FACULDADE DE DIREITO DO SUL DE MINAS

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

RAIANY ALVES DOS SANTOS

A SUPERLOTAÇÃO DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

POUSO ALEGRE
2022
 RAIANY ALVES DOS SANTOS

A SUPERLOTAÇÃO DO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

Trabalho de conclusão de curso apresentado como

requisito para obtenção do grau de bacharel em
Direito no curso de direito da Faculdade de Direito do
Sul de Minas.
Orientador: Professor Doutor Cristiano Thadeu e
Silva Elias.

FDSM – MG
2022
 FICHA CATALOGRÁFICA

S268a SANTOS , Raiany Alves dos

A Superlotação no Sistema Carcerário Brasieleiro . / Raiany Alves
dos Santos . Pouso Alegre: FDSM, 2022.
37p.

Orientador: Cristiano Thadeu E Silva Elias .

Monografia (Graduação) - Faculdade de Direito do Sul de Minas,
Curso de Graduação em Direito.

1. Sistema Penitenciário brasileiro; Superlotação Carcerária; Direitos

Fundamentais; Direitos Humanos; Direito Penal. I Elias , Cristiano Thadeu
E Silva . II Faculdade de Direito do Sul de Minas. Curso de Graduação em
Direito. III Título.

CDU 340
 RESUMO
A superlotação do sistema carcerário brasileiro é um fato que tem sido abordado de maneira
muito superficial durante os anos. Isto se dá pelo fato de que a sociedade e os eleitos
democraticamente por esta não tem dado e devido valor aos grandes propósitos deste sistema
de restituição e ressocialização. Dentre os muitos cenários que os cárceres nacionais infringem
sobre os que a eles pertencem temporariamente, pois no Brasil não há prisão perpétua, a
superlotação será o enfoque deste trabalho, contrapondo-se aos direitos inerentes a qualquer ser
humano, como os humanos e os fundamentais. Baseando-se nas doutrinas majoritárias e
contraposições a estas, código que tratam especificamente do assunto e pesquisas amplas, o
trabalho buscará medidas possíveis para a solução da situação supracitada. Não obstante, não
será negligenciado que, apesar das condições impostas aos encarcerados, as leis que regem tal
assunto tem grande valor e são deveras bem elaboradas, necessitando de não tantas mudanças,
mas sim de aplicadores que tenham conhecimento e entendam seus objetivos. Com isto, as
sugestões serão fortemente feitas sobre as ações de agentes do que na lei propriamente dita. A
base de força deste presente estudo tem por objetivo a própria Constituição Federal de 1988,
como uma das melhores constituições do mundo, não apenas, mas o texto mundialmente
conhecido, Direitos Humanos, e enfatizado em diversos momentos para que se evite quaisquer
regressões quanto o caráter humano de cada ser.

Palavras-chave: Sistema Penitenciário brasileiro; Superlotação Carcerária; Direitos

Fundamentais; Direitos Humanos; Direito Penal.
 ABSTRACT
The overcrowding of the Brazilian prison system is a fact that has been approached very
superficially over the years. This is due to the fact that society and those democratically elected
by it have not given and due value to the great purposes of this system of restitution and re-
socialization. Among the many scenarios that national prisons infringe on those who belong to
them temporarily, as there is no life imprisonment in Brazil, overcrowding will be the focus of
this work, opposing the inherent rights of any human being, such as human and fundamental
rights. . Based on the majority doctrines and oppositions to them, code that specifically deal
with the subject and extensive research, the work will seek possible measures to solve the
aforementioned situation. Nevertheless, it will not be neglected that, despite the conditions
imposed on inmates, the laws that govern this matter have great value and are indeed well
elaborated, needing not so many changes, but rather applicators who have knowledge and
understand their objectives. With this, suggestions will be made more about the actions of
agents than in the law itself. The strength of this study is aimed at the 1988 Federal Constitution
itself, as one of the best constitutions in the world, not only, but the world-known text, Human
Rights, and emphasized at various times to avoid any regressions regarding the human
character of each being.

Keywords: Brazilian Penitentiary System; Prison overcrowding; Fundamental rights; Human

rights; Criminal Law.
 SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 7

1. SISTEMA PRISIONAL NACIONAL ........................................................................ 9

1.1. Conceito ......................................................................................................................... 9

1.2. Historicidade do Sistema Prisional .............................................................................. 10

1.3. Direitos e Garantias dos Encarcerados ........................................................................ 11

1.4. Princípios: Dignidade da Pessoa Humana e Legalidade.............................................. 13

1.5. Tortura Intimidade e Integridade ................................................................................ 14

2. Tratados Internacionais ............................................................................................... 16

2.1. Declaração Universal dos Direitos Humanos .............................................................. 16

2.2. Pacto Internacional sobre Direitos Civil e Políticos e Convenção Americana sobre
Direitos Humanos ..................................................................................................................... 18

2.3. Legislação Ordinária - Aplicação da Lei Ordinária, Com o Viés Dos Direitos
Humanos e Outros Acordos, aos Encarcerados ........................................................................ 19

3. Responsabilidade do Estado ........................................................................................ 21

3.1. Teoria da Responsabilidade Civil ................................................................................ 24

3.2. Crise Carcerária: Jurisprudência e Responsabilidade .................................................. 25

CONCLUSÃO ............................................................................................................ 30

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 33
 INTRODUÇÃO

A maneira de encontrar reparação por atos considerados socialmente inaceitáveis1 , na

esfera conhecida como crime, é o cerceamento da liberdade do indivíduo 2 . Este ato tem como
objetivo fazer restituir, não literalmente, mas em proporção, o ato ilícito cometido pelo
descumpridor da lei. Com isto, o local do cerceamento da liberdade do indivíduo 3 , deve trazer
em suas estruturas teóricas a punição em concomitância com a ressocialização. Este está
intrinsicamente ligado aquele, e juntos tratam de garantir que o cidadão ali encarcerado pague
sua pena e torne-se um sujeito apto a coabitar socialmente, pois a integridade4 deste foi
garantida.

A problemática neste trabalho abordada é a grande confusão que este sistema, o

carcerário, cria na personalidade daqueles que deveriam ser reeducados. Em umas das muitas
analises, o fator superlotação toma destaque e é imprescindível para o devido funcionamento
deste sistema.

As condições precárias as quais os prisioneiros são sujeitados não cumpre com a função
social do cárcere, conforme explicitado no Art. 1º da Lei de Execução Penal5 . Como visto
historicamente, essa é uma das condições de rebelião em presídios, grade causadora de mortes,
em específico, daqueles que deveriam viver para a ressocialização.

Desde a instituição dos Direitos Humanos individualizados a cada ser humano vivente,
princípios da dignidade humana e o princípio da legalidade sendo como essenciais nos direitos
individuais, tornou-se obrigação do Estado ser o ente garantidor destes aos que o dão poder,
mesmo que infratores de leis.

1 Constituição da República de 1988, Art 5º XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito;
2 Constituição da República de 1988, Art 5º XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre

outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade
3 Constituição da República de 1988, Art 5º XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de

acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado

4 Constituição da República de 1988, Art 5º XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e

moral
5 Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e

proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do inte rnado.

 Quando estes pontos supracitados não são observados em sua estrita legalidade pelo
Estado, percebe-se que há, portanto, retrocesso social aos sujeitos as leis penais. O objetivo de
ressocialização e reeducação não se cumpre o encarcerado, após cumprir sua pena, não tem as
características que deveria ter, pois não houve reintegração social, pelo contrário, houve um
tratamento desumano.

A administração pública é quem deverá cumprir com seu papel de buscar maneiras de
sanas tais problemas, como os supra, e assim garantir um melhor convívio social aqueles que
não cometem delitos, ainda assim respeitando e garantindo os direitos dos infratores.

8
 1. SISTEMA PRISIONAL NACIONAL

1.1. Conceito

O sistema prisional brasileiro descumpre, em sua maior parte, com as normas

estabelecidas pelas Constituição Federal da República de 1988, consequentemente, com os
Direitos Humanos e o Direito Penal. É observado que no artigo 59 do Código Penal, a pena tem
dois aspectos claros:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena,

se cabível.

É claro o fato de que o Brasil tem por obrigação, quando se trata da execução de suas
leis referentes ao Código Penal, ao aplicarem-se aos infratores, reprovar o ato e prevenir que
este aconteça, o que é simples de entender quanto a obrigação de não acontecer novamente.

Surge, portanto, a problemática. Muitos detentos são reinseridos na sociedade sem que
a ressocialização tenha sido realizada, mas não por falta de tempo, mas de execução competente
com meio dos agentes selecionados para estar em responsabilidade para com os encarcerados.

Conforme um estudo feito pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Fundação

pública vinculada à Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República, constata-
se pessoas vivendo em situações desumanas, amontoadas6 , sujeitas a tratamento degradante e
total exclusão intelectual7 , o que geraria perspectiva ao detento.

6 Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, (2015, pg. 55). “Ele está em cela coletiva com dezoito pessoas, é
muito difícil. (...) Você não anda, quando eu tenho um livro para ler, se você levantar para ir ao banheiro, não
tem lugar para sentar (Preso em unidade comum).”
7 Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, (2015, pg. 55). “Não pode trazer livro para a gente ler. A professora

tenta trazer um livro e eles não deixam. Difícil. A gente que gosta de ler, quer estudar, está complicado. Estou no
segundo ano, mês que vem nós vamos fazer o Enem [Exame Nacional do Ensino Médio], mas eu estou querendo
fazer igual, eu conversei com o psicólogo: se eu passar, eu vou me inscrever lá na rua, vou deixar trancado
(Preso em unidade comum).”
9
 Soares, exemplifica as causas da criminalidade:

“pobreza e desigualdade são e não são condicionantes da criminalidade, dependendo

do tipo de crime, do contexto intersubjetivo e do horizonte cultural a que nos
referirmos. Esse quadro complexo exige políticas sensíveis às várias dimensões que o
compõem. É tempo de aposentar as visões unilaterais e o voluntarismo.” 8

O detento que cumpre sua pena, espera por ressocialização. O cidadão que aqui fora está
deve ter por consciência isto, e lutar pela aplicação correta da punição e da ressocialização,
conforme somos lembrados a seguir:

“O que se pretende com a efetivação e aplicação das garantias legais e constitucionais

na execução da pena, assim como o respeito aos direitos do preso, é que seja
respeitado e cumprido o princípio da legalidade, corolário do nosso Estado
Democrático de Direito, tendo como objetivo maior o de se instrumentalizar a função
ressocializadora da pena privativa de liberdade, no intuito de reintegrar o recluso ao
meio social, visando assim obter a pacificação social, premissa maior do Direit o
Penal.”9

Como já observado, qualquer modalidade de cumprimento de pena que não aja a

ressocialização junto a penalização da ação o infrator, torna-se inconstitucional, por não
alcançar os dois objetivos legais. Um sistema carcerário com condições humanas, e não como
se tem demonstrado durante os anos, em condição e falência.

1.2. Historicidade do Sistema Penal Brasileiro.

Ao analisar o homem vivendo em sociedade, pois este tem características de ser social,
necessitava de leis para regularem este convívio. Norma gerais de cada âmbito foram então
sendo construídas com a evolução histórica da sociedade, tal como o âmbito civil, trabalhista,
penal, entre outros. Estas normas traziam consigo sanções punitivas para averiguar que a ordem
manter-se-ia dentre os cidadãos.

Lembrem-se de que como as leis vieram evoluindo, a princípio a lei tinha uma
característica apenas punitiva, e deveras desproporcional, conforme argumenta o ilustre
Beccaria:

8 SOARES, Luiz Eduardo. Segurança pública: presente e futuro. Estudos avançados, v. 20, n. 56, p. 91 -106, 2006.
Disponível em: https://www.scielo.br/j/ea/a/9SRD5P9K7FvFYsv6vmg3 Ykn/?format=pdf&lang=pt Acesso em:
26/08/2021, p. 94
9 Assis, Rafael Damaceno de. A Realidade Atual Do Sistema Penitenciário Brasileiro. Disponível em:

http://antigo.depen.gov.br/DEPEN/depen/espen/ARealidadeatualdoSistemaPenitencirioBrasileiro2008.pdf
pag. 5. Acesso em: 26/08/2021
10
 Cansados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte,
fatigados de uma liberdade que a incerteza de conservá -la tornava inútil, sacrificaram
uma parte dela para gozar do resto com mais segurança.

Não bastava, porém, ter formado esse depósito; era preciso protegê-lo contra as
usurpações de cada particular, pois tal é a tendência do homem para o despotismo,
que ele procura sem cessar, não só retirar da massa comum sua porção de liberdade,
mas ainda usurpar a dos outros.

Eram necessários meios sensíveis e bastante poderosos para comprimir esse espírito
despótico, que logo tornou a mergulhar a sociedade no seu antigo caos. Esses meios
foram as penas estabelecidas contra os infratores das leis’’. 10

Penas mais humanas que tinham como fito substituir a modalidade punitiva corporais
para um sistema de privação de liberdade, como modo de humaniza-la e trazer contigo direitos
humanos, inicia-se com o marco da Revolução Francesa. O respeito a dignidade da pessoa
humana tem seu início, portanto.

1.3. Direitos e Garantias Dos Encarcerados.

Como seres humanos, todos tem direitos, liberdades e garantias, sendo deveras
imprescindível que o Estado proteja, para progresso de seus cidadãos. A ideia de liberdade de
pensamento de expressão, igualdade diante da lei e outros, são princípios que podem ser
considerados como fonte de inspiração para proteger, na esfera internacional, os direitos de uma
vida digna, respeito e vida. Não apenas, mas a saúde, a terra, a moradia e a educação são pontos
fortes destes direitos.

Fernando Barcelos relata:

“Direitos Humanos são as ressalvas e restrições ao poder político ou as imposições a

este, expressas em declarações, dispositivos legais e mecanismos privados e públicos,
destinados a fazer respeitar e concretizaras condições de vida que possibilitem a todo
ser humano manter e desenvolver suas qualidades peculiares de inteligência,
dignidade e consciência, e permitir a satisfação de suas necessidades materiais e
espirituais.”11

Notoriamente, a contemporaneidade em que vivemos tem como princípios basilares os

Direitos Humanos. Devendo, como direcionamento deste trabalho, ser aplicado para todos,
inclusive os encarcerados.

10BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Rio de Janeiro: Duetto, 2004, pp. 9-10.
11ALMEIDA, Fernando Barcellos de, in Teoria Geral dos Direitos Humanos, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris
Editor, 1996, p. 24.
11
 O cumprimento destes preceitos deve ser de grande valia e com teor de urgência,
portanto, dentro das prisões. As penitenciárias tem tido carta branca para descumprirem com
pontos tão importantes e de alcance internacional, o que tem contribuído para o declínio social
o qual a nação brasileira tem vivido.

A prevalência dos direitos humanos em nosso Ord enamento Jurídico é ponto

imprescindível para a harmônica execução das Normas infra e constitucionais. “Art. 4º A
República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios: (...) II - prevalência dos direitos humanos;”12

Os encarcerados não têm tratamento diferente do desumano, quando as celas tem

presidiários em quantidade maior, em desproporção, se é que existe uma, a lotação técnica.
Conforme apresentado pelo Conselho Nacional do Ministérios Público, Sistema Prisional em
Números, a superlotação chega a 161,48%, no segundo trimestre de 2019 13 .

A Constituição da República garante:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do d ireito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(Grifo meu)

Observa-se que o tratamento desumano ou degradante pode estar fortemente inserido

no fato de que a superlotação gera problemas ao encarcerado, como a falta de espaço para
exercer atividade de ressocialização, leitura, descanso apropriado, acompanhamento
profissional de saúde e psicológico.

A Lei de Execução Penal, no mesmo sentido traz como regra:

“Art. 41 – Constituem direitos do preso:

I – alimentação suficiente e vestuário;

II – atribuição de trabalho e sua remuneração;

III – previdência social;

IV – constituição de pecúlio;

V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, descanso e a

recreação;

12Constituição Federal da República de 1988.

13Conselho Nacional do Ministérios Público, Sistema Prisional em Números. Disponível
em:https://www.cnmp.mp.br/portal/relatoriosbi/sistema -prisional-em-numeros Acesso em 20/08/2021.
12
 VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas
anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX – entrevista pessoal e reservada com advogado;

X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI – chamamento nominal;

XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV – representação e 15 petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e

de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes;

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade

da autoridade judiciária competente. [...].”

As condições colocadas tem por objetivo um sistema prisional capaz de obter o

cumprimento efetivo do propósito da pena dentro das penitenciárias, visando evitar que as
prisões busquem um sistema de poder de conflitos arbitrário, onde o agente age como send o a
lei. Lembrem-se de que há direitos e deveres a serem garantidos para cada um dos que ali se
encontram presos.

É obrigação da administração carcerária realizar a ressocialização por meio dos meios

mais eficientes possível, caso seja o objetivo da instituição gerar uma sociedade mais segura.
Os direitos dos cidadãos que não infringem a lei serão mais bem protegidos quando os
princípios supramencionados forem cumpridos em sua estrita linha.

1.4. Princípios: Dignidade da Pessoa Humana e Legalidade

O princípio da dignidade da pessoa humana é de suma importância para termos uma

sociedade mais justa e igualitária. Isso provem do fato de que apesar de o ser humano ser
inclinado a viver em sociedade, este mesmo ser tende a conflitos por motivos dos mais diversos.
Talvez parte dessa presunção explique o número de crimes cometidos, o que não vem a
discussão do momento. Esta faz menção a mostrar que a ausência desse princípio faz tender ao
caos.

13
 Ademais, no art. 1º, III, da Constituição, encontramos a declaração da dignidade da
pessoa humana como fundamento sobre o qual se constrói o Estado Democrático de Direito o
qual vivemos, o que representa o inequívoco reconhecimento de todo indivíduo pelo nosso
ordenamento jurídico, como sujeito autônomo, capaz de autodeterminação e passível de ser
responsabilizado pelos seus próprios atos.

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado
e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais
mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa
co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais
seres humanos.14

Assim sendo, compreende-se que o ser humano não deve ser tratado como qualquer
objeto. Ele é dotado de direitos e garantias, inerentes a sua pessoa e devem ser analisados com
primazia para a elaboração das regras sociais, descritas em leis, que garantem o bom convívio
interpessoal.

Nesta ótica, o sistema carcerário brasileiro tem por obrigação viver dentro da
constitucionalidade admitida no ordenamento jurídico brasileiro. A Constituição de 1988 tem
por base os direitos humanos e se estende, em seus direitos fundamentais, para as grandes
peculiaridades da nação brasileira e os que neste território se encontram.

O inciso II do artigo 5º da Constituição da República 15 tem por objetivo identificar e

combater qualquer poder arbitrário do Estado. O fato é que as leis passam por um processo,
onde o legislativo do Estado Brasileiro cria-as, sendo interpretadas como a vontade geral do
povo, o que por sua vez limita o Estado em si. 16

1.5. Tortura, Intimidade e Integralidade

14 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p. 60
15 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
16 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos art. 1º a 5º da

Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 106.
14
 Em consonância com o tópico anterior, o tratamento digno que os encarcerados devem
receber encontra-se explicitado no inciso III do artigo 5º da Constituição “ninguém será
submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;”. Claramente é proibido
qualquer tipo de pena cruel.

Com grande segurança, Moraes17 entende que o Estado não deve prever e aplicar penas
que provoquem o intenso sofrimento ou humilhação aos encarcerados, visto o princípio
ressocializador.

Este posicionamento encontra amparo da Resolução nº 39/46 da Assembleia Geral das

Nações unidas, em 10/12/1984, artigo 16, Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos
ou Pena Cruéis, Desumanos ou Degradantes, onde é estabelecido que “cada Estado- parte se
comprometerá a proibir, em qualquer território sob a jurisdição, outros atos que constituam
tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes”, como já supramencionado.

Quanto a intimidade e vida privada dos encarcerados, Mendes abrange o tema de

maneira geral e explica o seguinte:

A reclusão periódica à vida privada é uma necessidade de todo homem, para a sua
própria sanidade mental. Além disso, sem privacidade, não há condições propícias
para o desenvolvimento livre da personalidade. Estar submetido ao constante crivo da
observação alheia dificulta o enfrentamento de novos desafios. A exposição diuturna
dos nossos erros, dificuldades e fracassos à crítica e à curiosidade permanente de
terceiros, e ao ridículo público mesmo inibiria toda tentativa de auto -superação.18

Não há dúvidas quanto ao supracitado e descrito, ainda assim, resta ao Estado assegurar
ao preso, integridade moral e física. Stoco elucida de maneira simples quanto ao assunto:

O preso, a partir da sua prisão ou detenção é submetido à guarda, vigilância e

responsabilidade da autoridade policial, ou da administração peniten ciária, que
assume o dever de guarda e vigilância e se obriga a tomar medidas tendentes à
preservação da integridade física daquele, protegendo -o de violências contra ele
praticadas, seja por parte de seus próprios agentes, seja da parte de companheiros de
cela ou outros reclusos com os quais mantém contato, ainda que esporádico. 19

Percebe-se que de fato o Estado tem responsabilidade de presar pela vida digna de
detento, em quaisquer circunstâncias, a partir do momento que ele se encontra sob sua tutela.
Garantir a segurança enquanto a aplicação da pena anda concomitância com a garantia dos
direitos humanos de cada encarcerado.

17 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos artg. 1ºa 5ºda
Constituição da Republica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2003 , p. 243.
18 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008 , p. 378.
19 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 7 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2007. pp. 1166-1167.

15
 2. TRATADOS INTERNACIONAIS

A população ora encarcerada tem garantias, conforme já observado, humanas e fundamentais,

estabelecidas em clausulas especiais da constituição, como as pétreas 20 .

A necessidade primordial de proteção e efetividade aos direitos humanos possibilitou,

em nível internacional, o surgimento de uma disciplina autônoma ao direito
internacional público, denominada Direito Internacional dos Direitos Humanos, cuja
finalidade precípua consiste na concretização da plena eficácia dos direitos humanos
fundamentais, por meio de normas 17 gerais tuteladoras de bens na vida primordiais
(dignidade, vida, segurança, liberdade, honra, moral, entre outros) e previsões de
instrumentos políticos e jurídicos de implementação dos mesmo .21

Não apenas isto, mas o direito as efetivações dos tratados internacionais aplicáveis a
ordem interna, os quais signatárias a República Federativa do Brasil, como os Direitos
Humanos.

2.1. Declaração Universal dos Direitos Humanos

Direitos humanos, ou conhecido também como direitos do homem, tratando de algo que
é a própria condição humana, Luño conceitua tais direitos:

Conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam

as exigências da dignidade, da liberdade e das igualdades humanas, as quais devem
ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e
internacional.22

A maneira pela qual se dá a existência desses direitos é pela consciência ética da

sociedade de que a dignidade da pessoa humana merece o respeito adequado a certos bens,
como a vida, ou valores, em qualquer circunstância a que seja observado.

A ideia de Mazzuoli, o qual menciona em sua obra, trata de maneira simples do tema:

20 Dispositivo constitucional que não pode ser alterado nem mesmo por Proposta de Emenda à Constituição
(PEC). As cláusulas pétreas inseridas na Constituição do Brasil de 1988 estão dispostas em seu artigo 60, § 4º.
São elas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e
os direitos e garantias individuais. Fonte: Agência Senado. Disponível em:
https://www12.senado.leg.br/noticias/glossario-legislativo/clausula -petrea Acesso em: 23/08/2021
21 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos artg. 1ºa 5ºda

Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2003 . p. 35.
22 PERES LUÑO, Antônio. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución. 5. edição. Madrid: Editora

Tecnos, 1995, p. 48.

16
 Os tratados internacionais são superiores às leis internas: eles revogam as normas
domésticas anteriores que lhes sejam contrárias e devem ser observados pelas que lhes
sobrevenham. Todas as leis posteriores – diz claramente accioly – não devem estar
em contradição com as regras e princípios estabelecidos pelos tratados; e, finalmente,
qualquer lei interna que com eles se relacionem seve ser interpretada, tanto quanto
possível, de acordo com o direito convencional anterior. 23

Entende-se e determina que, como a jurisprudência e a maioria da doutrina compreende,

os tratados internacionais tem superioridade em relação às demais normas infraconstitucionais.
Esta qualidade de supralegal de tais tratados foi decidida, outrora, pela decisão do Supremo
Tribunal Federal, em seu boletim informativo nº 531, ao tratar da prisão civil do depositário
infiel perante o Pacto de São José da Costa Rica: “Prevaleceu, no julgamento, por fim, a tese
do status de supra legalidade da referida Convenção, inicialmente defendida pelo Min. Gilmar
Mendes no julgamento do RE 466343/SP.”24

Ademais, sobre a Declaração Universal dos Direitos Humanos, Bobbio leciona:

Não será inútil lembrar que a Declaração Universal dos Direitos do Homem começa
afirmando que “o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da
família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da
liberdade, dá justiça e da paz no mundo”, e que, essas palavras se associa diretamente
a Carta da ONU, na qual, à declaração de que é necessário” salvar as gerações futuras
do flagelo da guerra”, segue-se logo depois a reafirmação da fé nos direitos
fundamentais do homem.25

Com objetivo de resguardar um mínimo de proteção da dignidade humana, conforme

Declaração, este mínimo ético imprescindível a ser proporcionado pela sociedade internacional
deve ser enfatizada e um norte as legislações brasileiras. A declaração seguinte esclarece algo
mais aos leitores deste trabalho:

A Assembléia Geral proclama a presente Declaração Universal dos Direitos Humanos

como ideal comum a atingir por todos os povos e todas as nações, a fim de que todos
os indivíduos e todos os órgãos da sociedade, tendo-a constantemente no espírito, se
esforcem, pelo ensino e pela educação, por desenvolver o respeito desses direitos e
liberdades e por promover, por medidas progressivas de ordem nacional e
internacional, o seu reconhecimento e a sua aplicação universais e efetivos tanto entre
as populações dos próprios Estados membros como entre as dos territórios colocados
sob a sua jurisdição.26

23 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. - 4. ed. rev. atual. e ampl.- São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp. 57-58.
24 Informativo 531 do STF. Disponível em:

http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo531.htm#Prisão Civil e Depositário Infiel - 3.

Acesso em 23/08/2021.
25 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos / tradução de Carlos Nelson Coutinho; apresen tação de Celso Lafer. 7ª

reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, pp. 203-204.

26 Excerto do Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos

17
 Quanto a esfera do direito interno, o ilustríssimo Mazzuoli27 identifica que a declaração
supra serviu de paradigma para a construção da Constituição da República de 1988, tendo esta,
em seu teor, copiado vários dispositivos da Declaração Universal dos Direitos Humanos,
fazendo valer-se estes direitos aos brasileiros. A integração com os direitos internacionais de
proteção dos direitos humanos é realidade e deve ser posto em prática ao encarcerados.

Artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos humanos diz: “Ninguém será submetido
à tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”, tal como o inciso III,
do artigo 5º da Constituição Federal da República: “ninguém será submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante;”, para melhor esclarecimento do parágrafo supracitado.

2.2. Pacto Internacional sobre Direitos Civil e Políticos e Convenção Americana Sobre
Direitos Humanos

Este pacto, o Internacional sobre Direitos Civis e Políticos 28 , apresenta um rol mais
especifico e rigoroso, quanto aos direitos civis e políticos de maneira mais ampla, da Declaração
Universal, e obrigatórios para os Estados. Quanto ao importante artigo 10.1, impõe-se o
tratamento a ser outorgado sobre a pessoa encarcerada: “Toda pessoa privada de sua liberdade
deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana.”

Já a despeito da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos29 , assinada em San

José, na Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, entrou em vigor em 1978, sendo firmada por
25 (vinte e cinco) dos 35 (trinta e cinco) Estados-membros da Organização dos Estados
Americanos.

Esta convenção tem por objetivo reconhecer e assegurar direitos civis e políticos
semelhante a firmada com o Pacto Internacional já mencionado, onde ressaltam-se, conforme
explicitado por Piovesan30 , a personalidade jurídica, direito à vida, direito a não se submeter a
escravidão, liberdade, julgamento justo, compensação em situações de erro judiciário,

27 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. - 4. ed. rev. atual. e ampl.- São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 810.
28 DECRETO No 592, DE 6 DE JULHO DE 1992.
29 DECRETO N° 678, DE 6 DE NOVEMBRO DE 1992.
30 PIOVESAN, Flávia (Coord.). Código de direito internacional dos direitos humanos anotado. São Paulo: DPJ

Editora, 2008, p. 30.

18
privacidade, liberdade de consciência, religiosa, liberdade de pensamento e expressão deste,
proteção e igualdade perante a lei.

Artigo 5º Da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos:

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos
ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito
devido à dignidade inerente ao ser humano.

Em vista da quantidade de vezes em que se firma acordos referentes a estes direitos, ora
tratados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, fazendo parecer ser repetitivo os
conceitos, é em vista de uma urgente característica, sendo este o fato de que os que ignoraram
tais princípios realizaram atrocidades, sendo assim, de grande valia repeti-los, redize-los,
reaprová-los e apresenta-los a todos em todos os tempos e momentos.

2.3. Legislação Ordinária - Aplicação da Lei Ordinária, Com o Viés Dos Direitos Humanos
e Outros Acordos, aos Encarcerados

Como é de se esperar, o marco norteador deste título é a própria Lei Execução Penal,
conhecida como LEP, nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Esta lei ordinário tem dois pilares que
devem ser observados de maneira concomitante, como já mencionad o superficialmente neste
trabalho, porém agora aprofundando, sendo estes a efetivação da sentença ou decisão criminal,
que se reflete no cumprimento correto da sentença condenatória ou absolutória imprópria, com
o fito na ressocialização de sujeito a qual ela sanciona, não deixando de lado a prevenção dos
delitos ora praticados, como Barcelos nos relembra (2008, p. 62). 31

Como também relembrado por Barcelos, na citação supra, o segundo marco é o de

proporcionar condições para a harmônica integração social d o condenado e do internado,
contribuindo para que o sujeito tenha meios de se integrar e ressocializar ao meio social que
reencontrará ao término de sua sentença,

31BARCELOS. Viviane Martins. A ineficácia do sistema penitenciário brasileiro em detrimento das normas
positivas existentes. Monografia. Curso de Direito. Universidade Católica de Brasília. 2008, p. 62.
19
 Além da própria Lei de Execução Penal, a CPI do Sistema Penitenciário concebeu leis,
decretos e portarias que auxiliam no extermínio das lacunas que estavam surgindo quando a
execução da Pena:

Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; Decreto-lei n.º 3.689,
de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal; Lei n.º 7.210, de 11 de julho de
1984 – Lei de Execução Penal; Lei Complementar n.º 79, de 7 de janeiro de 1994 –
Cria o FUNPEN (Fundo Penitenciário Nacional) e dá outras providências; Lei n.º
9.099, de 26 de setembro de 1995 – Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais e dá outras providências; Lei n.º 10.259, de 12 de julho de 2001 – Dispõe
sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça
Federal; Lei n.º 10.693, de 25 de junho de 2003 – Cria a Carreira de Agente
Penitenciário Federal no Quadro de Pessoal do Ministério da Justiça e dá outras
providências. Por fim, no que guarda pertinência com a legislação infralegal, diversos
diplomas normativos hão de ser sobrelevados.Portaria n.º 033, de 22 de abril de 2005
– Define os objetivos, diretrizes e procedimentos operacionais do programa destinado
à construção de estabelecimentos penais nos Estados e Distrito Federal para aplicação
dos recursos do Fundo Penitenciário Nacional, integrantes do Orçamento Geral da
União do exercício de 2005. Manual de Diretrizes Gerais e Procedimentos
Operacionais. Outros diplomas normativos I – Resolução CJF/STJ nº 502, de 9 de
maio de 2006 – Regulamenta os procedimentos de inclusão e de transferência de
pessoas presas para unidades do Sistema Penitenciário Federal; 32 .

Ressalta-se que todos estes dispositivos ora mencionados acima, tem por objetivo cuidar
que todos os direitos humanos, constitucionais, civis etc., sejam observados em sua integridade,
devendo ser, portanto, cuidados por todos os Entes da Federação.

32 CPI do Sistema Penitenciário. Deputado Domingos Dutra. 2008. pag. 319.

20
 3. RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Como já estabelecido neste trabalho, a grande responsabilidade quanto aos

cumprimentos destes preceitos de suma importância é do próprio Estado que os adota. Tal como
a ideia exprimida de que no “The King can do not wrong”, quando é posto um alicerce de que
“O Rei não erra, ou “O Príncipe sempre tem razão”, era impossível responsabilizar o Estado
por danos causados a terceiros, estes devendo estar sob o cuidado daquele. Rizzardo diz:

Especialmente quando dominava o absolutismo dos reis e o despotismo, os a tos dos

soberanos ou tiranos e de seus agentes não eram questionados. Os monarcas
consideravam-se acima da lei, sendo que, em alguns regimes, tinham o poder sobre a
própria vida e bens dos súditos, vigorando uma isonomia de restrições absoluta,
revelada em expressões como a seguinte: “L’État c’est moi (O Estado sou eu). Os
déspotas, embora o desenvolvimento trazido em seus governos, não se submetiam a
qualquer controle.33

Na determinada época em que as menções se referem, o Estado não era responsabilizad o

a danos causados pela administração, pelo fato de que quem causou tal dano era o servidor
público, e não as regras corretas do próprio Ente. Ainda nesta perspectiva, Cahali esclarece que
não cabe reparação de dano do Estado neste momento absolutista, sento portador de imunidade
total, não havia de se aplicar direitos contra Ele.

Na doutrina, pôs-se em evidência que a teoria da irresponsabilidade representava

clamorosa injustiça, resolvendo-se na própria negação do direito: se o Estado se
constitui para a tutela do direito, não tinha sentido que ele próprio o violasse
impunemente; o Estado, como sujeito dotado de personalidade, é capaz de direitos e
obrigações como os demais entes, nada justificando a sua irresponsabilidade. 34

Nesta perspectiva, pode-se observar que é necessárias a imposição de responsabilidade

sobre atos do Estado, propriamente ditos. Inclusive no Império Romano se impunham
limitações aos atos do estado – ações governamentais – incluindo a reparação por danos
causados aos cidadãos, conforme explica Rizzardo35 . Tornou-se possível determinar algumas
fases deste instituto durante os tempos, conforme Cahali cita:

[...] a) numa primeira fase a questão inexistia; a irresponsabilidade aparece como

axioma, e a existência de uma responsabilidade pecuniária da Administração é
considerada como entrave perigoso à execução dos seus serviços; na ordem
patrimonial, os administrados têm a sua disposição apenas uma ação de
responsabilidade civil contra o funcionário; b) numa segunda fase, a questão se põe

33 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº10.406, de 10.01.2002. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007 ,
p. 355.
34 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. 3. ed. rev., atual. e ampl São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2007, p. 19.

35 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: Lei nº10.406, de 10.01.2002. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007 ,

p. 355-356.
21
 parcialmente no plano civilístico: para dedução da responsabilidade pecuniária do
Poder Público, faz-se apelas às teorias do Código Civil, relativas aos atos dos
prepostos e mandatários; c) numa terceira fase, a questão se desabrocha e se
desenvolve no plano próprio do direito público; uma concepção original, desapegada
do direito civil, forma -se progressivamente no quadro jurídico da faute e do risco
administrativo.36

Com tais mudanças, fica explicito que o Estado, a primeiro momento, dividiu-se em
duas perspectivas subjetivamente falando: por um lado tem a qualidade de pessoa pública em
seus atos, como é de se supor, enquanto que por outro admite a qualidade de pessoa civil,
igualando-se a cidadão em questões de ser responsabilizado por ações errôneas. Isto significa
que o Estado passa a se reger por meio do Direito Público e pelo Direito Civil.

Neste mesmo prisma:

a) No caso de comportamentos ilícitos comissivos ou omissivos, jurídicos ou

materiais, o dever de reparar o dano é a contrapartida do princípio da legalidade.
Porém, no caso de comportamentos ilícitos comissivos, o dever de reparar já é, além
disso, imposto também pelo princípio da igualdade. [...] b) No caso de
comportamentos lícitos, assim como na hipótese de danos ligados a situação c riada
pelo Poder Público – mesmo que não seja o Estado o próprio autor do ato danoso - ,
entendemos que o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime
repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns
suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas
no interesse de todos. De conseguinte, seu fundamento é o princípio da igualdade,
noção básica do Estado de Direito.37

Com isto, a evolução dos direitos que trata sobre este assunto foi fatídica, onde então
passa-se a surgiu a separação da culpa do funcionário em contraposição a culpa do serviço em
si. Isto se deve ao fato de que normas de direito privado não poderiam ser admitidas sobre
assuntos de interesse público.

A evolução citada tratava de separar a culpa de cada qual, sendo objeto de prova pelo
prejudicado. A ideia pertence a teoria da Culpa do Serviço ou culpa Administrativa já
pertencentes às Teorias Publicistas sobre a responsabilidade deste Ente Estatal.

Assim sendo, com a evolução supracitada, o estado passou a intervir mais sobre a vida
dos administrados, tornando-se Estado social. Surge, portanto, a Teoria do Risco, baseada nas
circunstancias de responsabilidade objetiva do Estado, pois a possibilidade de ofensas de suas
atividades aumentou também. Criou-se a Teoria do Risco Administrativo e a Teoria do Risco
Integral.

36 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. 3. ed. rev., atual. e ampl São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, pp. 19-20
37 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20. ed. rev. e atual. até a Emenda

Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 849.

22
 Com esta comparação entre indivíduo comum da sociedade e ente estatal – Estado –
aquele deveria, para poder cobrar corretamente o dano a ele causado, provar a culta deste. Culpa
esta obtida através de princípios subjetivos.

Como é de supor, a diferença entre o Estado e o particular era extremamente grade, isto
pelo fator econômico e de poder. A teoria ora mencionada não era capaz de cumprir o propósito
previsto, visto que o sujeito, em muitas vezes, não conseguia provar a ação antijurídica do
Estado.

Por isto era imprescindível o surgimento da Teoria que abrangesse os princípios

objetivos, o problema da responsabilidade civil do Estado. Teoria da Responsabilidade
Objetivo, subdividida em teoria do risco integral e teoria do risco administrativo.

A principal distinção da culpa subjetiva para a objetiva está na acepção de que na

primeira a vítima deve provar que o agente causador agiu com culpa exclusiva ou
concorrente para o evento danoso. Enquanto que na culpa objetiva, basta provar o
nexo de causalidade, ou seja, o liame entre a causa e o efeito, sem necessidade de se
provar o elemento subjetivo da culpa, que é o dolo ou a culpa no sentido est rito.38

Expandindo a ideia, diz Gonçalves:

A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de

um dano cometido sem culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é
legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas com o dano e o
nexo de causalidade. Esta teoria dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que
todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de
causalidade, independente de culpa. Nos casos de responsabilidade objetiva, não se
exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns,
ela é presumida pela Lei. Em outros, é de todo prescindível. 39

Vemos que Silva trata de trazer a diferença básica entre as duas teorias ora mencionadas.
Gonçalves explana sobre a responsabilidade objetiva do Estado. Ambos andam concomitância
com a Constituição Federal da República de 1988, que adotou tal teoria:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: [...]

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadora s de

serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.

38SILVA, Luiz Claudio. Responsabilidade Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999 , p. 8.
39GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume I: parte geral. 6. ed. ver. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2008, p. 18.
23
 A teoria da irresponsabilidade do Estado não foi acolhida pelo direito brasileiro, mesmo
que não houvessem normas que o regulamentassem nossos tribunais e orientações, sempre que
repudiaram essa teoria. Assim sendo, Di Pietro leciona:

As constituições de 1824 e 1891 não continham disposição que previsse a

responsabilidade civil do Estado; elas previam apenas a responsabilidade do
funcionário em decorrência do abuso ou omissão praticados no exercício de sua
função. Nesse período, contudo, havia leis ordinárias prevendo a responsabilidade do
Estado, acolhida pela jurisprudência como sendo solidária com a dos funcionários. 40

Com tal situação, o excepcional José de Aguiar Dias, com muita precisão, escreveu
sobre a distinção entre a responsabilidade objetiva e subjetiva: "no sistema da culpa, sem ela,
real ou artificialmente criada, não há responsabilidade; no sistema objetivo, responde-se sem
culpa, ou, melhor, esta indagação não tem lugar"41 .

3.1. Teoria da Responsabilidade Civil

Essa teoria de responsabilidade civilista passou, portanto, para a fase da publicidade da

culpa administrativa, uma teoria que inova profundamente, transformando-se para a
responsabilidade do Estado.

Isto acontecia independente da falta do agente público, quanto originária da

Administração, ou seja, pelo mau funcionamento do serviço público ou a inexistência deste.
Este período o qual se inicia é a transição para a fase atual da responsabilidade objetiva do
Estado.

A ideia atual é a de que essa responsabilidade, culpa, é substituída pelo nexo de

causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo sujeito
administrado, ou seja, o cidadão. Veja que agora não há a necessidade de averiguação de dolo
ou culpa, tornando-se a Teoria do Risco, visto que como pressuposto de que a atuação do poder
público envolve um risco de dano que não lhe é natural.

Essa culpa do serviço público ocorre quando o serviço público não funcionou
(omissão), funcionou atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas três
hipóteses, ocorre a culpa (faute) do serviço ou acidente administrativo,

40 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006 , p. 648.
41 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1944 , pp. 94-95.
24
 incidindo a responsabilidade do Estado, independentemente de qualquer
apreciação de culpa do funcionário. 42

Stoco ressalta, favorecendo a teoria faute du servisse, que “por ela não se indaga da
culpa do agente administrativo, mas apenas da falta objetiva do serviço em si mesmo, como
fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro.” 43

A responsabilidade por omissão é responsabilidade por comportamento ilícito. E é

responsabilidade subjetiva, porquanto supõe dolo ou culpa em suas modalidades de
negligência, imperícia ou imprudência, embora possa tratar-se de uma culpa não
individualizável na pessoa de tal ou qual funcionário, mas atribuída ao serviço estatal
genericamente. É a culpa anônima ou por falta de serviço. É dispensável lo calizar-se,
no Estado, quem especificamente descumpriu o dever de agir, omitindo -se
propositadamente ou apenas por incúria, por imprudência, ao negligenciar a obrigação
e atuar tempestivamente. Cumpre tão-só que o Estado estivesse obrigado a certa
prestaçã o e faltasse a ela, por descaso, por imperícia ou por desatenção no cumprir
seus deveres, para que desponte a responsabilidade pública em caso de omissão. 44

Quando o Estado pratica uma ação ou omissão que resulte em dano, haverá
consequências sobre este, surgindo assim o ressarcimento ao terceiro lesado. Tal como regra de
equilíbrio social45 , ressarcir danos materiais ou morais causados tem como enfoco mitigar este
fenômeno social.

3.2. Crise Carcerária: Jurisprudência e Responsabilidade

Com referência a temática ora suscitada neste trabalho, a responsabilidade civil do

Estado e a crise carcerárias no Brasil, há, contemporaneamente, uma discussão jurisprudencial
e doutrinárias deveras relevante.

O ressarcir de ações ilícitas estatais dá início a uma inovação no campo das

indenizações, sendo fato notório a ser observado pelos encarcerados lesados. Estes estão
pleiteando indenizações justas em face do Estado. Estas ações tem por base o fator já
mencionado, a ausência do tratamento humano dentro dos estabelecimentos carcerários, o que
vai de encontro com princípios constitucionais de suma importância.

42 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. P. 504.
43 STOCO. Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 270.
44 Op. cit. p. 573.
45 É relevante registrar o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a responsabilidade civil do

estado em caso omissão: depende da existência e comprovação de culpa estatal (entendimento adotado pelo STF
- RE 204.037/RJ); pode ser a culpa anônima ou falta do serviço – culpa genérica não individualizável (RE
179.147/SP).
25
 Os reclusos, portanto, lesados quanto a seus direitos e garantias constitucionais e
humanas, buscam no mesmo sistema jurídico que os encarceraram, a indenização justa belo
ambiente a que foram expostos, ao invés de lhes garantir ressocialização e punição de sua
liberdade.

Com isto, torna-se clara a responsabilidade efetiva do Estado em tomar para si o dever
de arcar com os danos, tanto físicos como psicológicos, que os encarcerados sofreram no
cárcere outrora vivido. Tal como Gonçalves afirma:

Cabe ação contra o Estado mesmo quando não se identifique o funcionário causador
do dano, especialmente nas hipóteses de omissão da administração; Estes casos são
chamados de “culpa anônima” da administração. 46

Mesmo assim, ainda que notória sua responsabilização estatal por omissões e ações
claramente ilícitas quando a dignidade da pessoa humana dos presos, entre outros direitos e
garantias cerceados, até o momento deste trabalho, foi decidido por unanimidade, pelo STJ,
negar os provimentos aos pedidos desse gênero, conforme jurisprudências transcritas in literris:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SUPERLOTAÇ ÃO

CARCERÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇ ÃO
POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRINCÍPIO DA RESERVA DO
POSSÍVEL. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADEQUAÇ ÃO
DA VIA ELEITA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.

1. Quanto à arguição de ofensa ao art. 5º, incisos III, V, X, XLIV, da Constituição

Federal, excede a competência desta Corte a análise de preceito constitucional,
porquanto trata-se de matéria a ser ventilada no competente recurso extraordinário, e
não neste apelo especial.

2. A controvérsia sobre a responsabilidade do Estado foi solvida com base no art. 37,
§ 6º, da Constituição Federal e no princípio da reserva do possível, ou seja, o acórdão
recorrido está sob enfoque nitidamente constitucional, o que inviabiliza a admissão
do recurso, sob pena de usurpar-se a competência reservada pela Constituição ao
Supremo Tribunal Federal.

3. A lide não foi solucionada, considerando os dispositivos legais tidos por ofendidos
- arts. 38 do CP; 88 da LEP; 186 do CC -, o que configura falta de prequestionamento
e impede o acesso da matéria à instância especial, conforme preconiza a Súmula
211/STJ. 44

4. Recurso especial não conhecido.47

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA.
ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA NOS ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS. INVIABILIDADE DE
EXAME DE OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NEXO CAUSAL

46 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Volume I: parte geral. 6. ed. ver. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2008, p. 225.
47 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo e Processual Civil. Recurso Especial. Superlotação

Carcerária. Recurso Especial nº 1024298 / MS. 2º Turma. Relator: Ministro Castro Meira, Brasília, 16/02/2012
26
 ENTRE O ATO ILÍCITO E O DANO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO INCAPAZ DE
INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO
DESPROVIDO.

1. A controvérsia cinge-se à análise da possibilidade de imputação de

responsabilidade civil ao Estado, com sua conseqüente condenação à indenização por
danos morais, em virtude da superlotação carcerária, uma vez que viola o princípio da
dignidade da pessoa humana.

2. A discussão a respeito do tema esbarra no óbice do enunciado da Súmula 7/STJ,

segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Com efeito, verifica -se que o acolhimento da pretensão recursal demandaria a
alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com
o revolvimento das provas carreadas aos autos.

3. O exame de suposta violação de dispositivos constitucionais é de competência

exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conf orme dispõe o art. 102, III, da Carta
Federal, pela via do recurso extraordinário, de maneira que é vedado a esta Corte
Superior realizá -lo, em sede de recurso especial, ainda que para fins de
prequestionamento.

4. Agravo regimental desprovido. 48

Como se percebe, por ser mais abrangente em suas alegações, não negando a
responsabilização apenas através de subterfúgios processuais, como o prequestionamento,
como feito nos acórdãos acima referenciados, traremos para analise meticulosa os fundamentos
e consequências desta decisão que afastou no mérito o direito a indenização os encarcerados
lesados de seus direitos.

Em primeira análise, apresentar-se-á a decisão do Tribunal de origem do recurso

supramencionado do STJ aqui discutido:

O Tribunal de origem consignou, por maioria e vencido o relator, que as condições

insalubres a que o recorrido estava submetido no estabelecimento prisional fazem jus
à concessão de indenização a título de danos morais, no valor de R$ 3.000,00, mais
juros de mora na taxa de 1% ao mês. O referido valor deverá ser pago pelo Estado de
Mato Grosso do Sul enquanto o condenado estiver cumprindo pena. 49

Analisaremos a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in literris, a

partir desta decisão supra:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

PRECARIEDADE DAS CONDIÇÕES DO SISTEMA CARCERÁRIO
ESTADUAL. SUPERLOTAÇÃO. INDENIZAÇÃO EM FAVOR DE DETENTO,
POR DANO MORAL INDIVIDUAL. RESERVA DO POSSÍVEL. MÍNIMO
EXISTENCIAL. PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS EM FAVOR DA
DEFENSORIA PÚBLICA. IDENTIDADE ENTRE CREDOR E DEVEDOR .
CONFUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 421/STJ.

48 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ato ilícito e Dano. Agravo Regimental no Agravo 933.355/MS,
Relatora: Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 21/10/2008, DJe 12/11/2008
49 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. 45 Recurso Especial

962.934/MS, Relator: Ministro Herman Benjamin, Segunda turma, julgado em 13/04/201 0, DJe 04/05/2011
27
 1. Em nada contribui para a melhoria do sistema prisional do Brasil a concessão,
individualmente, de indenização por dano moral a detento submetido à superlotação
e a outras agruras que permeiam (e envergonham) nossos estabelecimentos
carcerários. A medida, quando muito, servirá tão-só para drenar e canalizar escassos
recursos públicos, aplicando-os na simples mitigação do problema de um ou só de
alguns, em vez de resolvê-lo, de uma vez por todas, em favor da coletividade dos
prisioneiros.

2. A condenação do Estado à indenização por danos morais individuais, como remédio

isolado, arrisca a instituir uma espécie de "pedágiomasmorra", ou seja, deixa a
impressão de que ao Poder Público, em vez de garantir direitos inalienáveis e
imprescritíveis de que são titulares, por igual, todos os presos, bastará pagar, aos
prisioneiros que disponham de advogado para postular em seu favor, uma "bolsa -
indignidade" pela ofensa diária, continuada e indesculpável aos mais fundamentais
dos direitos, assegurados constitucionalmente.

3. A questão não trata da incidência da cláusula da reserva do possível, nem de

assegurar o mínimo existencial, mas sim da necessidade urgente de aprimoramento
das condições do sistema prisional, que deverá ser feito por meio de melhor
planejamento e estruturação física, e não media nte pagamento pecuniário e individual
aos apenados.

4. Ademais, em análise comparativa de precedentes, acerca da responsabilidade do

Estado por morte de detentos nas casas prisionais, não se pode permitir que a situação
de desconforto individual dos presidiários receba tratamento mais privilegiado que o
das referidas situações, sob risco de incoerência e retrocesso de entendimentos em
nada pacificados. Precedentes do STJ e do STF.

5. A Defensoria Pública, como órgão essencial à Justiça, dispõe de mecanism os mais

eficientes e efetivos para contribuir, no atacado, com a melhoria do sistema prisional,
valendo citar, entre tantos outros:

a) defesa coletiva de direitos (art. 5º, II, da Lei 7.347/1985), por intermédio do
ajuizamento de Ação Civil Pública, para resolver, de forma global e definitiva, o grave
problema da superlotação das prisões, pondo um basta nas violações à dignidade dos
prisioneiros, inclusive com a interdição de estabelecimentos carcerários;

b) ações conjuntas com o Conselho Nacional de Justiça;

c) acompanhamento da progressão de regime (art. 112 da Lei 7.210/1984);

d) controle da malversação de investimentos no setor carcerário. Tudo isso sem

prejuízo de providências, pelo Ministério Público, no âmbito da Lei da Improbidade
Administrativa, com o objetivo, se for o caso, de imputar, ao servidor ou
administrador desidioso, responsabilidade pessoal por ofensa aos princípios que
regem a boa Administração carcerária. 46

6. Inviável condenar a Fazenda estadual em honorários advocatícios que remu neram

a própria Defensoria Pública, sob pena de incorrer em confusão (credor e devedor são
o mesmo ente). Aplicação da novel Súmula 421 do STJ: "Os honorários advocatícios
não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de
direito público à qual pertença".

7. Recurso Especial provido para restabelecer o entendimento esposado no voto do

relator de origem.50

É de suma importância apresentar, neste momento, um trecho da justificativa do Relator

Ministro Herman Benjamin:

50BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Recurso Especial
962.934/MS, Relator: Ministro Herman Benjamin, Segunda turma, julgado em 13/04/2010, DJe 04/05/2011
28
 [...] Não faz muito sentido tirar verbas do caixa do Estado para indenizar,
individualmente, por dano moral, um ou só alguns presidiários, quando o desconforto
do ambiente prisional afeta a todos. A compensação financeira da ofensa moral
individual, em tais circunstâncias, só servirá para mascarar, nunca para reduzir, acabar
ou solucionar, a dor coletiva, a vergonha que é o sistema prisional em todos os Estados
do País. A permitir tal entendimento, estar-se-ia admitindo um papel absurdo do
Estado como segurador universal: ou seja, sempre que algum serviço público
essencial do Estado for falho – e isso é uma realidade nacional, não apenas "privilégio"
do Estado recorrente –, em vez de uma solução global e racional, com medidas
planejadas estrategicamente a médio e longo prazo, buscar-se-á uma saída "meia -sola"
(de preferência financeira), sem a menor repercussão na melhoria do sistema como
um todo. [...] A condenação do Estado à indenização por danos morais individuais,
como remédio isolado, arrisca a instituir uma espécie de "pedágio-masmorra", ou seja,
deixa a impressão de que ao Poder Público, em vez de garantir direitos inalienáveis e
imprescritíveis de que são titulares, por igual, todos os presos, bastará pagar, aos
prisioneiros que disponham de advogado para postular em seu favor, uma "bolsa -
indignidade" pela ofensa diária, continuada e indesculpável aos mais fundamentais
dos direitos, assegurados constitucionalmente. 51

Com vista das erronias do acórdão acima epigrafado, passamos a elaborar algumas
considerações de grande importância. A doutrina é clara, apenas das discussões jurisprudenciais
atuais. Meirelles enfatiza:

a) teoria da culpa administrativa: a obrigação do Estado indenizar decorre da ausência

objetiva do serviço público em si. Não se trata de culpa do agente público, mas de
culpa especial do Poder Público, caracterizada pela falta de serviço público. 52

Muito já se discutiu quanto ao tema – quanto a legalidade da respectiva indenização ao

encarcerado pelos fatores ora mencionados – o relator em seu voto traz argumentos subjetivos,
não tão equivocados assim, porém, que seguem a realidade da República Federativa do Brasil.
Lembrem-se, contudo, que um grande problema não deve cercear outros direitos, como os aqui
discutidos, principalmente quando se trata de garantias tão fortes, como as que nós guardamos
em nosso artigo 5º da Constituição da República de 1988.

Desta forma, deve-se destacar que o encarcerado de outrora aqui tem mais um de seus
direitos privados de sua execução, quando se nega a indenização aqui pleiteada, por questão de
esclarecimento.

Felizmente, a discussão tratada na jurisprudência supra, em decorrência de englobar a

discussão acerca da aplicabilidade do artigo 37, § 1º, da Constituição da República de 1988 53 ,

51 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo. Responsabilidade civil do Estado. Recurso Especial
962.934/MS, Segunda Turma, Relator: Ministro Herman Benjamin, julgado em 13/04/2010, DJe 04/05/2011
52 MEIRELLES, Helly Lopes de. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 530.
53 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter
educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos
29
foi alçada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, o qual não apresentou decisão até o
termino dessa pesquisa, e lá foi declarada tema de repercussão geral em virtude da questão
constitucional suscitada:

LIMITES ORÇAMENTÁRIOS DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANO

MORAL. EXCESSIVA POPULAÇÃO CARCERÁRIA. PRESENÇA DA
REPERCUSSÃO GERAL. Possui repercussão geral a questão constitucional atinente
à contraposição entre a chamada cláusula da reserva f inanceira do possível e a
pretensão de obter indenização por dano moral decorrente da excessiva população
carcerária.54

Assim sendo, fica evidente que o entendimento e mérito atualmente adotado pelo
Superior Tribunal de Justiça, sem sombra de dúvidas, quanto ao julgamento do recurso especial
nº 962934-MS não parece reunir-se em uma com o sistema constitucional, Ordenamento
Jurídico, brasileiro. Não condiz com o princípio da eficácia ampla e imediata dos direitos
fundamentais – inclusive dos encarcerados – o princípio da responsabilização civil por omissão
ou ação estatal.

Nem tampouco preza pela primazia da dignidade essencial da pessoa humana, motivo
pelo qual veremos o Pretório Excelso – nosso Supremos Tribunal Federal – repor a
jurisprudência brasileira no leito do humanismo e da racionalidade.

54 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário l nº 580252 RG, Relator: Ministro Ayres Britto,
julgado em 17/02/2011, DJe-109, DIVULG 07-06-2011, PUBLIC 08- 06-2011, EMENT VOL-02539-02, PP-
00325
30
 CONCLUSÃO

Analogicamente falando, os cárceres brasileiros podem, sem grand es perdas, serem

comparados a grandes centros zoológicos, onde as celas amontoam os presos, estes sendo
tratados como animais, objetos, sem a menor dignidade humana e afins, e que quando cerceiam
por seus direitos, encontram a barreira estatal negando isto a eles. Vale ressaltar que a analogia
tende a ser falha, pois a justiça ambiental ainda tem por vez tratar com mais dignidade os
animais do que o sistema carcerário o faz com cidadãos que deveriam usufruir da
ressocialização e reeducação.

Com o enfoco de acolher o criminoso, tirando-lhe a liberdade de ir e vir e reeducando-

o, garantindo assim uma chance de recomeço, reestabelecer sua vida e seguir em frente,
opostamente tem se revelado um meio em que a delinquência é atenuada neste ser, estimulando
os tratamentos desumanos e degradantes.

Assim sendo, quando os encarcerados são postos em ambientes superlotados,

acarretando nos diversos pontos mencionados neste trabalho, se veem em situação em que são,
forçosamente, afundados, por assim dizer, em hábitos criminosos, que apesar de ruins, garantem
a sobrevivência naquele lugar desumano

A superlotação carcerária que alcançamos neste país é imensurável, apesar de nossas

leis serem completas e aplaudidas por outras nações, no campo prático é uma vergonha. Pois,
diversos sãos os direitos e garantias criadas especialmente para o preso e a melhor forma de
cumprimento de sua pena. Entretanto, raras as leis praticadas em favor do recluso.

É neste pretexto extremamente importante, cerne da situação, que se traz a discussão da

responsabilidade civil quando ao Estado. Sendo que é de fato comprovado a parcela de culpa
dele, não se justificando erro por erro – a situação da nação estar ruim não deve causar a
limitação inconstitucional de direitos dos encarcerados – e como é em qualquer outra esfera dos

31
direitos, quando um dano é causado, este deve ser indenizado.

32
33
 A negação desta última mencionada acarreta em mais direitos negados, retirados,
daqueles que mais precisam entender o que é ter direitos garantidos para que garantam os de
outros. Já não basta, conforme explicitado neste trabalho, os encarcerados serem privados de
diversos direitos humanos e fundamentais, a negação desta indenização acarreta ao cúmulo da
não preservação dos direitos humanos dos presídios brasileiros.

“Se quiseres conhecer a situação socioeconômica do país visite os porões de seus

presídios” (Nelson Mandela), frase que deu início ao relatório final da CPI do sistema carcerário
brasileiro de 2009, como reflexão de que, onde se reconheceu justiça social e tratamento
humano a todos, observou-se o proposto neste trabalho e obra.

34
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em 17/02/2011, Dje-109, divulg 07-06-2011, public 08-06-2011 ement vol-02539-02, pp-00325.

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