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FACULDADE DE DIREITO
BELO HORIZONTE
2015
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RAMON JADER OLIVEIRA SANTOS
BELO HORIZONTE
2015
1
2
RAMON JADER OLIVEIRA SANTOS
3
“Para Juliana e Miguel – minhas constantes em um mar de
variáveis.”
4
AGRADECIMENTOS
Agradeço aos meus pais, Ricardo e Welsa, por terem formado a base que
permitiu com que eu venha alinhando os tijolos da minha vida por todo esse tempo. Em
especial menciono minha querida mãe, pois só depois de ter me tornado pai é que
compreendi a quantidade enorme de amor que me dedicou. Te amo demais, mãe.
Às minhas irmãs, Erika e Karina, que são verdadeiro modelo e inspiração
para mim, por serem tão corajosas e trabalhadoras. Ao Matheus, meu amado sobrinho, a
quem espero retribuir o bem que me faz. Enfim, a toda minha família, aos Oliveiras e
aos Santos, meu muito obrigado.
Inevitável agradecer à família Teixeira que me acolheu e me viu percorrer
este caminho: Sr. Salvador, Dona Júlia, Júnia, Alexandre, Patrícia e Maria Júlia, vocês
têm minha eterna gratidão.
Agradeço a todos os colegas com quem trabalhei na Secretaria de Estado de
Saúde de Minas Gerais, especialmente aos companheiros da Assessoria Jurídica do
Núcleo de Atendimento à Judicialização da Saúde. Certamente o DNA de vocês está em
minha formação profissional.
À toda a comunidade da Universidade Federal de Minas Gerais, fazendo
uma menção especial aos trabalhadores do Restaurante Universitário – o querido
Bandeijão – um dos mais importantes serviços, se não o mais relevante, para
manutenção dos alunos neste espaço de produção de conhecimento.
Minha gratidão aos professores desta casa, em particular ao Professor
Doutor Léo Ferreira Leoncy, meu orientador, que com sua paciência e tranquilidade,
além do vasto conhecimento que possui, pôde me conduzir a esta etapa em que estou
prestes a me formar.
Aos amigos que fiz nesta Universidade. Certamente vocês tornaram meu
caminho menos tortuoso, colocaram esperança onde havia dúvida. Ensinaram-me muito
sobre o significado de fraternidade.
Finalmente encerro estes agradecimentos a quem deu sentido a esta
caminhada. A quem me mostrou a concretude do que é o amor. Juliana, minha amada
companheira, que esteve comigo durante todo esse tempo. Você é quem aquece meu
peito, solta faíscas de minha pele e é meu farol intelectual. Te amo demais.
5
Miguel, meu filho, que chegou no meio desta estrada e modificou tudo o
que eu entendia sobre amar. A você, que é minha alegria e em tão pouco tempo já me
ensinou tanto, me deu tantas oportunidades para aprender e me tornar um homem
melhor: meu muito obrigado. Eu te amo.
6
“(...) o escritor não deve acreditar que
tenha encontrado alguma coisa
absoluta; neste ponto também pode lhe
servir o exemplo da ciência: na paciente
modéstia de considerara todo resultado
como parte de uma série talvez infinita
de aproximações."
(Ítalo Calvino, escritor italiano)
7
RESUMO
8
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 10
1.1 Aspectos metodológicos .................................................................................. 12
2 BREVES NOTAS SOBRE O CONTROLE JUDICIAL DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ...................................................................... 14
2.1 Natureza jurídica e tipos de inconstitucionalidades ......................................... 15
3 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A AÇÃO DE MANDADO DE
SEGURANÇA ................................................................................................................ 17
3.1 O conceito de direito líquido e certo: sua natureza fático-processual ............. 18
3.2 Legitimação ativa e passiva no mandamus que visa o Controle do Processo
Legislativo .................................................................................................................. 19
3.3 Os atos interna corporis e sua compreensão por parte do STF ....................... 20
4 PERFIL DAS AÇÕES DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA O
CONTROLE DO PROCESSO LEGISLATIVO NO STF ............................................. 23
4.1 O uso do Mandado de Segurança no controle do Processo Legislativo se
consolida pós-88 ......................................................................................................... 25
4.1.1 Nos 13 anos de governos petistas o uso do MS se intensifica .................. 26
4.2 A baixa taxa de sucesso do Controle Preventivo em Mandado de Segurança. 26
4.3 Principal estratégia decisória: aguardar a perda do objeto .............................. 29
4.4 Os impetrantes: tutela de direito líquido e certo ou busca de resultados
políticos? ..................................................................................................................... 31
5 QUANDO O SILÊNCIO É A TERCEIRA VIA ENTRE O ATIVISMO E O
PASSIVISMO ................................................................................................................ 34
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 36
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................... 38
9
1 INTRODUÇÃO
Sendo assim, a produção do direito a regular a vida das pessoas e suas relações –
interpessoais e com o próprio Estado – deve se dar num processo também democrático,
respeitando-se os valores, garantias e direitos fundamentais, uma vez que o direito
legítimo é o direito produzido de forma democrática. Esta premissa orienta o Controle
Judicial de Constitucionalidade, em função atribuída ao Supremo Tribunal Federal,
doravante STF, Corte ou Supremo, órgão de cúpula do Poder Judiciário, na dicção do
art. 102 da CF/1988.
1
Neste momento o sentido adequado a Controle tem aspecto mais amplo, não sendo sinônimo de
Controle de Constitucionalidade.
2
PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
3
Neste sentido, apresenta-se o comentário encontrado na doutrina de Daniel Sarmento: “a progressiva
ampliação do controle de constitucionalidade não ocorre sem objeções. A atribuição ao Poder Judiciário
da competência para controlar a constitucionalidade das leis aprovadas pela maioria dos representantes do
povo exige uma justificação complexa, tendo em vista o ideário democrático, que postula o poder do
povo se autogovernar” (p. 27). SARMENTO, Daniel & SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Direto
Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
10
em decorrência da discreta, para não dizer mínima, atenção dada à Constituição na
aplicação do Direito no país.
11
As considerações finais encerram este trabalho, buscando formular algumas
perguntas e trazer um panorama do que a pesquisa apontou.
A preferência aqui foi por realizar um estudo que pudesse mesclar a revisão da
literatura jurídica com a realização de um trabalho em que também estivesse presente
uma metodologia empírica com levantamento de números. A escolha se deu em
observância à crítica de Marcos Nobre, trazida por KLAFKE (2015)5, sobre os estudos
jurídicos estarem baseados em análises intuitivas ou na formulação de enunciados na
forma de parecer. Portanto, a tentativa é de buscar outra perspectiva que não a
dominante na produção da literatura e pesquisa jurídicas.
Reconhece-se aqui o fato de que coleta de dados e análise quantitativa não são
suficientes para a compreensão de fenômenos complexos como os estudados pela
Ciência Jurídica. Por exemplo, STRECK (2014a, p. 290-295)6, fez uma crítica a uma
pesquisa sobre elaborado por Thamy Pogrebinschi, que lastreada em números apontava
para uma relativização do ativismo judicial. O autor apontou que a pesquisa realizada
tendo como objeto o Controle de Constitucionalidade concentrado se debruçou sobre
apenas um órgão do Poder Judiciário, bem como o problema de considerar apenas
análise quantitativa para afirmar se o Supremo é ou não ativista, pois esta é uma prática
de conduta, um agir que pode ocorrer ainda que não seja maioria.
4
GALUPPO, Marcelo Campos. Da ideia à defesa: monografias e teses jurídicas. 2ª ed. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2008.
5
KLAFKE, G. Os acórdãos do STF como documentos de pesquisa e suas características distintivas.
Disponível em < http://ssrn.com/abstract=2676292>. Acesso em 30 de Outubro de 2015. pp 01-30.
6
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2014.
12
De qualquer forma, tenta-se aqui colaborar de alguma forma com a descrição de
um cenário, a saber: como o Supremo Tribunal Federal maneja o Controle de
Constitucionalidade do Processo Legislativo?
13
2 BREVES NOTAS SOBRE O CONTROLE JUDICIAL DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
O contexto histórico e o conteúdo de tais disposições nos leva a crer que houve
naquele modelo de Estado Constitucional repúdio ao regime Absolutista, em que o
próprio Estado era personificado na figura do rei, ideia celebrizada na frase “o Estado
sou Eu” (L'État, c'est moi). Partindo de clara base iluminista e contratualista, o Estado
Constitucional – ou Estado de Direito – se estabeleceu calcado também em um controle
de constitucionalidade. Este se deu por meio de uma relação em que o cidadão exercia a
fiscalização dos atos estatais, fazendo com que compromissos fossem cumpridos,
denunciando arbitrariedades, ilegalidades ou violações aos direitos fundamentais.
Encomendar.
7
CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina
Editora. Lisboa: 1999. 3a Edição.
8
Mauro Capelletti destaca que a supremacia da constituição sobre as demais leis não é necessariamente
uma invenção norte-americana, visto que o conceito de leis fundamentais que não poderiam ser
contrariadas por leis “ordinárias” remonta à democracia ateniense. Não se diminui, no entanto, o mérito
de sua aplicação e a complexidade de seus fundamentos, uma das contribuições da América do Norte para
a sedimentação da democracia como a vivenciamos hoje. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de
constitucionalidade das Leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Sergio Antônio Fabris
Editor. Porto Alegre: 1992, 2a Edição.
9
Aqui registramos um pequeno comentário ressaltando a primazia do texto constitucional para
estruturação do Estado Democrático de Direito. Provavelmente encontra-se em Konrad Hesse a
argumentação melhor arquitetada a cerca da historicamente recente constitucionalização do Direito.
Hesse apresenta em "A Força Normativa da Constituição" uma preocupação com a definição da relação
que existe entre a constituição jurídica e os fatos políticos e sociológicos que ocorrem em um
determinado Estado. O autor se levanta contra uma perspectiva predominante em sua época, que
considerou a Constituição um mero "pedaço de papel" - ou não suficiente para fundamentar políticas de
controle. Estas perspectivas, a Hesse, parecem traçar uma linha rígida entre a realidade e as normas,
comum a uma postura positivista no sentido de Direito e Política, e da divisão das esferas normativas e
descritivas. Em suma, entre o que é (Sein) e o que deveria/deve ser (Sollen). Hesse argumenta para o
reconhecimento de um papel mais importante do que ele chama de "força normativa da Constituição".
Embora a Constituição esteja vinculada a uma realidade histórica, sendo sua eficácia maior quanto mais
ela é respeitado por indivíduos nesse Estado, há um papel ativo desempenhado pela Constituição.
14
vivenciamos, no dizer de BARROSO (2005)10, o “constitucionalismo tardio”, o qual
relacionamos com o conceito de “transição democrática” de Adam Przerworski, em que
se vivenciou a saída de regimes totalitários para estabelecimento de uma cultura
democrática.
Resumindo, a constituição jurídica e os fatos políticos e sociológicos estão em uma relação mutuamente
constitutiva; mas o grau em que haja capacidade para se conformar determinadas condutas como
constitucionais depende-se da sua "força normativa" - e seus limites. HESSE, Konrad. A Força Normativa
da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991.
10
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O triunfo tardio
do Direito Constitucional no Brasil. Acesso em 17 de Junho de 2015. Disponível em
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>.
11
O controle político de constitucionalidade nasce na França, num contexto em que ecoavam as ideias
revolucionárias e a aversão aos juízes togados. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de
constitucionalidade das Leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Sergio Antônio Fabris
Editor. Porto Alegre: 1992, 2a Edição.
12
Nesta linha de conceituação temos KELSEN (2003, p. 126 ), além de MENDES, BARROSO,
SARMENTO, apenas para citar alguns autores que endossam tal entendimento.
15
A despeito também de ampla caracterização doutrinária13 sobre os vícios de
inconstitucionalidade, interessa a esta pesquisa apenas àquelas de natureza formal e
material. Como o Controle Preventivo do Processo Legislativo tem por objeto as
propostas de textos normativos, a discussão sobre outras modalidades do fenômeno da
inconstitucionalidade ultrapassaria o escopo do trabalho.
13
Vários autores abordam o tema iniciando a conceituação com inconstitucionalidades por ação e por
omissão, além de tratarem de outras como as inconstitucionalidades supervenientes, por arrastamento etc.
14
MENDES (2012, p. 1021).
16
3 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A AÇÃO DE MANDADO DE
SEGURANÇA
15
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.
17
Segundo Lúcia Valle Figueiredo, “todos os que exerçam função pública são suscetíveis
de encarnar a figura da autoridade coatora16”.
16
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de Segurança. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. 5ª ed. pp.32.
17
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MS 24307. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=404104>. Acesso em 03 de
Novembro de 2015.
18
Tal consideração, inclusive, converge plenamente com outros julgados do STF (MS 23190 AgR e MS
30523 AgR/DF, por exemplo), em que se afirma que a jurisprudência do Tribunal entende que o direito
líquido e certo no Mandado de Segurança tem natureza fático-processual.
19
BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
20
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de Segurança. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. 5ª ed. pp.31.
21
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo & MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e
Ações Constitucionais. . São Paulo: Editora Malheiros, 2014. 36ª ed. pp.37.
18
(...) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como advertiu Kazuo
Watanabe, sempre deu entendimento apropriado ao Enunciado Sumular nº
304, formulado a partir dos arts. 15 e 16 da revogada Lei do Mandado de
Segurança, de 1951, para só permitir nova discussão da matéria caso não
tenha ocorrido exame do mérito da demanda, pois a afirmação de inexistência
do direito em debate conduz à coisa julgada material, impeditiva de
renovação judicial da controvérsia, ainda que em ação própria 22.
Ter isso em conta parece importante para entender como estes fundamentos
jurídicos são utilizados para que o STF estabeleça sua estratégia no julgamento nos
Mandados de Segurança que objetivam o Controle Judicial do Processo Legislativo, no
caso, aguardar a perda do objeto, conforme será abordado no Capítulo 04. Assim, a falta
de análise meritória não consistiria óbice para que fosse proposta uma Ação no Controle
Concentrado de Constitucionalidade, modelo em que a Corte aparenta se sentir mais
confortável para atuar.
22
MENEZES, Paulo de Tarso Duarte. Anotações sobre o Direito Líquido e Certo no Mandado de
Segurança. In: Revista Síntese – Direito Civil e Processual Civil. Ano XII, nº 70, Mar-Abr 2011.
Disponível em <http://www.tre-rs.gov.br/arquivos/Menezes_anotacoes_direito_liquido_certo.pdf>.
Acesso em 25 de Outubro de 2015.
19
que o fim do exercício do mandato parlamentar implica perda da legitimidade para a
causa, o que redunda na extinção do processo sem resolução do mérito.
23
HABËRLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição”. Sergio Antonio Fabris
Editor: Porto Alegre, 2002.
20
Os atos interna corporis são qualificados na doutrina de MEIRELLES, WALD
& MENDES (2015, p. 33) como
doutrina das "matérias interna corporis" foi forjada ainda sob os auspícios da
ditadura inaugurada pelo Golpe de 1964, e consolidou-se de maneira
progressiva, em decisões um tanto quanto enigmáticas, em vista da baixa
qualidade do padrão argumentativo adotado pelo STF à época de sua
consolidação26.
24
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo & MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e
Ações Constitucionais. São Paulo: Editora Malheiros, 2014. 36ª ed. pp.33.
25
MACEDO, Cristiane Branco. A Legitimidade e a extensão do Controle Judicial sobre o Processo
Legislativo no Estado Democrático de Direito. Disponível em <
http://bd.camara.gov.br/bd/handle/bdcamara/2221>. Acesso em 27 de Novembro de 2015.
26
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Jurisdição Constitucional na Era Cunha: entre o passivismo
procedimental e o ativismo substancialista do Supremo Tribunal Federal., p. 09. Acesso em 29 de
Novembro de 2015. Disponível em < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2633948>.
21
indiscriminado da expressão interna corporis, sem o estabelecimento de critérios mais
precisos e coerentes por parte da Corte27.
27
BISPO, Nikolai Henrique. O STF no controle dos atos parlamentares interna corporis. Disponível em
<http://www.sbdp.org.br/monografia_ver.php?idConteudo=220>. Acesso em 29 de Novembro de 2015.
22
4 PERFIL DAS AÇÕES DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA O
CONTROLE DO PROCESSO LEGISLATIVO NO STF
Figura 01
23
Figura 02
Com base nos processos mostrados pelo sítio eletrônico, chegamos a um número
final de 142 ações de Mandado de Segurança que tinham como objeto o controle do
Processo Legislativo, tendo sido esta parte da pesquisa finalizada em 06 de Novembro
de 2015. É importante destacar que nem todas as ações estão com a indexação correta,
outras nem mesmo tinham qualquer indexação.
24
normativos que tramitavam nas duas casas legislativas. Esta pesquisa levou em conta as
espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição Federal de 1988. Foram
excluídas da análise as propostas que objetivavam aumento de subsídios de
congressistas, divisão de recursos entre as lideranças partidárias, entre outros.
Pode-se argumentar que o pano de fundo para esta consolidação está na maior
atividade legislativa – entre 05 de Outubro de 1988 e 11 de Novembro de 2015 foram
publicadas 5513 Leis Ordinárias, com média de 204 normas jurídicas desta espécie por
ano, ao passo que durante a vigência do ordenamento jurídico da Ditadura Militar foram
publicadas 2110 Leis Ordinárias, com média de 111 por ano30.
28
O MS 20257, em voto Ministro Relator Moreira Alves, admitiu a possibilidade do parlamentar impetrar
a ação para garantir que as proposições normativas tramitem em observância à disciplina legal e
constitucional do processo de criação de Emendas à Constituição, leis e demais atos normativos. No
mérito, contudo, o mandado de segurança foi indeferido. O plenário acompanhou o voto do relator.
29
Uma ação foi excluída (0,7%), por seu caráter sui generis: o MS 20902 atacava a EC 26 da
Constituição de 1969, que convocou a Assembleia Nacional Constituinte (ANC). Impetrado com o novo
Texto Constitucional em vigor, aludia a uma série de nulidades e buscou invalidar todo o trabalho da
ANC. Tal aventura do impetrante não encontrou o resultado desejado. Foi indeferido sem resolução do
mérito, por falta de interesse processual.
30
Dados auferidos com base nas publicações de leis disponíveis no sítio eletrônico do Planalto.
Disponível em < http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-1/leis-ordinarias#content>. Acesso
em 11 de Novembro de 2015.
25
4.1.1 Nos 13 anos de governos petistas o uso do MS se intensifica
31
“Para contornar suas dificuldades e reforçar apoios, o governo Lula incentivou mudanças pela via
judicial. Com o apoio de juristas progressistas e entidades de profissões jurídicas estatais, buscou desde
logo aproximar-se das elites jurídicas e promoveu a formação de consensos, simbolizados pelos dois
pactos republicanos, para a reforma do Judiciário. As ações do governo nesse campo continuaram nos
anos seguintes, com mudanças na gestão e procedimentos judiciais, a promoção, pelo Ministério da
Justiça, de estudos e iniciativas de reformas legislativas e o apoio do governo a entidades e movimentos
de defesa e a promoção de direitos”. KOERNER, Andrei. Ativismo Judicial? Jurisprudência
constitucional e política no STF pós-88. In: Novos Estudos Cebrap 96. São Paulo: Julho/2013. Disponível
em <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-33002013000200006&script=sci_arttext>. Acesso em
30 de Outubro de 2015.
26
esse objetivo é muito baixo. Apenas em cinco oportunidades32 os impetrantes obtiveram
decisões liminares: MS 21131, MS 21754, MS 22503, MS 31816 e MS 32033.
32
Durante a realização deste trabalho, foi impetrado no STF o MS 33889, em 18 de Novembro de 2015.
O mandamus tem como objeto a suspensão do trâmite do PLV 17/2015, que trata do Regime
Diferenciado de Contratações Públicas (RDCP). O que se pretende inibir é a inserção de emendas
estranhas ao assunto disciplinado pela Medida Provisória (MP), procedendo com o chamado
“contrabando legislativo”. O STF, na ADI 5127 considerou inconstitucional a inclusão de normas
estranhas ao objeto da lei de conversão oriundo da MP. Tendo as premissas desta ADI em conta, o
Ministro Barroso deferiu a liminar, para suspender o trâmite da proposta em relação aos pontos estranhos
ao RDCP nos seguintes termos: “suspender o trâmite do Projeto de Lei de Conversão nº 17/2015, exceto
naquilo que corresponde ao acréscimo dos incisos VI e VII ao art. 1º da Lei nº 12.462/2012. Caso
sancionado o projeto em pontos diversos daqueles excepcionados acima, fica a eficácia de tais
dispositivos suspensa até posterior deliberação”. Esta ação não consta da análise deste trabalho em virtude
da impetração ter ocorrido após a data de fechamento dos dados para reunir a amostragem pesquisada.
Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=304536>. Acesso
em 20 de Novembro de 2015.
33
Não consta publicação no Diário do Judiciário com link disponível no sítio eletrônico do STF. Apenas
consta a decisão monocrática. Disponível em
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MS%24%2ESCLA%2E+E+
21131%2ENUME%2E%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/m
xlgd4c>. Acesso em 01 de Novembro de 2015.
27
contaminava o texto da proposta original, que nos termos do art. 60, §5º, da CF/88, não
poderia mais ser apreciado na mesma sessão legislativa. A tese vencedora pode ser
resumida conforme o trecho da ementa do acórdão que segue abaixo:
“(...) 2. É de ver-se, pois, que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado
o substitutivo, e não o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo,
não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso
mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada impede que se prossiga na
votação do projeto originário. O que não pode ser votado na mesma sessão
legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o
substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente proposto. 3.
Mandado de segurança conhecido em parte, e nesta parte indeferido 34”.
34
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acórdão MS 22503/DF. Brasília: 1997. Disponível em <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MS%24%2ESCLA%2E+E+2
2503%2ENUME%2E%29+OU+%28MS%2EACMS%2E+ADJ2+22503%2EACMS%2E%29&base=bas
eAcordaos&url=http://tinyurl.com/bv2abph>. Acesso em 01 de Novembro de 2015.
28
O MS 24041 teve deferimento de liminar e ao final a segurança concedida, mas
foi retirado da análise, pois teve como objetivo resolver divergência sobre quem deveria
presidir a sessão conjunta do Congresso Nacional, em virtude de licença do Presidente
do Senado. O Presidente da Câmara dos Deputados foi a autoridade coatora, por dirigir
os trabalhos, quando a Constituição Federal prevê que a Vice-presidência do Congresso
é exercida pelo Vice-presidente da Câmara (art. 57,§5º). O MS não discorreu sobre
deliberações dentro do processo legislativo, embora, posteriormente, fosse possível
ocorrer discussões sobre vícios, face à condução dos trabalhos por agente político não
autorizado pelo Texto Constitucional. O STF entendeu que a presidência interina do
Congresso caberia ao Vice-presidente da Câmara dos Deputados.
29
A estratégia de aguardar o surgimento de fatos novos para decidir pela perda do
objeto indica uma posição de contenção por parte do tribunal, parecendo apostar na
solução política e negociada.
Por outro lado, é relevante notar que a falta de legitimidade ativa constitui um
“filtro” processual importante, com 18 ações indeferidas (12,67%) por este motivo.
Dessas ações, 10 foram impetradas por pessoas totalmente deslegitimadas para impetrar
o Mandado de Segurança, conforme a jurisprudência do Supremo, como advogados em
causa própria, associações e até Governadores de Estado. Já outras 09 ações foram
propostas por parlamentares, mas como ao longo do processamento do mandamus já
não exerciam a condição de deputados ou senadores, ocorreu a perda superveniente da
legitimidade para a causa.
30
Em relação ao conjunto de decisões que forma a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, citamos o trabalho de BARROS35 (2015, pp. 40-67), que apontou os
fundamentos que orientam a tomada de decisão sobre as ações de Mandado de
Segurança no controle preventivo. Com base no trabalho da autora, pode-se resumir os
entendimentos da Corte da seguinte forma:
Dentro das ações analisadas neste trabalho verificou-se o baixo índice de sucesso
dos impetrantes do MS, com apenas 5 liminares e nenhuma decisão de mérito favorável.
35
BARROS, Rafaela Lima Santos de. Fundamentos do controle judicial do processo legislativo com base
em normas regimentais no direito comparado. Disponível em
<http://bd.camara.gov.br/bd/handle/bdcamara/25601>. Acesso em 09 de Novembro de 2015.
36
Esta linha ultrapassa o escopo do presente trabalho.
31
Estes números coincidem com diagnósticos apontados em outras pesquisas, como
SUNDFELD et al (2010, p.09), no sentido de em que transcrevemos abaixo
37
SUNDFELD, Carlos Ari et al. Controle de constitucionalidade e judicialização: o STF frente à
sociedade e aos Poderes. Belo Horizonte: Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, 2010. p. 9. Acesso
em 19 de Novembro de 2015. Disponível em <http://democraciaejustica.org/mwg-
internal/de5fs23hu73ds/progress?id=zCqd5bXtSZQyhpqlOfGaXnV8f4fbk_u5YpfEtEC_9_A,>.
32
mobilização da sociedade, negociações políticas ou obtenção de dividendos políticos
junto a grupos afetados pela proposta legislativa impugnada38.
Avaliação similar é encontrada em COSTA & BENVINDO (2014, p. 78),
quando se considera que no âmbito de atuação dos partidos políticos em sede de ADI há
baixo índice de procedência dos pedidos, levando a ponderar que o manejo da ação
judicial “pode ser mais um instrumento de retórica política do que uma estratégia de
anulação de atos fundados em uma argumentação jurídica sólida39”.
Parece ser possível considerar que tais assertivas presentes em trabalhos que
investigaram o Controle de Constitucionalidade concentrado sejam aplicáveis no que
tange ao controle do Processo Legislativo, uma vez que seu manejo é praticamente de
titularidade dos atores políticos. A tutela de interesses jurídicos e a proteção do sistema
constitucional estaria em aparente segundo plano. No entanto seriam necessárias outras
pesquisas, provavelmente analisando pedidos, fundamentação jurídica, entre outros
elementos para que se possa conhecer melhor o baixo índice de resultados positivos e
confirmar se do ponto de vista do Direito as ações apresentam deficiências que levam o
Supremo a tomar o padrão de decisão atualmente majoritário.
38
ARANTES, Rogério Bastos. Cortes Constitucionais, in Dimensões Políticas da Justiça. Rio de Janeiro:
Editora Civilização Brasileira. p. 204.
39
COSTA, Alexandre Araújo & BENVINDO, Juliano Zaiden. (Orgs.) A Quem Interessa o Controle
Concentrado de Constitucionalidade? O Descompasso entre Teoria e Prática na Defesa dos Direitos
Fundamentais. Acesso em 20 de Novembro de 2015. Disponível em <
http://www.ufjf.br/siddharta_legale/files/2014/07/Alexandra-Costa-e-Juliano-Zaiden-a-quem-interessa-o-
controle.pdf>.
33
5 QUANDO O SILÊNCIO É A TERCEIRA VIA ENTRE O ATIVISMO E O
PASSIVISMO
É interessante relacionar os dois autores no âmbito deste trabalho uma vez que o
que foi verificado é que o Supremo Tribunal Federal dá ensejo a um Controle de
Constitucionalidade que não está expresso no Ordenamento Constitucional 42, mas não o
exerce. Só que mais do que manifestar claramente sua opção, a Corte tem adotado como
prática a ausência de decisão, ou seja, permite que o tempo se encarregue de estabilizar
o conflito que lhe foi apresentado. Em que medida isto poderia ser caracterizado como
40
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 2014., p. 65.
41
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Jurisdição Constitucional na Era Cunha: entre o passivismo
procedimental e o ativismo substancialista do Supremo Tribunal Federal., p. 09.
42
SUNDFELD, Carlos Ari. SUNDFELD, Carlos Ari et al. Controle de constitucionalidade e
judicialização: o STF frente à sociedade e aos Poderes. Belo Horizonte: Faculdade de Filosofia e Ciências
Humanas, 2010. Acesso em 19 de Novembro de 2015. Disponível em
<http://democraciaejustica.org/mwg-
internal/de5fs23hu73ds/progress?id=zCqd5bXtSZQyhpqlOfGaXnV8f4fbk_u5YpfEtEC_9_A,>.
34
ativismo ou passivismo? Dito de outro modo, em matéria de Controle de
Constitucionalidade do Processo Legislativo, o STF nem age com o voluntarismo que
poderia caracterizar o ativismo judicial – salvo nos raríssimos casos de liminar em que
se pode aventar tal possibilidade –, tampouco tem como principal comportamento o
passivismo, no sentido de dizer que se trata de matéria interna corporis para se abster.
O Supremo toma o caminho intermediário: fica em silêncio e deixa o tempo agir.
35
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A jurisprudência dos atos interna corporis vem sendo criticada em estudos que
demonstraram falta de critérios coerentes para enquadramento do caso no conceito, bem
como indicativo de um chamado passivismo por parte da Corte, que se recusa a agir em
matéria procedimental. Verificamos neste trabalho que há uma forte inclinação do
Supremo em retardar o máximo possível uma manifestação. É possível que entre indas e
vindas entre o ativismo e o passivismo, o Supremo esteja em um caminho intermediário
ou, dito de outro modo, tenha quedado inerte, em que hipoteticamente se distancia do
36
papel institucional da Corte delineado pelo constituinte no sentido em que aponta
REPOLÊS (2001, p. 101): atuar como garantidor do processo político democrático43.
43
REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador
ao Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008; p.101.
37
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38
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o Controle Concentrado de Constitucionalidade? O Descompasso entre Teoria e Prática
na Defesa dos Direitos Fundamentais. Acesso em 20 de Novembro de 2015. Disponível
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STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 4ª ed. São Paulo:
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40
SUNDFELD, Carlos Ari et al. Controle de constitucionalidade e judicialização: o STF
frente à sociedade e aos Poderes. Belo Horizonte: Faculdade de Filosofia e Ciências
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41