criminal e funcional pelo seu descaso, desde que obviamente seja possvel a
efetivao do flagrante. Trata-se de estrito cumprimento do dever legal (ALVES, 2011, p 79).
Nos crimes de ao privada ou pblica condicionada representao possvel a
efetivao da priso em flagrante, desde que haja no ato de formalizao do auto, se a vtima
estiver presente, autorizao desta (NUCCI, 2012, p. 591).
5
Art. 69 [...]. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado
ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir
fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do
lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima.
6
Art. 48 [...]. 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impor priso em flagrante,
devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisies dos
exames e percias necessrios.
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Tambm so espcies de priso em flagrante: flagrante presumido ou assimilado (art. 302, IV, CPP), flagrante
preparado ou provocado (Smula 145, STF), flagrante forjado, flagrante esperado, flagrante diferido ou
retardado (art. 2, II, Lei n 9.034/95 e art. 53, II, Lei n 11.343/06)
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prendeu e o das testemunhas do fato (NUCCI, 2012, p. 603), respeitando assim a norma
constitucional do art. 5, inciso LXIV8.
Ao receber o auto de priso em flagrante o magistrado deve fundamentadamente:
Art. 310 [...]
I - relaxar a priso ilegal; ou
II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou
III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana.
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Art. 5, LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por sua priso ou por seu interrogatrio
policial.
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9
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por
convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da
existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
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Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I - nos crimes
dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado
por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado; III - se o crime envolver violncia domstica e
familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a
execuo das medidas protetivas de urgncia; Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva
quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para
esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra
hiptese recomendar a manuteno da medida.
24
que ele impea a aplicao da lei penal, fatos que caracterizam a necessidade de proteo do
andamento processual (BARRETO, 2006).
Para a decretao de uma priso preventiva (ou qualquer outra priso cautelar), diante
do altssimo custo que significa, necessrio um juzo de probabilidade, um predomnio das
razes positivas. Se a possibilidade basta para a imputao, no pode bastar para a priso
preventiva, pois o peso do processo agrava-se notavelmente sobre as costas do imputado
(LOPES, JR., 2013, p. 834).
O clamor pblico, to usado para fundamentar a priso preventiva, acaba se
confundindo com a opinio pblica, ou melhor, com a opinio publicada (LOPES JR. &
ROSA, 2015, p. 80). Assim, a converso da priso em flagrante em preventiva deve ser
criteriosamente avaliada em relao aos requisitos legais que a autorizam, evitando dessa
forma a violao de direitos humanos.
A priso cautelar domiciliar est estabelecida nos arts. 317 e 318 do CPP, nos
seguintes termos:
Art. 317. A priso domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou
acusado em sua residncia, s podendo dela ausentar-se com autorizao
judicial.
Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando
o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doena grave;
III - imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos
de idade ou com deficincia;
IV - gestante a partir do 7o (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto
risco.
Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos
requisitos estabelecidos neste artigo (BRASIL, 1941).
Como salienta Nucci (2012, p. 624), essa modalidade de priso no nova medida
cautelar restritiva da liberdade, trata-se da priso preventiva em residncia, de onde somente
pode o sujeito sair mediante autorizao judicial.
A priso domiciliar tem natureza diferente do recolhimento domiciliar constante no
art. 319, V, CPP. Est relacionada aos motivos pessoais do agente, e para sua aplicao deve
ser apresentada comprovao documental ou percia mdica. Esta modalidade de priso
possui natureza humanitria.
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O novo art. 319 traz o rol das medidas cautelares, alternativas priso,
podendo significar uma mudana de mentalidade dos operadores do Direito
e tambm no quadro prisional brasileiro. Muitos acusados, que merecem
algum tipo de restrio em sua liberdade, pelo fato de estarem respondendo a
processo-crime, em virtude da prtica de crime grave, no precisam,
necessariamente, seguir para o crcere fechado. Por vezes, medidas
alternativas sero suficientes para atingir o desiderato de mant-lo sob
controle e vigilncia (NUCCI, 2013, p. 118).
Essa definio permite inferir que cada indivduo merecedor de igual considerao e
respeito pelo Estado e pela comunidade, para isso, direitos so garantidos
constitucionalmente. A dignidade um bem irrenuncivel e inalienvel, devendo ser
reconhecida, respeitada, promovida e protegida.
O princpio da dignidade humana encontra-se positivado no mbito internacional e
nacional. O Estado brasileiro est estruturado no princpio do Estado democrtico de direito.
Para Arion Sayo Romita:
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Os direitos humanos podem ser conceituados usando sua finalidade, que os classifica
como essenciais ao desenvolvimento digno da pessoa humana. Esta definio encontra
amparo na fundamentao tica, pela qual, os direitos humanos so critrios morais
norteadores de condutas e comportamentos. Os direitos humanos conceituam-se como uma
forma abreviada de mencionar os direitos fundamentais da pessoa humana. Consideram-se
fundamentais porque a pessoa humana no existir ou no ser capaz de se desenvolver e de
participar plenamente da vida sem eles (DALLARI, 1998, p. 7).
A considerao de direitos humanos segundo a definio de Luo :
Seu art. 1, 1 estabelece que compete ao Estado membro zelar pelo respeito dos
direitos humanos reconhecidos e garantir o exerccio dos mesmos por parte de toda pessoa
que sujeita sua jurisdio.
O processo penal um dos ramos do direito que mais sofre influncia da normativa
dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Nas palavras de Giacomolli:
Incumbe aos juzes e tribunais hoje, ao aplicar o Cdigo de Processo Penal, mais do
que buscar a conformidade constitucional, observar tambm a convencionalidade da lei
aplicada, ou seja, se ela est em conformidade com a Conveno Americana de Direitos
Humanos. A Constituio no mais o nico referencial de controle das leis ordinrias.
(LOPES JR. & PAIVA, 2014).
Alm da Conveno Americana de Direitos Humanos, o Brasil tambm signatrio do
Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (PIDCP). Ambos os instrumentos
trazem disposies fundamentais de proteo dos direitos das pessoas detidas. Estes
instrumentos visam proteger a dignidade de todos os seres humanos, incluindo as pessoas
acusadas da prtica de crimes. A estas ltimas, so garantidos os direitos a um processo
equitativo, presuno da inocncia e ao recurso das decises condenatrias. So ainda
protegidas atravs da proibio da tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
degradantes e tm direito a igual proteo perante a lei e a no serem sujeitas a detenes ou
prises arbitrrias.
Apesar dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos possurem um status
privilegiado em nosso ordenamento jurdico, eles so frequentemente desconsiderados na
soluo de conflitos jurdicos de ordem interna, por no possurem um alto grau de aplicao.
As prises cautelares possuem carter pessoal e tm por finalidade garantir a
efetividade da administrao da justia. Por sua natureza instrumental, buscam obter
segurana para que se torne til e possvel a persecuo criminal ou a execuo da pena
aplicada.
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emprico sobre a durao da priso nos crimes de furto, roubo e trfico, fruto de uma
pesquisa feita pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA) para o Ministrio da
Justia, no perodo de 2008 a 2012 sobre a durao dos crimes de furto, roubo e trfico.
11
Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz
competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. 1o Em at 24 (vinte e
quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e,
caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. 2o No mesmo
prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da
priso, o nome do condutor e os das testemunhas.
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preventiva (CPP, art. 312). O cumprimento de tais exigncias implicou num prazo mdio de
20 dias entre o flagrante e sua homologao.
A ocorrncia de prises cautelares injustas e de processos que duram anos no algo
isolado no processo penal brasileiro.
O desenvolvimento do procedimento pr-processual depende do trabalho conjunto da
polcia, Ministrio Pblico e o Poder Judicirio, portanto, as trs instituies tm
responsabilidade sobre a irrazoabilidade da durao da priso antes do processo e do
julgamento. O aumento da populao carcerria tem relao com o desrespeito dos prazos nas
fases do procedimento, na fundamentao judicial precria em relao ao cabimento da
priso, no quantitativo deficitrio de defensores pblicos, pois a grande maioria dos acusados
so indivduos de hipossuficientes. Somado a esses fatores est a falta de regulamentao
judicial a respeito dos prazos mximos de validade da priso provisria e da ausncia de um
consenso mnimo na jurisprudncia a respeito do significado da noo de durao razovel
da priso provisria.
A Constituio Federal Brasileira, em seu art. 5, inc. LXXV dita que O Estado
indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo
fixado na sentena (BRASIL, 1988), porm, no trata especificamente da reparao de dano
nos casos decorrentes da aplicao indevida de medidas cautelares, como a priso provisria.
A indeterminao um grave problema do sistema cautelar brasileiro. A durao da
priso cautelar uma questo que ainda no foi disciplinada em nosso ordenamento. A
exceo a priso temporria, que tem prazo mximo estabelecido na Lei 7960/89, pois a
priso preventiva segue sendo absolutamente indeterminada, podendo durar enquanto o juiz
ou tribunal entender existir o periculum libertatis. Enquanto no for estabelecido limite para
os excessos que ocorrem na durao da priso cautelar, o abuso existir (LOPES, JR., 2013, p.
796 - 798).
A demora no julgamento dos presos provisrios contribui para que haja superlotao
do sistema carcerrio. O preso provisrio divide o mesmo espao com os presos condenados.
Importante frisar que a priso um ambiente hostil a qualquer pessoa, onde se verifica
superlotao, condies sanitrias rudimentares, quando no ausentes, alimentao deficiente,
precria assistncia mdica, jurdica, social, educacional e profissional, presena de violncia
entre internos e entre estes e os agentes de controle institucional.
Devido falta de separao efetiva entre presos condenados e os provisrios, as
prises, que deveriam servir para ajudar a conter os crimes violentos, com o fenmeno da
superlotao acabam por promover o crescimento das faces criminosas e da violncia, tanto
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dentro de seus prprios muros quanto fora. Os presos provisrios sofrem intensa presso para
se juntarem a faces criminosas. Se vierem a ser colocados em liberdade estaro aptos a
difundir a criminalidade no ambiente externo priso por estarem subordinados a tais
faces. Quanto mais longo for o tempo para que haja o encontro entre o juiz e o acusado,
maiores as chances de converso de tais indivduos por grupos formados nos presdios (HRW,
2015).
A priso tem sido empregada como meio de investigao, quando, na verdade,
primeiro se deveria investigar, diligenciar, para somente aps prender, uma vez
suficientemente demonstrados os fumus commissi delicti e o periculum libertatis. Alm disso,
essa modalidade de priso est associada iluso de justia instantnea que a atende aos
anseios da opinio pblica. A medida que deveria ser a ultima ratio torna-se um instrumento
de uso comum e ordinrio, desnaturando-se completamente. Assim, a questo cultural mais
relevante que a legislativa (LOPES, JR., 2013, p. 800). Na atual conjuntura, para muitos
indivduos, a priso provisria mostra-se mais gravosa que a prpria condenao que lhe venha a
ser imputada ao final do julgamento.
A longa demora da fase pr-processual caracteriza o constrangimento ilegal, fazendo o
indivduo preso jus ao benefcio da liberdade provisria por meio da concesso de habeas corpus.
Os princpios constitucionais que objetivam proteger direitos como a liberdade, a
presuno de inocncia, o devido processo e a ampla defesa no tm obtido concretizao,
mesmo diante das recentes alteraes legislativas de natureza processual penal
(LEMGRUBER et alli, 2013, p. 52).
A razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao so prerrogativas fundamentais que decorrem da garantia constitucional do devido
processo legal. Contudo, em diversos casos o Estado negligente no que diz respeito aos
casos de excesso de priso, em especial nos casos de excesso de priso provisria. Pelo fato
de no existir uma regulamentao legal em relao durao da priso cautelar, a
discricionariedade do Poder Judicirio tem se manifestado de forma perigosa, seja ao no
finalizar o processo em tempo razovel, seja ao no conferir priso preventiva o carter de
medida extrema, ou ainda ao fundamentar a sua decretao sobre a base de critrios
genricos, no passveis de controle (MINISTRIO DA JUSTIA, 2015, p. 55).
A fundamentao para converso da priso em flagrante em preventiva em muitos
casos se baseia na ausncia genrica de razes para a concesso da liberdade do que
demonstrao de um concurso positivo de motivos para aplicar a medida de priso.
39
O seguinte despacho-padro foi observado na anlise feita por Cerneka et alli (2012, p.
61):
12
Pessoas entre 18 e 29 anos, de acordo com o Estatuto da Juventude (Lei n 12.852/13).
13
Nomenclatura empregada no estudo do DEPEN (2014).
41
Nosso sistema penal no distingue tratamento entre presos provisrios daqueles que
esto cumprindo pena aps sentena penal transitada em julgado. Aquele posto na priso
submetido a condies desumanas, insalubres, sofre com o desrespeito aos princpios e
direitos fundamentais que lhe so assegurados pela constituio e por normas de tratados
internacionais sobre direitos humanos. Em muitos casos, o indivduo submetido priso
provisria acaba sendo absolvido ao final do processo. Nesse caso, o encarceramento foi algo
pior que a pena determinada.
O sistema de justia penal brasileiro apresenta mecanismos de seleo, que fazem com
que a cada etapa do processo de criminalizao, recrute alguns e deixe outros de fora. o
chamado efeito funil, em que h uma larga base que representa o conjunto de desvios e uma
pequena ponta que representa a parcela da populao que recebe a etiqueta de criminoso
(BARRETO, 2006).
Isso pode ser confirmado atravs dos dados apresentados no item 2.2, que mostram
que o selecionado pelo nosso sistema de justia penal homem, jovem, negro, com ensino
fundamental incompleto.
As principais condutas criminalizadas so crimes contra o patrimnio e o trfico de
drogas e se dirige a indivduos facilmente capturveis em razo de caractersticas pessoais e
42
no que se refere aos direitos humanos reforam a necessidade de mudanas legislativas que
prevejam mecanismos para se restringir o uso banal das prises cautelares, e que respeitem a
normativa internacional sobre o tema.
Somado a isso, deve-se atentar para o desequilbrio das foras institucionais que
promovem a acusao e a defesa de uma pessoa presa. O Estado tem o poder de acusar, mas
tambm tem o dever de assegurar a defesa. Muitos encarcerados ficam merc deste poder
estatal, pois no tem condies de arcar com as despesas com advogado.
Diante da problemtica exposta no presente captulo, percebe-se a urgente necessidade
de se buscar solues para controlar o emprego excessivo e banalizado das prises
provisrias. A implantao da audincia de custdia ao sistema de justia brasileiro mostra-se
promissora nesse sentido. O prximo captulo se encarrega de trazer consideraes pertinentes
a esse instituto.
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3. AUDINCIA DE CUSTDIA
Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funes
judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em
liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser
condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juzo
(CADH, 1969).
e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (PIDCP) que prev em seu artigo 9.3 que:
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A expresso sem demora foi aceita como o prazo de at 24 horas, contadas a partir
da priso em flagrante, para que o autuado seja apresentado para o juiz. Hoje, de acordo com
as regras estabelecidas pelo cdigo de processo penal, apenas que os documentos do inqurito
devem ser apresentados ao juiz nesse lapso temporal (artigo 306, 1)14, nada mencionando
referente a apresentao do indiciado a autoridade judicial. De posse auto de priso em
flagrante (APF), a autoridade judicial ter a incumbncia de avaliar a legalidade da priso e
decidir sobre sua converso em priso preventiva, outra medida cautelar ou liberdade
provisria, baseada exclusivamente nos documentos escritos fornecidos pela polcia. O
conhecimento pessoal e a oitiva do indiciado ficam postergados.
Em alguns pases da Amrica Latina, que j realizam a apresentao do preso a uma
autoridade judiciria, prazos semelhantes j so exigidos. Na Argentina, por exemplo, o
Cdigo de Processo Penal federal exige que, em casos de priso sem ordem judicial, o detento
comparea perante uma autoridade judicial competente no prazo de seis horas aps a priso.
No Chile, o Cdigo de Processo Penal determina que, em casos de flagrante, o suspeito seja
apresentado dentro de 12 horas a um promotor, que poder solt-lo, ou apresent-lo a um juiz
no prazo de 24 horas da priso. Na Colmbia, o Cdigo de Processo Penal prev que, em
casos de flagrante, o detento precisa ser apresentado ao juiz no prazo de 36 horas. No Mxico,
para a maioria dos tipos penais, pessoas detidas em flagrante precisam ser entregues
imediatamente aos promotores, que, por sua vez, devem apresentar os suspeitos a um juiz no
prazo de 48 horas ou liber-los (CANINEU, 2014). O Brasil era um dos poucos pases da
Amrica Latina que no respeitava as normas internacionais.
Embora a previso normativa desse instituto esteja nos referidos tratados, dos quais o
Brasil signatrio, e o Supremo Tribunal Federal reconhea que normas de tratados
internacionais de direitos humanos so dotadas de supralegalidade em nosso ordenamento
interno, a discusso sobre a implantao da audincia de custdia no processo penal brasileiro
recente, sendo que a iniciativa de se aprovar uma legislao tratando desse instituto se deu
com o projeto de lei do senado (PLS) n 554/2011 de autoria do Senador Antnio Carlos
14
Art. 306, 1, CPP. Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz
competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral
para a Defensoria Pblica.
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crimes de tortura15. Em relao preveno da tortura policial, bem coloca Guilherme Silva
Arajo:
A grande massa, representada pela sociedade como um todo, acredita que a priso e os
maus tratos contra o acusado representam a eficcia da justia. Pode-se comparar a vingana
pblica do sculo XVIII, na qual a autoridade representava os interesses da comunidade em
geral.
O lapso temporal que existe entre o real contato do magistrado com o preso, permite
que no existam mais vestgios de leses, tampouco a vontade do preso de comunicar que
sofreu agresso fsica ou moral, no momento do flagrante. Neste ponto, a audincia de
custdia um importante mecanismo de proteo aos direitos humanos da pessoa conduzida
pela autoridade policial, na medida em que criar a possibilidade do judicirio ser informado
prontamente sobre eventuais casos de tortura ou agresso.
De acordo com a Human Rights Watch, a tortura ainda um problema srio no Brasil.
Em uma pesquisa sobre o tema, foram encontradas evidncias contundentes, em 64 casos de
supostos abusos, de que as foras de segurana ou autoridades penitencirias torturaram
pessoas sob sua custdia ou contra elas dispensaram tratamentos cruis, desumanos ou
degradantes. Os abusos frequentemente ocorreram nas primeiras 24 horas sob custdia
policial. A Ouvidoria Nacional dos Direitos Humanos recebeu, por meio de um servio
telefnico, 2.374 denncias de tortura e tratamentos cruis, desumanos ou degradantes
ocorridos em prises ou delegacias de polcia em 2014, um aumento de mais de 25 por cento
em relao a 2013 (HRW, 2015).
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Art. 1 Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima
ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao
racial ou religiosa; II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou
grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter
preventivo.
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necessitam da aplicao de priso domiciliar, como nos casos em que o acusado(a) seja
portador de doena grave, ou possa estar grvida, por exemplo. Alm disso, um mecanismo
de prevenir desaparecimentos forados e execues sumrias (PAIVA, 2015, p. 40).
Paiva (2015) cita deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH),
referente ao controle da priso:
Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro
de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer
acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e
obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza
(CADH, 1969).
A CADH traz em seu artigo 7.5 a expresso presena de um juiz ou outra autoridade
autorizada por lei. Existe o questionamento referente a quem poderia se enquadrar como a
outra autoridade, referida pela CADH, para presidir a audincia de custdia. Como uma das
finalidades desse instituto promover o controle judicial imediato da priso, entende-se que a
autoridade em questo somente pode ser o magistrado, sob o risco de se esvaziar ou reduzir
em demasia a potencialidade normativa prevista no art. 7.5 da CADH.
Os membros do Ministrio Pblico, da Polcia e da Defensoria no satisfazem as
exigncias do art. 8.1 da CADH que requer um juiz ou Tribunal competente, independente e
imparcial. A polcia judiciria no um rgo subordinado ao do Poder Judicirio, mas sim
ao poder Executivo. A alegao de que o Delegado de Polcia seria a outra autoridade referida
pela Conveno no se sustenta. O regime da Constituio e do Cdigo de Processo Penal
reserva ao delegado de polcia a funo de lavrar o flagrante, transformando em autos a
50
narrativa dos condutores. Alm disso, na sequncia, poder conceder fiana nas hipteses
legais. No cabe autoridade policial deferir liberdade provisria ou medidas cautelares
diferentes do previsto no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal (PAIVA, 2015, p. 47-48). O
delegado exerce importantssima funo na proteo dos direitos humanos do investigado,
mas uma autoridade policial, e no judicial.
No que pese a justificativa apresentada para o no enquadramento do delegado como a
autoridade referida no texto da conveno, a Associao dos Delegados de Polcia do Brasil
(Adepol/Brasil), ingressou com uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5240),
questionando a implantao da audincia de custdia pelo Tribunal de Justia de So Paulo,
em virtude da ausncia de legislao especfica (princpio da reserva legal). Esta ADIN foi
julgada improcedente pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF). Ressalta-se que a
audincia de custdia encontra autorizao na CADH, que uma norma supralegal.
A ttulo de exemplo, a alegao de ausncia de legislao especfica sobre audincia
de custdia, no ordenamento interno, j foi empregada para negar pedido de Habeas corpus:
16
Art. 400, caput, CPP - Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60
(sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela
acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em
seguida, o acusado.
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CONSIDERAES FINAIS
efetivao do direito integridade pessoal das pessoas privadas de liberdade, alm de evitar as
prises ilegais ou arbitrrias, proporcionando um maior controle no que se refere decretao
de priso preventiva.
A audincia de custdia no deve ser vista como o fim da punio e das prises, mas
sim como uma aplicao mais humana e, no mnimo, mais legal e processualmente
constitucional - do processo penal, fazendo com que este sempre esteja vinculado aos direitos
e garantias fundamentais do indivduo, garantidos pela nossa constituio e tratados
internacionais. No lugar de excesso de priso e de punio sem o devido processo, o caminho
que se busca o da humanizao do processo penal. No se trata de uma postura
assistencialista ou piedosa em relao ao preso, mas perseguir solues que levem em conta o
ser humano e a sua dignidade.
A ideia de conter ou limitar o poder punitivo vinculada a esse instituto no significa
compactuar com a impunidade, e sim pugnar pelo respeito s regras processuais,
constitucionais e convencionais que disciplinam a atividade do sistema de justia criminal.
Paiva traz uma adequada colocao ao tema em anlise:
Para que tenha efetividade, a prtica da audincia de custdia pelos nossos tribunais
precisa vir acompanhada da mudana cultural por parte dos nossos operadores do direito, para
que o processo penal se torne mais eficaz no que possvel sua eficcia -, respeitando a
dignidade humana e os princpios constitucionais dela decorrentes.
O desenvolvimento de uma nova poltica criminal processual depende da coragem de
magistrados, promotores, advogados, defensores, enfim, de todos os operadores do direito,
para reconhecer e aplicar medidas alternativas, que fujam do terrvel cotidiano das prises,
especialmente as cautelares, desta monotemtica soluo de preservao da ordem processual,
e apontem para a valorizao da dignidade, afetando o menos possvel o cidado sobre o qual
no paira o peso da condenao criminal transitada em julgado.
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