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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

FACULDADE DE DIREITO

RAMON JADER OLIVEIRA SANTOS

CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO


LEGISLATIVO: entre a admissibilidade hipotética e a inexistência prática na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

BELO HORIZONTE
2015

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RAMON JADER OLIVEIRA SANTOS

CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO


LEGISLATIVO: entre a admissibilidade hipotética e a inexistência prática na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Monografia apresentada pelo aluno Ramon


Jader Oliveira Santos ao Curso de Graduação
em Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais como requisito parcial para a obtenção
do título de bacharel em Direito, sob a
orientação da Professor Doutor Léo Ferreira
Leoncy.

BELO HORIZONTE
2015
1
2
RAMON JADER OLIVEIRA SANTOS

CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO


LEGISLATIVO: entre a admissibilidade hipotética e a inexistência prática na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Monografia defendida e aprovada em________________ junto ao curso de graduação


em Direito na Universidade Federal de Minas Gerais, visando à obtenção do título de
bacharel.

Componentes da banca examinadora:

Professor Doutor Léo Ferreira Leoncy (Orientador)


Universidade Federal de Minas Gerais

Professora Doutora Adriana Campos Silva (Examinadora)


Universidade Federal de Minas Gerais

Professor Thiago Coelho Sacchetto

NOTA FINAL: _________________

3
“Para Juliana e Miguel – minhas constantes em um mar de
variáveis.”

4
AGRADECIMENTOS

Agradeço aos meus pais, Ricardo e Welsa, por terem formado a base que
permitiu com que eu venha alinhando os tijolos da minha vida por todo esse tempo. Em
especial menciono minha querida mãe, pois só depois de ter me tornado pai é que
compreendi a quantidade enorme de amor que me dedicou. Te amo demais, mãe.
Às minhas irmãs, Erika e Karina, que são verdadeiro modelo e inspiração
para mim, por serem tão corajosas e trabalhadoras. Ao Matheus, meu amado sobrinho, a
quem espero retribuir o bem que me faz. Enfim, a toda minha família, aos Oliveiras e
aos Santos, meu muito obrigado.
Inevitável agradecer à família Teixeira que me acolheu e me viu percorrer
este caminho: Sr. Salvador, Dona Júlia, Júnia, Alexandre, Patrícia e Maria Júlia, vocês
têm minha eterna gratidão.
Agradeço a todos os colegas com quem trabalhei na Secretaria de Estado de
Saúde de Minas Gerais, especialmente aos companheiros da Assessoria Jurídica do
Núcleo de Atendimento à Judicialização da Saúde. Certamente o DNA de vocês está em
minha formação profissional.
À toda a comunidade da Universidade Federal de Minas Gerais, fazendo
uma menção especial aos trabalhadores do Restaurante Universitário – o querido
Bandeijão – um dos mais importantes serviços, se não o mais relevante, para
manutenção dos alunos neste espaço de produção de conhecimento.
Minha gratidão aos professores desta casa, em particular ao Professor
Doutor Léo Ferreira Leoncy, meu orientador, que com sua paciência e tranquilidade,
além do vasto conhecimento que possui, pôde me conduzir a esta etapa em que estou
prestes a me formar.
Aos amigos que fiz nesta Universidade. Certamente vocês tornaram meu
caminho menos tortuoso, colocaram esperança onde havia dúvida. Ensinaram-me muito
sobre o significado de fraternidade.
Finalmente encerro estes agradecimentos a quem deu sentido a esta
caminhada. A quem me mostrou a concretude do que é o amor. Juliana, minha amada
companheira, que esteve comigo durante todo esse tempo. Você é quem aquece meu
peito, solta faíscas de minha pele e é meu farol intelectual. Te amo demais.

5
Miguel, meu filho, que chegou no meio desta estrada e modificou tudo o
que eu entendia sobre amar. A você, que é minha alegria e em tão pouco tempo já me
ensinou tanto, me deu tantas oportunidades para aprender e me tornar um homem
melhor: meu muito obrigado. Eu te amo.

6
“(...) o escritor não deve acreditar que
tenha encontrado alguma coisa
absoluta; neste ponto também pode lhe
servir o exemplo da ciência: na paciente
modéstia de considerara todo resultado
como parte de uma série talvez infinita
de aproximações."
(Ítalo Calvino, escritor italiano)

7
RESUMO

Este trabalho discorre sobre o controle judicial preventivo de constitucionalidade no


curso do processo legislativo por meio do manejo da ação de Mandado de Segurança.
Mais que avaliar as possibilidades e limites da regulação da produção de leis e atos
normativos no âmbito do controle pelo Poder Judiciário, busca-se demonstrar que, a
despeito de o Supremo Tribunal Federal indicar a viabilidade de um hipotético exercício
do controle preventivo de natureza judicial, a Corte adotou como prática coletiva a
estratégia de não intervir na atividade típica do Poder Legislativo. Casos de
interferência são muito raros, mais vinculados a manifestações individuais e isoladas.
Por outro lado, apesar do posicionamento do STF, tem crescido o número de ações com
o objetivo de controlar o processo legislativo, um fenômeno típico da ordem
constitucional instaurada em 1988 e intensificado a partir da primeira década do século
XXI.

Palavras chave: Controle de Constitucionalidade; Mandado de Segurança; Processo


Legislativo; Supremo Tribunal Federal.

8
SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 10
1.1 Aspectos metodológicos .................................................................................. 12
2 BREVES NOTAS SOBRE O CONTROLE JUDICIAL DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS ...................................................................... 14
2.1 Natureza jurídica e tipos de inconstitucionalidades ......................................... 15
3 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A AÇÃO DE MANDADO DE
SEGURANÇA ................................................................................................................ 17
3.1 O conceito de direito líquido e certo: sua natureza fático-processual ............. 18
3.2 Legitimação ativa e passiva no mandamus que visa o Controle do Processo
Legislativo .................................................................................................................. 19
3.3 Os atos interna corporis e sua compreensão por parte do STF ....................... 20
4 PERFIL DAS AÇÕES DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA O
CONTROLE DO PROCESSO LEGISLATIVO NO STF ............................................. 23
4.1 O uso do Mandado de Segurança no controle do Processo Legislativo se
consolida pós-88 ......................................................................................................... 25
4.1.1 Nos 13 anos de governos petistas o uso do MS se intensifica .................. 26
4.2 A baixa taxa de sucesso do Controle Preventivo em Mandado de Segurança. 26
4.3 Principal estratégia decisória: aguardar a perda do objeto .............................. 29
4.4 Os impetrantes: tutela de direito líquido e certo ou busca de resultados
políticos? ..................................................................................................................... 31
5 QUANDO O SILÊNCIO É A TERCEIRA VIA ENTRE O ATIVISMO E O
PASSIVISMO ................................................................................................................ 34
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 36
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................... 38

9
1 INTRODUÇÃO

O Brasil adotou em sua nova ordem constitucional um modelo de Controle1 que


visa estruturar o Estado Democrático de Direito nos termos em que propõe PEREIRA2
(2008, p. 222). Este modelo determina a forma de atuação dos três poderes estatais,
delineando um modelo institucional cooperativo. Neste sentido, o controle como eixo
estruturador do ambiente democrático pode ser exercido por cada um dos poderes no
exercício de suas atividades típicas, ou seja, realizado internamente. Podem ainda os
poderes exercerem controles entre si, o que caracterizaria, neste sentido, um controle
externo. Dito de outro modo, controlo a mim mesmo, mas também sou controlado pelos
outros. Finalmente, mas não menos importante, figura o controle exercido pelos
cidadãos, que podem fazê-lo individual ou coletivamente.

Sendo assim, a produção do direito a regular a vida das pessoas e suas relações –
interpessoais e com o próprio Estado – deve se dar num processo também democrático,
respeitando-se os valores, garantias e direitos fundamentais, uma vez que o direito
legítimo é o direito produzido de forma democrática. Esta premissa orienta o Controle
Judicial de Constitucionalidade, em função atribuída ao Supremo Tribunal Federal,
doravante STF, Corte ou Supremo, órgão de cúpula do Poder Judiciário, na dicção do
art. 102 da CF/1988.

Ainda assim, a despeito do desenho institucional traçado pelo constituinte, se


discute não só a conveniência, mas questiona-se também a legitimidade para que um
poder composto por membros que não passaram pelo crivo do voto popular possa anular
atos emanados por aqueles que detêm o mandato eletivo3, trazendo com isso um caráter
contramajoritário e, portanto, antidemocrático. SARMENTO (2012, p. 28) ressalta, no
entanto, que a dificuldade contramajoritária de um sistema de controle judicial das leis,
embora atravesse mais de dois séculos nos Estados Unidos da América, por exemplo,
somente foi percebida nas últimas décadas no Brasil, não constituindo uma questão real,

1
Neste momento o sentido adequado a Controle tem aspecto mais amplo, não sendo sinônimo de
Controle de Constitucionalidade.
2
PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
3
Neste sentido, apresenta-se o comentário encontrado na doutrina de Daniel Sarmento: “a progressiva
ampliação do controle de constitucionalidade não ocorre sem objeções. A atribuição ao Poder Judiciário
da competência para controlar a constitucionalidade das leis aprovadas pela maioria dos representantes do
povo exige uma justificação complexa, tendo em vista o ideário democrático, que postula o poder do
povo se autogovernar” (p. 27). SARMENTO, Daniel & SOUZA NETO, Cláudio Pereira. Direto
Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

10
em decorrência da discreta, para não dizer mínima, atenção dada à Constituição na
aplicação do Direito no país.

É nesse contexto que se discute a viabilidade de um controle judicial preventivo


de constitucionalidade, ou seja, a intervenção do Poder Judiciário no curso do processo
legislativo, saneando eventuais inconformidades em relação ao ordenamento
constitucional ou mesmo interrompendo seu andamento em caso de lesão incorrigível à
constitucionalidade.

Neste trabalho, pretende-se estudar o instituto da forma de controle descrita


acima. Utilizar-se-á, adiante, termos como controle judicial do processo legislativo,
controle prévio, controle da produção de leis e atos normativos como sinônimos do
instituto objeto de estudo desta pesquisa.

Será apresentada em seu próximo capítulo uma breve conceituação do controle


de constitucionalidade, o contexto histórico de seu desenvolvimento, suas modalidades
e seu desenvolvimento no Brasil, bem como um conceito de vícios de
inconstitucionalidade.

No terceiro capítulo, aborda-se a ação de Mandado de Segurança, ação manejada


para exercer o Controle do Processo Legislativo nos termos da construção
jurisprudencial do STF. Esta seção do trabalho visa apenas trazer uma conceituação da
ação, sua natureza jurídica, legitimados a sua propositura e a integrar o polo passivo,
bem como uma abordagem sobre o conceito dos atos interna corporis e sua adoção pelo
Supremo Tribunal Federal.

O quarto capítulo busca traçar um perfil das ações de Mandado de Segurança no


Controle do Processo Legislativo, demonstrando as principais estratégias decisórias do
Supremo Tribunal Federal quando provocado a se manifestar por esta via. Este ponto da
pesquisa está lastreado a uma análise quantitativa de decisões de forma a traçar os
padrões empregados pelo STF.

O quinto capítulo relaciona os conceitos de ativismo e passivismo judicial,


relacionando rapidamente a respectiva conceituação formulada por Lênio Streck e
Thomas Bustamante, no sentido de encontrar o locus da principal estratégia da Corte no
processamento de Mandados de Segurança que buscam o Controle de
Constitucionalidade do Processo Legislativo.

11
As considerações finais encerram este trabalho, buscando formular algumas
perguntas e trazer um panorama do que a pesquisa apontou.

1.1 Aspectos metodológicos

A pesquisa acadêmica jurídica na graduação universitária, conforme aponta


GALUPPO (2008, p. 34-35), é elaborada, na maioria das vezes, por meio de revisão
bibliográfica, delimitando conceitos formulados pelos diversos autores, relacionando
eventuais divergências, ou ainda sustentado determinado posicionamento frente a um
problema, fazendo uma sustentação argumentativa. Os trabalhos são assim, na maioria
das vezes, em decorrência de falta de recursos (tempo, dinheiro etc) e até de treinamento
dos pesquisadores em manejar outras metodologias4.

A preferência aqui foi por realizar um estudo que pudesse mesclar a revisão da
literatura jurídica com a realização de um trabalho em que também estivesse presente
uma metodologia empírica com levantamento de números. A escolha se deu em
observância à crítica de Marcos Nobre, trazida por KLAFKE (2015)5, sobre os estudos
jurídicos estarem baseados em análises intuitivas ou na formulação de enunciados na
forma de parecer. Portanto, a tentativa é de buscar outra perspectiva que não a
dominante na produção da literatura e pesquisa jurídicas.

Reconhece-se aqui o fato de que coleta de dados e análise quantitativa não são
suficientes para a compreensão de fenômenos complexos como os estudados pela
Ciência Jurídica. Por exemplo, STRECK (2014a, p. 290-295)6, fez uma crítica a uma
pesquisa sobre elaborado por Thamy Pogrebinschi, que lastreada em números apontava
para uma relativização do ativismo judicial. O autor apontou que a pesquisa realizada
tendo como objeto o Controle de Constitucionalidade concentrado se debruçou sobre
apenas um órgão do Poder Judiciário, bem como o problema de considerar apenas
análise quantitativa para afirmar se o Supremo é ou não ativista, pois esta é uma prática
de conduta, um agir que pode ocorrer ainda que não seja maioria.

4
GALUPPO, Marcelo Campos. Da ideia à defesa: monografias e teses jurídicas. 2ª ed. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2008.
5
KLAFKE, G. Os acórdãos do STF como documentos de pesquisa e suas características distintivas.
Disponível em < http://ssrn.com/abstract=2676292>. Acesso em 30 de Outubro de 2015. pp 01-30.
6
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2014.

12
De qualquer forma, tenta-se aqui colaborar de alguma forma com a descrição de
um cenário, a saber: como o Supremo Tribunal Federal maneja o Controle de
Constitucionalidade do Processo Legislativo?

13
2 BREVES NOTAS SOBRE O CONTROLE JUDICIAL DE
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

Conforme CANOTILHO7 (1999), a Constituição dos Estados Unidos da


América trouxe um novo paradigma no que tange a um modelo de organização política
fundada em uma lei fundamental. A primazia da Constituição dentro do ordenamento
jurídico foi uma construção de interpretação jurídica, na qual a célebre decisão Marbury
vs Madison é considerada o primeiro passo para consolidação de um controle de
constitucionalidade das leis8.

O contexto histórico e o conteúdo de tais disposições nos leva a crer que houve
naquele modelo de Estado Constitucional repúdio ao regime Absolutista, em que o
próprio Estado era personificado na figura do rei, ideia celebrizada na frase “o Estado
sou Eu” (L'État, c'est moi). Partindo de clara base iluminista e contratualista, o Estado
Constitucional – ou Estado de Direito – se estabeleceu calcado também em um controle
de constitucionalidade. Este se deu por meio de uma relação em que o cidadão exercia a
fiscalização dos atos estatais, fazendo com que compromissos fossem cumpridos,
denunciando arbitrariedades, ilegalidades ou violações aos direitos fundamentais.
Encomendar.

A consolidação de um Estado Constitucional, com primazia de uma norma


fundamental9, é um legado da sociedade ocidental. No caso do Brasil, pode-se dizer que

7
CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina
Editora. Lisboa: 1999. 3a Edição.
8
Mauro Capelletti destaca que a supremacia da constituição sobre as demais leis não é necessariamente
uma invenção norte-americana, visto que o conceito de leis fundamentais que não poderiam ser
contrariadas por leis “ordinárias” remonta à democracia ateniense. Não se diminui, no entanto, o mérito
de sua aplicação e a complexidade de seus fundamentos, uma das contribuições da América do Norte para
a sedimentação da democracia como a vivenciamos hoje. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de
constitucionalidade das Leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Sergio Antônio Fabris
Editor. Porto Alegre: 1992, 2a Edição.
9
Aqui registramos um pequeno comentário ressaltando a primazia do texto constitucional para
estruturação do Estado Democrático de Direito. Provavelmente encontra-se em Konrad Hesse a
argumentação melhor arquitetada a cerca da historicamente recente constitucionalização do Direito.
Hesse apresenta em "A Força Normativa da Constituição" uma preocupação com a definição da relação
que existe entre a constituição jurídica e os fatos políticos e sociológicos que ocorrem em um
determinado Estado. O autor se levanta contra uma perspectiva predominante em sua época, que
considerou a Constituição um mero "pedaço de papel" - ou não suficiente para fundamentar políticas de
controle. Estas perspectivas, a Hesse, parecem traçar uma linha rígida entre a realidade e as normas,
comum a uma postura positivista no sentido de Direito e Política, e da divisão das esferas normativas e
descritivas. Em suma, entre o que é (Sein) e o que deveria/deve ser (Sollen). Hesse argumenta para o
reconhecimento de um papel mais importante do que ele chama de "força normativa da Constituição".
Embora a Constituição esteja vinculada a uma realidade histórica, sendo sua eficácia maior quanto mais
ela é respeitado por indivíduos nesse Estado, há um papel ativo desempenhado pela Constituição.

14
vivenciamos, no dizer de BARROSO (2005)10, o “constitucionalismo tardio”, o qual
relacionamos com o conceito de “transição democrática” de Adam Przerworski, em que
se vivenciou a saída de regimes totalitários para estabelecimento de uma cultura
democrática.

A despeito de aprofundamento histórico, algo que ultrapassaria o escopo deste


trabalho, pode-se apontar que o Brasil tem atualmente um sistema de Controle de
Constitucionalidade no âmbito do judiciário que funciona de forma híbrida, com
elementos da judicial review norte-americana com o controle em concreto, somadas à
guarda da Constituição em abstrato, seguindo o modelo austríaco-alemão. A doutrina
qualifica ambos como formas de um controle judicial de constitucionalidade de caráter
repressivo, oposto ao controle preventivo, exercido em geral – mas não exclusivamente
– pelo Poder Legislativo. Este controle é também conhecido como controle político11.

2.1 Natureza jurídica e tipos de inconstitucionalidades

Faz-se necessária uma breve abordagem sobre a natureza jurídica da


inconstitucionalidade e as modalidades em que ocorre no mundo jurídico. Não há
pretensão neste trabalho de esgotar o tema. Busca-se apenas uma conceituação que
possa auxiliar no desenvolvimento e articulação do tema pesquisado. Pode-se dizer que
a doutrina aponta que a inconstitucionalidade é a inconformidade fática de um ato
normativo com o Ordenamento Constitucional, em que a sanção a esta inadequação é a
nulidade de tal ato normativo, retirando-o do mundo jurídico desde o momento em que
inovou o Direito12.

Resumindo, a constituição jurídica e os fatos políticos e sociológicos estão em uma relação mutuamente
constitutiva; mas o grau em que haja capacidade para se conformar determinadas condutas como
constitucionais depende-se da sua "força normativa" - e seus limites. HESSE, Konrad. A Força Normativa
da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991.
10
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O triunfo tardio
do Direito Constitucional no Brasil. Acesso em 17 de Junho de 2015. Disponível em
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>.
11
O controle político de constitucionalidade nasce na França, num contexto em que ecoavam as ideias
revolucionárias e a aversão aos juízes togados. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de
constitucionalidade das Leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Sergio Antônio Fabris
Editor. Porto Alegre: 1992, 2a Edição.
12
Nesta linha de conceituação temos KELSEN (2003, p. 126 ), além de MENDES, BARROSO,
SARMENTO, apenas para citar alguns autores que endossam tal entendimento.

15
A despeito também de ampla caracterização doutrinária13 sobre os vícios de
inconstitucionalidade, interessa a esta pesquisa apenas àquelas de natureza formal e
material. Como o Controle Preventivo do Processo Legislativo tem por objeto as
propostas de textos normativos, a discussão sobre outras modalidades do fenômeno da
inconstitucionalidade ultrapassaria o escopo do trabalho.

A inconstitucionalidade formal consiste, conforme se encontra na doutrina de


MENDES (2012, p. 1020), em

(...) defeito de formação do ato normativo, pela inobservância de princípio de


ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência.
Nesses casos, viciado é o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de
formação, na sua forma final (MENDES, 2012, p. 1020).

Por outro lado, a inconstitucionalidade material diz respeito ao conteúdo do ato


normativo que se choca contra normas e princípios do Texto Constitucional14.

Em relação ao uso do Mandado de Segurança para controlar as


inconstitucionalidades no curso do Processo Legislativo, conforme será detalhado no
decorrer da pesquisa, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se inclinou mais no
sentido de considerar a ação apta ao controle de vícios formais. Talvez a opção se
justifique, pois, os atos procedimentais poderiam ser mais facilmente apontados como
passíveis de lesão ou ameaça a direito líquido e certo no curso do processo legislativo.
Ainda assim, não há consenso a respeito do uso do Mandado de Segurança, pois haveria
hipótese de o vício ser sanado durante a tramitação da proposição.

13
Vários autores abordam o tema iniciando a conceituação com inconstitucionalidades por ação e por
omissão, além de tratarem de outras como as inconstitucionalidades supervenientes, por arrastamento etc.
14
MENDES (2012, p. 1021).

16
3 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A AÇÃO DE MANDADO DE
SEGURANÇA

O mandado de segurança é uma ação constitucional que possui por finalidade


maior controlar os atos da Administração Pública. Conforme doutrina de Maria Sylvia
Zanella di Pietro15, o objetivo de tal ação consiste em provocar a intervenção de
autoridades, em geral as judiciárias, para corrigir os atos da administração lesivos de
direitos individuais ou coletivos.

O mandado de segurança está previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal


de 1988. Pode-se conceituá-lo como uma ação constitucional de natureza civil e
procedimento especial, que tem por objetivo proteger direito líquido e certo lesionado
ou ameaçado de lesão, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, em virtude
de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições públicas.

Ademais, atualmente está disciplinado pela Lei n. 12.016/2009. Essa lei,


seguindo a previsão constitucional, excluiu o mandado de segurança quando cabível o
habeas corpus ou habeas data. Assim, ficou reafirmado o caráter residual do mandado
de segurança.

Nesta ação, o interesse processual não é condicionado ao esgotamento das vias


administrativas. Assim, o interessado pode ingressar diretamente em juízo. No entanto,
havendo recurso administrativo com efeito suspensivo, restará inexistente o interesse de
agir, vez que o ato não produz efeitos e, consequentemente, não causa lesão.

Legitimado ativo do mandado de segurança é a pessoa, física ou jurídica, titular


de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão. Se o direito líquido e certo de
uma pessoa for decorrente do direito de terceiro, o titular do direito poderá impetrar
mandado de segurança em favor do direito originário, se o seu titular não o fizer no
prazo de 30 dias após notificado judicialmente (art. 3º, Lei 12.016/09).

Em relação aos sujeitos passivos, o entendimento majoritário é de que podem ser


autoridades integrantes de órgãos bem como de pessoas jurídicas de direito privado.
Nesse caso, devem estar no exercício de funções delegadas pelo Poder Público.

15
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010.

17
Segundo Lúcia Valle Figueiredo, “todos os que exerçam função pública são suscetíveis
de encarnar a figura da autoridade coatora16”.

3.1 O conceito de direito líquido e certo: sua natureza fático-processual

A conceituação do direito líquido e certo a ser tutelado pelo Mandado de


Segurança caminhou em sentido convergente entre a doutrina e a jurisprudência do
STF. A natureza reconhecida ao instituto é fático-processual. Cita-se, a seguir, trecho da
ementa do MS 2430717, no qual se verifica a definição. “Direito líquido e certo:
conceito de ordem processual. Noção inconfundível com a de direito material vindicado
em sede de mandado de segurança. Doutrina. Precedentes18”.

A literatura jurídica também se conduziu para o mesmo sentido. Celso Agrícola


Barbi reiterava o direito líquido e certo como tipicamente processual19. Em sentido
similar temos Lúcia Valle Figueiredo20, ao afirmar que “o direito deve ser certo quanto
aos fatos, muito embora possa haver – e efetivamente haja – controvérsia de direito.”
Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, em seu Mandado de
Segurança e Ações Constitucionais, também se alinharam a esta corrente, apesar de
considerar que

(...) o conceito de ‘liquidez e certeza’ adotado pelo legislador é impróprio – e


mal expresso – alusivo à precisão e comprovação do direito, quando deveria
aludir à precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o
exercício desse direito21.

Refirmando-se o entendimento do STF acerca da matéria, trazemos a


consideração de Paulo de Tarso Duarte Menezes, ao apontar que

16
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de Segurança. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. 5ª ed. pp.32.
17
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. MS 24307. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=404104>. Acesso em 03 de
Novembro de 2015.
18
Tal consideração, inclusive, converge plenamente com outros julgados do STF (MS 23190 AgR e MS
30523 AgR/DF, por exemplo), em que se afirma que a jurisprudência do Tribunal entende que o direito
líquido e certo no Mandado de Segurança tem natureza fático-processual.
19
BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
20
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Mandado de Segurança. São Paulo: Editora Malheiros, 2004. 5ª ed. pp.31.
21
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo & MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e
Ações Constitucionais. . São Paulo: Editora Malheiros, 2014. 36ª ed. pp.37.

18
(...) a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como advertiu Kazuo
Watanabe, sempre deu entendimento apropriado ao Enunciado Sumular nº
304, formulado a partir dos arts. 15 e 16 da revogada Lei do Mandado de
Segurança, de 1951, para só permitir nova discussão da matéria caso não
tenha ocorrido exame do mérito da demanda, pois a afirmação de inexistência
do direito em debate conduz à coisa julgada material, impeditiva de
renovação judicial da controvérsia, ainda que em ação própria 22.

Levando em consideração estes apontamentos doutrinários e de decisões


judiciais, podemos fazer os seguintes apontamentos sobre a natureza fático-processual
do Direito Líquido e Certo: a) a natureza processual viabiliza que o direito material seja
discutido por meio da ação considerada própria; b) o decurso do tempo no julgamento
da ação é fator importante, já que o lapso temporal entre a impetração e a decisão de
mérito pode comportar novos acontecimentos capazes de modificar a situação inicial do
direito a ser tutelado.

Ter isso em conta parece importante para entender como estes fundamentos
jurídicos são utilizados para que o STF estabeleça sua estratégia no julgamento nos
Mandados de Segurança que objetivam o Controle Judicial do Processo Legislativo, no
caso, aguardar a perda do objeto, conforme será abordado no Capítulo 04. Assim, a falta
de análise meritória não consistiria óbice para que fosse proposta uma Ação no Controle
Concentrado de Constitucionalidade, modelo em que a Corte aparenta se sentir mais
confortável para atuar.

3.2 Legitimação ativa e passiva no mandamus que visa o Controle do Processo


Legislativo

A legitimação ativa para impetrar o Mandado de Segurança com a finalidade de


controle judicial do Processo Legislativo é atribuída aos parlamentares, conforme
construção jurisprudencial do STF. Desde o caso do MS 20257, se consolidou o
entendimento de que os congressistas poderiam buscar por meio do mandamus o devido
processo legislativo, não contaminado por vícios no decorrer de sua tramitação, no
sentido de promover a tutela de um direito público subjetivo. A Corte entendeu ainda

22
MENEZES, Paulo de Tarso Duarte. Anotações sobre o Direito Líquido e Certo no Mandado de
Segurança. In: Revista Síntese – Direito Civil e Processual Civil. Ano XII, nº 70, Mar-Abr 2011.
Disponível em <http://www.tre-rs.gov.br/arquivos/Menezes_anotacoes_direito_liquido_certo.pdf>.
Acesso em 25 de Outubro de 2015.

19
que o fim do exercício do mandato parlamentar implica perda da legitimidade para a
causa, o que redunda na extinção do processo sem resolução do mérito.

Entre os casos analisados neste trabalho verificou-se a existência de situações


em que não se levou em conta a legitimidade exclusiva dos parlamentares para utilizar o
Mandado de Segurança no âmbito do controle do processo legislativo, em que partidos
políticos foram figuraram no polo ativo. O indeferimento destas ações se deu por outras
razões, não por falta de legitimidade.

Um caso recente chama atenção pelo fato de ter se admitido a possiblidade de


um sindicato impetrar o MS 33797 contra ato do Presidente da Mesa Diretora do
Congresso Nacional, “consubstanciado na omissão em deixar de realizar a Sessão
Plenária do Congresso Nacional para examinar e deliberar sobre o Veto 26/2015”.
Alegou-se, na petição inicial, que transcorreu o prazo de 30 dias para análise do veto,
nos termos do art. 66,§4º da Constituição Federal, implicando trancamento da pauta,
resultando na obrigatoriedade dos congressistas deliberarem sobre o veto. O Ministro
Relator Edson Fachin reconheceu que o manejo da ação para intervir no processo
legislativo não deve ser exclusivo dos parlamentares, propondo uma atualização da
jurisprudência da Corte, visto que a garantia de produção de leis desprovidas de vícios
interessa não apenas aos representantes, mas a todos os cidadãos. Não houve apreciação
de liminar e o veto foi mantido no Congresso. No entanto, o teor da decisão demonstra
que uma ampliação da legitimação ativa poderia estar mais consentânea com o
Constitucionalismo Contemporâneo, ou nos termos de Peter Habërle, da sociedade
aberta dos intérpretes da Constituição23.

Já a legitimação passiva se verifica na figura da autoridade apontada como


coatora, ou seja, aquela que tem a prerrogativa de dirigir o Processo Legislativo. Neste
caso, poder-se-ia indicar como possíveis legitimados passivos os presidentes de
comissões pelas quais tramitam as propostas legislativas, os presidentes das casas do
Congresso Nacional, integrantes das mesas diretoras.

3.3 Os atos interna corporis e sua compreensão por parte do STF

23
HABËRLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição”. Sergio Antonio Fabris
Editor: Porto Alegre, 2002.

20
Os atos interna corporis são qualificados na doutrina de MEIRELLES, WALD
& MENDES (2015, p. 33) como

aquelas deliberações do Plenário, das Comissões ou da Mesa que entendem


direta e exclusivamente com as atribuições e prerrogativas da Corporação.
Daí não se conclua, entretanto, que todo e qualquer ato desses órgãos
constitua interna corporis vedado à apreciação judicial24.

Já a dissertação de mestrado de MACEDO (2007) aponta que a teoria dos atos


interna corporis se desenvolveu, ainda no século XIX, a partir da formulação do

publicista alemão Rudolf von Gneist, conceituado estudioso da constituição e


Parlamento ingleses, durante o IV Congresso de Juristas Alemães realizado
em 1863, na cidade de Berlim. Em contexto, a própria estabilização do poder
monárquico, e mais especificamente, a discussão quanto à não-aprovação dos
orçamentos pelo Parlamento alemão. Questionado sobre a possibilidade de
fiscalização judicial sobre a lei aprovada em desconformidade com o
procedimento constitucional previsto para sua elaboração, Rudolf von Gneist
defendeu a admissibilidade do pronunciamento judicial sobre a validade
formal da norma, desde que não adentrasse o exame das fases procedimentais
que se desenvolvem exclusivamente no interior das Casas Legislativas, que
ele definiu como matéria interna corporis. Tal como preconizado no direito
parlamentar inglês que lhe serviu de inspiração, os interna corporis acta
constituiriam matéria submetida à competência exclusiva do Poder
Legislativo, com exclusão de qualquer outro poder ou órgão. A contrario
sensu, o controle judicial somente estaria autorizado a incidir sobre fases ou
atos com relevância externa25.

Já BUSTAMANTE (2015, p. 09) assevera que a

doutrina das "matérias interna corporis" foi forjada ainda sob os auspícios da
ditadura inaugurada pelo Golpe de 1964, e consolidou-se de maneira
progressiva, em decisões um tanto quanto enigmáticas, em vista da baixa
qualidade do padrão argumentativo adotado pelo STF à época de sua
consolidação26.

Também é importante citar trabalho monográfico de Nikolai Henrique Bispo,


que ao fazer uma análise jurisprudencial no âmbito do Supremo, apontou para o uso

24
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo & MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e
Ações Constitucionais. São Paulo: Editora Malheiros, 2014. 36ª ed. pp.33.
25
MACEDO, Cristiane Branco. A Legitimidade e a extensão do Controle Judicial sobre o Processo
Legislativo no Estado Democrático de Direito. Disponível em <
http://bd.camara.gov.br/bd/handle/bdcamara/2221>. Acesso em 27 de Novembro de 2015.
26
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Jurisdição Constitucional na Era Cunha: entre o passivismo
procedimental e o ativismo substancialista do Supremo Tribunal Federal., p. 09. Acesso em 29 de
Novembro de 2015. Disponível em < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2633948>.

21
indiscriminado da expressão interna corporis, sem o estabelecimento de critérios mais
precisos e coerentes por parte da Corte27.

27
BISPO, Nikolai Henrique. O STF no controle dos atos parlamentares interna corporis. Disponível em
<http://www.sbdp.org.br/monografia_ver.php?idConteudo=220>. Acesso em 29 de Novembro de 2015.

22
4 PERFIL DAS AÇÕES DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA O
CONTROLE DO PROCESSO LEGISLATIVO NO STF

Este capítulo apresenta um perfil das ações de Mandado de Segurança que


tiveram como objeto o controle do Processo Legislativo de competência da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal.

Para sistematização de um perfil, foi feita pesquisa no sítio eletrônico do STF,


por meio do sistema de buscas para Acompanhamento Processual. A partir daí, utilizou-
se como critério a pesquisa por nome das partes, de forma a buscar o maior número de
processos possível em que figurava a referida autoridade coatora no polo passivo das
ações.

Figura 01

Uma vez selecionados os campos de pesquisa, a próxima tela mostrou todos os


processos encontrados em que figurava o nome da parte indicado no motor de busca do
sítio eletrônico. A análise considerou todos os processos cadastrados como Mandado de
Segurança (MS) que foram efetivamente mostrados.

23
Figura 02

Nesta pesquisa, utilizamos como critério a inserção dos seguintes cargos: a)


Presidente da Câmara dos Deputados; b) Presidente do Senado; c) Presidente do
Congresso Nacional; d) Presidente da Comissão de Constituição e Justiça e e)
Presidente da Comissão Especial.

Ressalta-se que a variedade de nomes se dá em virtude das múltiplas formas de


indicação da autoridade apontada como coatora na ação. Em alguns casos, indica-se a
nomenclatura do cargo, em outros, completa-se indicando o nome do político que o
ocupa, ou com pronomes de tratamento, como “Excelentíssimo” etc. Esta situação
(variedade de nomes encontrados) foi verificada em todas as cinco “entradas de busca”
– nomes dos cargos – apontadas anteriormente.

Com base nos processos mostrados pelo sítio eletrônico, chegamos a um número
final de 142 ações de Mandado de Segurança que tinham como objeto o controle do
Processo Legislativo, tendo sido esta parte da pesquisa finalizada em 06 de Novembro
de 2015. É importante destacar que nem todas as ações estão com a indexação correta,
outras nem mesmo tinham qualquer indexação.

O recorte utilizado aqui foi verificar se as ações tinham como pedido a


interrupção, sustação, suspensão ou declaração de nulidades das propostas de atos

24
normativos que tramitavam nas duas casas legislativas. Esta pesquisa levou em conta as
espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição Federal de 1988. Foram
excluídas da análise as propostas que objetivavam aumento de subsídios de
congressistas, divisão de recursos entre as lideranças partidárias, entre outros.

4.1 O uso do Mandado de Segurança no controle do Processo Legislativo se


consolida pós-88

Em que pese o fato do MS 20257 ser considerado o leading case em matéria de


controle judicial no trabalho do Poder Legislativo28, é possível dizer que o uso desta
ação para intervir no Processo Legislativo se consolida após a Constituição de 1988.
Entre as 142 ações encontradas29, 132 (92,96%) foram propostas sob o Ordenamento
Constitucional de 1988. Apenas quatro ações (2,81%) foram impetradas durante a
vigência da Constituição de 1946, e outras cinco (3,52%) sob vigência da Constituição
outorgada pela Ditadura Militar, em 1969.

Pode-se argumentar que o pano de fundo para esta consolidação está na maior
atividade legislativa – entre 05 de Outubro de 1988 e 11 de Novembro de 2015 foram
publicadas 5513 Leis Ordinárias, com média de 204 normas jurídicas desta espécie por
ano, ao passo que durante a vigência do ordenamento jurídico da Ditadura Militar foram
publicadas 2110 Leis Ordinárias, com média de 111 por ano30.

As evidências encontradas na análise numérica apontam que o ambiente


democrático a partir do novo Texto Constitucional propiciou com maior força o uso do
Mandado de Segurança buscando um Controle Judicial do Processo Legislativo.

28
O MS 20257, em voto Ministro Relator Moreira Alves, admitiu a possibilidade do parlamentar impetrar
a ação para garantir que as proposições normativas tramitem em observância à disciplina legal e
constitucional do processo de criação de Emendas à Constituição, leis e demais atos normativos. No
mérito, contudo, o mandado de segurança foi indeferido. O plenário acompanhou o voto do relator.
29
Uma ação foi excluída (0,7%), por seu caráter sui generis: o MS 20902 atacava a EC 26 da
Constituição de 1969, que convocou a Assembleia Nacional Constituinte (ANC). Impetrado com o novo
Texto Constitucional em vigor, aludia a uma série de nulidades e buscou invalidar todo o trabalho da
ANC. Tal aventura do impetrante não encontrou o resultado desejado. Foi indeferido sem resolução do
mérito, por falta de interesse processual.
30
Dados auferidos com base nas publicações de leis disponíveis no sítio eletrônico do Planalto.
Disponível em < http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-1/leis-ordinarias#content>. Acesso
em 11 de Novembro de 2015.

25
4.1.1 Nos 13 anos de governos petistas o uso do MS se intensifica

O uso do Mandado de Segurança buscando o Controle Preventivo foi muito


maior no período dos governos do Partido dos Trabalhadores do que nos anos anteriores
do atual regime democrático. Entre 1990 e 2002, foram impetradas 41 ações com o
intuito de intervir no Processo Legislativo, sendo 07 no governo Collor (5,46%), 07 no
governo Itamar (5,46%), 15 durante o primeiro mandato de Fernando Henrique Cardoso
(11,72%), outros 12 em seu segundo mandato (9,37%).

Já nos governos do PT, foram 87 Mandados de Segurança, sendo 28 durante o


primeiro mandato de Luís Inácio Lula da Silva (21,87%) e 19 no segundo (14,84%).
Com Dilma Rousseff foram 30 (23,44%) entre 2011 a 2014, e até a data de fechamento
dos números, 10 ações (7,81%) em 2015.

Os números encontrados se coadunam com o que é apontado por KOERNER


(2013). Analisando o Controle Concentrado, o autor indica que sob os governos petistas
houve incentivos visando à litigância constitucional a fim de viabilizar uma agenda que
encontraria entraves na esfera legislativa31. Neste sentido, é possível afirmar que o
aumento das impetrações visando controle preventivo pode ter ocorrido num ambiente
de maior litigância política, acompanhando o padrão do controle concentrado, com a
ressalva de que o interesse dos autores é promover o bloqueio das tramitações em que a
maioria parlamentar conseguiu se impor.

4.2 A baixa taxa de sucesso do Controle Preventivo em Mandado de Segurança

A investigação dos números levantados confirma o que já foi apresentado em


outros estudos que versaram sobre o Controle de Constitucionalidade Judicial do
Processo Legislativo. O índice de sucesso das ações de Mandado de Segurança com

31
“Para contornar suas dificuldades e reforçar apoios, o governo Lula incentivou mudanças pela via
judicial. Com o apoio de juristas progressistas e entidades de profissões jurídicas estatais, buscou desde
logo aproximar-se das elites jurídicas e promoveu a formação de consensos, simbolizados pelos dois
pactos republicanos, para a reforma do Judiciário. As ações do governo nesse campo continuaram nos
anos seguintes, com mudanças na gestão e procedimentos judiciais, a promoção, pelo Ministério da
Justiça, de estudos e iniciativas de reformas legislativas e o apoio do governo a entidades e movimentos
de defesa e a promoção de direitos”. KOERNER, Andrei. Ativismo Judicial? Jurisprudência
constitucional e política no STF pós-88. In: Novos Estudos Cebrap 96. São Paulo: Julho/2013. Disponível
em <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0101-33002013000200006&script=sci_arttext>. Acesso em
30 de Outubro de 2015.

26
esse objetivo é muito baixo. Apenas em cinco oportunidades32 os impetrantes obtiveram
decisões liminares: MS 21131, MS 21754, MS 22503, MS 31816 e MS 32033.

Em relação ao MS 21131, versou sobre a suspensão de envio de Projeto de Lei


de Diretrizes Orçamentárias à sanção do Presidente da República sem aprovação e
deliberação dos membros do Poder Legislativo. A liminar foi concedida pelo Ministro-
presidente. Nas informações prestadas, o Presidente do Senado alegou ter acatado os
termos da decisão liminar, e que o PL 05/1990 de Diretrizes Orçamentárias para o ano
de 1991 foi aprovado pelo Congresso, sendo depois encaminhado para a sanção do
Presidente da República. Em decisão monocrática, o Min. Relator Célio Borja julgou o
MS prejudicado em virtude de perda do objeto causado pela sanção presidencial33.

Nos outros casos, o plenário reverteu a decisão monocrática, indeferindo o


mandamus ou denegando a segurança.

O MS 21754 questionou a falta de quórum durante a leitura do Projeto de


Resolução 03/1993 para iniciar os trabalhos de Revisão Constitucional, nos termos do
art. 3º, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). A liminar
concedida suspendeu as atividades da Revisão. Posteriormente, em Agravo Regimental,
o plenário não conheceu o Mandado de Segurança, extinguindo-o sem resolução de
mérito e restando insubsistente a liminar. O fundamento é que se tratava de matéria
interna corporis, insuscetível de apreciação judicial.

Já o MS 22503 atacou a votação de emendas aglutinativas quando da apreciação


da PEC 33-A/1995. O Min. Relator Marco Aurélio entendeu que a rejeição da emenda

32
Durante a realização deste trabalho, foi impetrado no STF o MS 33889, em 18 de Novembro de 2015.
O mandamus tem como objeto a suspensão do trâmite do PLV 17/2015, que trata do Regime
Diferenciado de Contratações Públicas (RDCP). O que se pretende inibir é a inserção de emendas
estranhas ao assunto disciplinado pela Medida Provisória (MP), procedendo com o chamado
“contrabando legislativo”. O STF, na ADI 5127 considerou inconstitucional a inclusão de normas
estranhas ao objeto da lei de conversão oriundo da MP. Tendo as premissas desta ADI em conta, o
Ministro Barroso deferiu a liminar, para suspender o trâmite da proposta em relação aos pontos estranhos
ao RDCP nos seguintes termos: “suspender o trâmite do Projeto de Lei de Conversão nº 17/2015, exceto
naquilo que corresponde ao acréscimo dos incisos VI e VII ao art. 1º da Lei nº 12.462/2012. Caso
sancionado o projeto em pontos diversos daqueles excepcionados acima, fica a eficácia de tais
dispositivos suspensa até posterior deliberação”. Esta ação não consta da análise deste trabalho em virtude
da impetração ter ocorrido após a data de fechamento dos dados para reunir a amostragem pesquisada.
Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=304536>. Acesso
em 20 de Novembro de 2015.
33
Não consta publicação no Diário do Judiciário com link disponível no sítio eletrônico do STF. Apenas
consta a decisão monocrática. Disponível em
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MS%24%2ESCLA%2E+E+
21131%2ENUME%2E%29+NAO+S%2EPRES%2E&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/m
xlgd4c>. Acesso em 01 de Novembro de 2015.

27
contaminava o texto da proposta original, que nos termos do art. 60, §5º, da CF/88, não
poderia mais ser apreciado na mesma sessão legislativa. A tese vencedora pode ser
resumida conforme o trecho da ementa do acórdão que segue abaixo:

“(...) 2. É de ver-se, pois, que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado
o substitutivo, e não o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo,
não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso
mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada impede que se prossiga na
votação do projeto originário. O que não pode ser votado na mesma sessão
legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o
substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente proposto. 3.
Mandado de segurança conhecido em parte, e nesta parte indeferido 34”.

Quanto ao MS 31816, os impetrantes buscaram bloquear a apreciação do Veto


Parcial 38/2012 antes da votação de cerca de 3.000 (três mil) vetos antigos que
deveriam trancar a pauta. A liminar foi concedida, impedindo a análise do veto objeto
da ação. Em Agravo Regimental o Tribunal Pleno revisou a decisão, entendendo que a
aplicação de critério cronológico para apreciação, na prática, seria inviável, pois
incidiria inconstitucionalidades em todos os vetos anteriormente apreciados que
seguiram o critério da conveniência do Presidente do Congresso Nacional. O STF optou
por decidir observando as consequências que considerou mais graves, em
comportamento pragmático. O agravo foi provido e a liminar derrubada. Com a
posterior apreciação do Veto Parcial 38/2012 e sua consequente rejeição, o Min. Relator
julgou o MS prejudicado, devido à perda do objeto.

Finalmente o MS 32033 atacou o PL 4470/2012, apontando a rápida tramitação


da proposta na Câmara dos Deputados e seu envio ao Senado, em reação ao decidido
pelo Supremo na ADI 4430, que resguardou a liberdade de criação, fusão e
incorporação de partidos políticos, fazendo com que as novas agremiações pudessem ter
representação no legislativo no caso de filiação de parlamentares. O Min. Relator
Gilmar Mendes levou em consideração o teor da ADI 4430 para conceder a liminar. Em
sede de Agravo Regimental, o Pleno por maioria conheceu o Mandado de Segurança e o
indeferiu e cassou a liminar, sob argumento de que é incabível o controle material
prévio de constitucionalidade.

34
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acórdão MS 22503/DF. Brasília: 1997. Disponível em <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MS%24%2ESCLA%2E+E+2
2503%2ENUME%2E%29+OU+%28MS%2EACMS%2E+ADJ2+22503%2EACMS%2E%29&base=bas
eAcordaos&url=http://tinyurl.com/bv2abph>. Acesso em 01 de Novembro de 2015.

28
O MS 24041 teve deferimento de liminar e ao final a segurança concedida, mas
foi retirado da análise, pois teve como objetivo resolver divergência sobre quem deveria
presidir a sessão conjunta do Congresso Nacional, em virtude de licença do Presidente
do Senado. O Presidente da Câmara dos Deputados foi a autoridade coatora, por dirigir
os trabalhos, quando a Constituição Federal prevê que a Vice-presidência do Congresso
é exercida pelo Vice-presidente da Câmara (art. 57,§5º). O MS não discorreu sobre
deliberações dentro do processo legislativo, embora, posteriormente, fosse possível
ocorrer discussões sobre vícios, face à condução dos trabalhos por agente político não
autorizado pelo Texto Constitucional. O STF entendeu que a presidência interina do
Congresso caberia ao Vice-presidente da Câmara dos Deputados.

Não cabe neste trabalho detalhamento das decisões ou identificação esmiuçada


das teses jurídicas adotadas. Chama a atenção o fato das manifestações do Tribunal no
sentido de rever as liminares se darem em tempo curto, não ultrapassando 60 dias,
corroborando a premissa de que o Supremo Tribunal Federal tem como estratégia não
intervir no Processo Legislativo, adotando posições minimalistas e autocontidas. As
liminares concedidas podem ser entendidas como gestos isolados dos relatores. Por sua
vez, o STF parece aproveitar os poucos casos de concessão de liminar para discutir
temas laterais ao mérito, como possibilidade de ingresso de amicus curiae no curso do
processamento do mandamus (MS 32033) ou cabimento de Agravo Regimental contra
ato do Relator que defere ou indefere liminar (MS 21754).

4.3 Principal estratégia decisória: aguardar a perda do objeto

Os números encontrados demonstram que o STF evita enfrentar o mérito dos


pleitos para intervenção no Processo Legislativo que ingressam na Corte. A principal
estratégia utilizada é indeferir a liminar e aguardar o surgimento de fatos novos que
possam implicar perda do objeto das ações de Mandado de Segurança. Foi o que
ocorreu em 45 ações (31,69%). O lapso de tempo entre a decisão que indefere a liminar
e aquela que dá solução final ao julgamento pode variar muito (meses ou anos,
dependendo do caso). Tanto é que existiam até a data de fechamento dos dados, 17
ações aguardando julgamento, entre as quais o MS 22972, distribuído em 05 de
Novembro de 1997.

29
A estratégia de aguardar o surgimento de fatos novos para decidir pela perda do
objeto indica uma posição de contenção por parte do tribunal, parecendo apostar na
solução política e negociada.

Por outro lado, é relevante notar que a falta de legitimidade ativa constitui um
“filtro” processual importante, com 18 ações indeferidas (12,67%) por este motivo.
Dessas ações, 10 foram impetradas por pessoas totalmente deslegitimadas para impetrar
o Mandado de Segurança, conforme a jurisprudência do Supremo, como advogados em
causa própria, associações e até Governadores de Estado. Já outras 09 ações foram
propostas por parlamentares, mas como ao longo do processamento do mandamus já
não exerciam a condição de deputados ou senadores, ocorreu a perda superveniente da
legitimidade para a causa.

Apesar das ações MS 21648 e MS 25939 terem como principal fundamento


decisório a perda superveniente da legitimidade, estas não constam nos números porque
o que houve foi a transformação em norma jurídica da proposta legislativa
configurando, na verdade, perda do objeto.

Há ainda seis registros de extinção do processo por aplicabilidade da Súmula


266 do STF, que prevê a impossibilidade do uso do Mandado de Segurança contra lei
em tese, ou seja, em sentido abstrato. É possível relacionar este fundamento com a
impossibilidade jurídica do pedido, (art. 295, III, do atual Código de Processo Civil).
Também há decisões baseadas em falta de interesse processual (03) e ausência de prova
pré-constituída (02).

Os números parecem confirmar que entre os Mandados de Segurança visando o


controle judicial do Processo Legislativo, uma parte considerável não consegue
ultrapassar as preliminares processuais ao mérito, muitas vezes por debilidade técnica
da instrução processual. Por outro lado, a Corte tem como principal estratégia não
enfrentar o mérito dos pedidos, aguardando o surgimento de fatos que possam
desencadear a perda do objeto. Isso estaria em conformidade com um perfil autocontido
do STF em relação ao Controle Judicial Prévio de Constitucionalidade. Ressalte-se
ainda que esta modalidade de controle não é endossada de forma clara em sua
jurisprudência, a despeito da Corte indexar a maioria destas ações como casos de
Controle de Constitucionalidade.

30
Em relação ao conjunto de decisões que forma a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, citamos o trabalho de BARROS35 (2015, pp. 40-67), que apontou os
fundamentos que orientam a tomada de decisão sobre as ações de Mandado de
Segurança no controle preventivo. Com base no trabalho da autora, pode-se resumir os
entendimentos da Corte da seguinte forma:

a) Os atos do Poder Legislativo têm natureza interna corporis insuscetíveis


de controle pelo Judiciário;
b) Existência de um direito público subjetivo do parlamentar ao devido
processo legislativo, implicando, neste caso, possibilidade de atuação do
judiciário para inibir ofensa, ameaça ou lesão a direito dessa natureza;
c) Em desdobramento do fundamento anterior, possibilidade de proteção a
direito subjetivo de congressistas e/ou terceiros;
d) Utilização do texto constitucional como parâmetro para controle
judicial;
e) Proteção ao direito das minorias parlamentares, neste caso entendido
como poderes de fiscalização e investigação36;
f) Impossibilidade de Controle Preventivo por não haver previsão
constitucional expressa para uso deste modelo;

É possível verificar que nenhuma linha de entendimento jurisprudencial citada


acima é incompatível de plano com a estratégia adotada pela Corte de fazer com que o
decurso do tempo possa produzir novos fatos ensejadores de perda do objeto das ações.

4.4 Os impetrantes: tutela de direito líquido e certo ou busca de resultados


políticos?

Dentro das ações analisadas neste trabalho verificou-se o baixo índice de sucesso
dos impetrantes do MS, com apenas 5 liminares e nenhuma decisão de mérito favorável.

35
BARROS, Rafaela Lima Santos de. Fundamentos do controle judicial do processo legislativo com base
em normas regimentais no direito comparado. Disponível em
<http://bd.camara.gov.br/bd/handle/bdcamara/25601>. Acesso em 09 de Novembro de 2015.
36
Esta linha ultrapassa o escopo do presente trabalho.

31
Estes números coincidem com diagnósticos apontados em outras pesquisas, como
SUNDFELD et al (2010, p.09), no sentido de em que transcrevemos abaixo

Os resultados encontrados mostram que o primeiro tipo de controle é


inefetivo: apesar de se tratar de um instituto construído pelo próprio Supremo
Tribunal Federal – que, assim, reserva-se a prerrogativa de usá-lo de maneira
mais alargada ou mais estreita –, ele se dá por uma via extremamente
limitada (pode acontecer apenas por meio de mandados de segurança
impetrados exclusivamente por parlamentares) e não pode ser considerado
relevante como indicativo do suposto ativismo do Tribunal. Ao contrário,
mostra um STF cauteloso ao controlar a constitucionalidade de projetos de lei
ainda sob discussão no Congresso Nacional 37.

Destaque-se que, por entendimento majoritário da Corte, somente os detentores


de mandato eletivo em exercício em uma das casas do Congresso Nacional possui
legitimidade para impetrar a ação. Não faremos aqui avaliações sobre a
(in)conveniência deste critério. Como a maioria dos casos analisados teve no polo ativo
Deputados e Senadores, interessa neste momento fazer algumas considerações sobre seu
comportamento e objetivos. Afinal, a despeito das decisões desfavoráveis, os
parlamentares continuam utilizando o Mandado de Segurança. A pesquisa realizada
neste trabalho indicou, inclusive, o progressivo aumento do ingresso de ações desta
natureza no Supremo.
Quanto aos demais impetrantes (pessoas físicas e jurídicas sem envolvimento
direto no curso do Processo Legislativo), até mesmo em virtude do número
relativamente baixo de casos, não caberá agora investigar a (im)pertinência de sua busca
pelo Controle de Constitucionalidade Judicial Preventivo, tampouco a (in)correção do
critério amplamente majoritário do STF em não reconhecer a eles legitimidade para a
causa e/ou interesse processual.
A hipótese que adotamos para explicar a conduta dos congressistas é emprestada
de outros estudos sobre o Controle de Constitucionalidade no Supremo quando
provocado por agentes políticos. ARANTES (2013, p. 204) ao analisar as Ações Diretas
de Inconstitucionalidade propostas por partidos políticos podem não ser “as mais
eficazes do ponto de vista jurídico, mas o fracasso em obter vitórias legais não quer
dizer que não obtenham ganhos políticos”. Entre as possibilidades elencadas pelo autor
encontram-se o estabelecimento de oposição às políticas adotadas pelo governo,

37
SUNDFELD, Carlos Ari et al. Controle de constitucionalidade e judicialização: o STF frente à
sociedade e aos Poderes. Belo Horizonte: Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, 2010. p. 9. Acesso
em 19 de Novembro de 2015. Disponível em <http://democraciaejustica.org/mwg-
internal/de5fs23hu73ds/progress?id=zCqd5bXtSZQyhpqlOfGaXnV8f4fbk_u5YpfEtEC_9_A,>.

32
mobilização da sociedade, negociações políticas ou obtenção de dividendos políticos
junto a grupos afetados pela proposta legislativa impugnada38.
Avaliação similar é encontrada em COSTA & BENVINDO (2014, p. 78),
quando se considera que no âmbito de atuação dos partidos políticos em sede de ADI há
baixo índice de procedência dos pedidos, levando a ponderar que o manejo da ação
judicial “pode ser mais um instrumento de retórica política do que uma estratégia de
anulação de atos fundados em uma argumentação jurídica sólida39”.
Parece ser possível considerar que tais assertivas presentes em trabalhos que
investigaram o Controle de Constitucionalidade concentrado sejam aplicáveis no que
tange ao controle do Processo Legislativo, uma vez que seu manejo é praticamente de
titularidade dos atores políticos. A tutela de interesses jurídicos e a proteção do sistema
constitucional estaria em aparente segundo plano. No entanto seriam necessárias outras
pesquisas, provavelmente analisando pedidos, fundamentação jurídica, entre outros
elementos para que se possa conhecer melhor o baixo índice de resultados positivos e
confirmar se do ponto de vista do Direito as ações apresentam deficiências que levam o
Supremo a tomar o padrão de decisão atualmente majoritário.

38
ARANTES, Rogério Bastos. Cortes Constitucionais, in Dimensões Políticas da Justiça. Rio de Janeiro:
Editora Civilização Brasileira. p. 204.
39
COSTA, Alexandre Araújo & BENVINDO, Juliano Zaiden. (Orgs.) A Quem Interessa o Controle
Concentrado de Constitucionalidade? O Descompasso entre Teoria e Prática na Defesa dos Direitos
Fundamentais. Acesso em 20 de Novembro de 2015. Disponível em <
http://www.ufjf.br/siddharta_legale/files/2014/07/Alexandra-Costa-e-Juliano-Zaiden-a-quem-interessa-o-
controle.pdf>.

33
5 QUANDO O SILÊNCIO É A TERCEIRA VIA ENTRE O ATIVISMO E O
PASSIVISMO

Assim como o debate acerca das dificuldades contramajoritárias do Controle de


Constitucionalidade é, nos termos de SARMENTO (2012), fenômeno recente, pode-se
asseverar que a discussão acadêmica brasileira sobre ativismo judicial e judicialização
da política também o são, sendo fruto do ambiente democrático constitucional pós-
1988. STRECK (2014b) ressalta o problema em tratar do ativismo, visto que há várias
acepções do termo, inclusive com recepção equivocada de sua compreensão, conforme
trata o autor. Tomamos aqui emprestado sua caracterização da prática, quando diz que
ativismo judicial é “um ato de vontade daquele que julga, isto é, caracterizando uma
corrupção na relação entre os Poderes, na medida em que há uma extrapolação dos
limites na atuação do Judiciário pela via de uma decisão que é tomada a partir de
critérios não jurídicos40”.
Por outro lado, encontramos no ensaio de BUSTAMANTE (2015) a
caracterização do passivismo como o reverso da moeda em que está o ativismo, uma
vez que o primeiro se traduz em enquanto

(... ) recusa a uma defesa judicial do processo legislativo democrático e das


regras que garantem a sua observância rigorosa, representa uma proteção
inadequada e insuficiente da formação da vontade popular e das formas
legítimas de sua manifestação. Ao deixar de fiscalizar adequadamente e
garantir o cumprimento integral do processo legislativo democrático, a corte
atua com negligência em seu papel de garantidor das condições democráticas
necessárias para o bom funcionamento do Estado de direito41.

É interessante relacionar os dois autores no âmbito deste trabalho uma vez que o
que foi verificado é que o Supremo Tribunal Federal dá ensejo a um Controle de
Constitucionalidade que não está expresso no Ordenamento Constitucional 42, mas não o
exerce. Só que mais do que manifestar claramente sua opção, a Corte tem adotado como
prática a ausência de decisão, ou seja, permite que o tempo se encarregue de estabilizar
o conflito que lhe foi apresentado. Em que medida isto poderia ser caracterizado como

40
STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5ª ed.,
São Paulo: Saraiva, 2014., p. 65.
41
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Jurisdição Constitucional na Era Cunha: entre o passivismo
procedimental e o ativismo substancialista do Supremo Tribunal Federal., p. 09.
42
SUNDFELD, Carlos Ari. SUNDFELD, Carlos Ari et al. Controle de constitucionalidade e
judicialização: o STF frente à sociedade e aos Poderes. Belo Horizonte: Faculdade de Filosofia e Ciências
Humanas, 2010. Acesso em 19 de Novembro de 2015. Disponível em
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internal/de5fs23hu73ds/progress?id=zCqd5bXtSZQyhpqlOfGaXnV8f4fbk_u5YpfEtEC_9_A,>.

34
ativismo ou passivismo? Dito de outro modo, em matéria de Controle de
Constitucionalidade do Processo Legislativo, o STF nem age com o voluntarismo que
poderia caracterizar o ativismo judicial – salvo nos raríssimos casos de liminar em que
se pode aventar tal possibilidade –, tampouco tem como principal comportamento o
passivismo, no sentido de dizer que se trata de matéria interna corporis para se abster.
O Supremo toma o caminho intermediário: fica em silêncio e deixa o tempo agir.

35
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho buscou compreender o instituto do controle judicial de


constitucionalidade do processo legislativo no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
Não há previsão expressa para esta modalidade de atuação do Poder Judiciário, mas o
STF ao longo de mais de três décadas consolidou a possibilidade de seu exercício. No
entanto, a despeito da viabilidade, o Supremo até o momento não a exerceu, ao menos
não de forma definitiva, em decisões de mérito. Além disso, a Corte parece ter
padronizado um comportamento para resposta às demandas que lhe são apresentadas
com o objeto de controlar a constitucionalidade do Poder Legislativo: permitir que o
decurso do tempo produza novos fatos para que a ação perca o objeto. A natureza
fático-processual que caracteriza o direito líquido e certo tutelado pelo Mandado de
Segurança parece favorecer a estratégia.

Por outro lado, o uso do controle judicial preventivo da constitucionalidade das


propostas de leis e atos normativos tem registrado gradativo aumento no passar dos anos
após a consolidação do Estado Democrático e da Constituição de 1988. Houve nesse
período intensa produção legislativa e o STF vem sendo cada vez mais acionado para se
manifestar. É de se cogitar que a despeito do baixo índice de sucesso das ações que
visam bloquear o processo legislativo, a obtenção de resultados políticos compense as
derrotas judiciais. De todo modo, outros estudos são necessários para compreender se
deficiências nas ações impetradas por aqueles que buscam o controle de
constitucionalidade por meio do Mandado de Segurança estão impedindo
pronunciamentos favoráveis por parte da Corte.

A jurisprudência dos atos interna corporis vem sendo criticada em estudos que
demonstraram falta de critérios coerentes para enquadramento do caso no conceito, bem
como indicativo de um chamado passivismo por parte da Corte, que se recusa a agir em
matéria procedimental. Verificamos neste trabalho que há uma forte inclinação do
Supremo em retardar o máximo possível uma manifestação. É possível que entre indas e
vindas entre o ativismo e o passivismo, o Supremo esteja em um caminho intermediário
ou, dito de outro modo, tenha quedado inerte, em que hipoteticamente se distancia do

36
papel institucional da Corte delineado pelo constituinte no sentido em que aponta
REPOLÊS (2001, p. 101): atuar como garantidor do processo político democrático43.

43
REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. Quem deve ser o guardião da constituição? Do poder moderador
ao Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008; p.101.

37
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