EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA CVEL DA SEO JUDICIRIA DE SO PAULO.

.................................., inscrita no CNPJ ........................ , estabelecida ................................., por seus advogados infra-assinados, escritrio para receber intimao na Rua ..................................................... - Guarulhos-SP, vem presena de V.Exa. propor AO DECLARATRIA combinada com REPETIO DE INDBITO com pedido de TUTELA ANTECIPADA em face da aduzidas: DOS FATOS 1. A Autora pessoa jurdica de fabricao de artefato de papel. de Direito Privado, dedicada ao Unio Federal, pelas razes de fato e de direito a

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2. Nesta qualidade, vem recolhendo aos cofres para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.

da

Contribuio

3. Recentemente, atravs da edio da Lei n 9.718/98, o Poder Legislativo majorou a alquota da COFINS de 2% (dois por cento) sobre o faturamento para 3% (trs por cento) sobre todas as receitas das empresas, inclusive as obtidas no mercado financeiro. 4. Desde a promulgao da indigitada legislao a Autora viu-se obrigada a recolher R$ ................., a mais, a ttulo de COFINS, correspondentes ao aumento de alquota, conforme planilha em anexo, que desta faz parte integrante. 5. Ocorre que, o aumento da alquota da COFINS, operado por conta da Lei n 9.718/98, manifestamente inconstitucional e ilegal, conforme restar demonstrado adiante, no se podendo exigir da Autora o recolhimento da COFINS, sob alquota superior a 2%, nos termos da Lei n 70/91. 6. Diante da flagrante ilegalidade do aumento da exao de forma absolutamente invlida e ineficaz, outra alternativa no resta Autora seno socorrer-se ao Poder Judicirio em busca da prestao jurisdicional ao final requerida.

DO DIREITO DA CONTRIBUIO PARA COFINS - ILEGALIDADE O artigo 195, da Constituio Federal de 1988, em seu texto dispunha sobre o financiamento da Seguridade Social da seguinte forma: original,

"Art. 195 - A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salrio, o faturamento e o lucro". A Lei n 9.718, data de 27 de novembro de 1998, foi promulgada sob a gide da redao original do art. 195 da Constituio Federal de 1988. notrio que a Constituio Federal no cria tributos, apenas d autorizao aos entes tributantes para institu-los, de acordo com os limites estabelecidos pela mesma. Nesse caso, sobre a folha de salrio, o faturamento e o lucro, foram criadas as contribuies sociais respectivas, sendo que algumas, j existentes anteriormente, foram recepcionadas pelo atual regramento jurdico. Especificamente sobre o faturamento, o legislador editou a Lei Complementar n 70/91, que descreveu minuciosamente a regra matriz de incidncia da COFINS, sendo sua base de clculo o faturamento. ALTERAO DA BASE DE CLCULO POR MEDIDA PROVISRIA Em 29 de outubro de 1998, o Governo Federal editou a Medida Provisria n 1.724, que alterou a base de clculo da COFINS, para receita bruta, ao invs do faturamento, bem como majorando a alquota dessa exao de 2% (dois por cento) para 3% (trs por cento). O Governo no poderia ter modificado a Constituio por Lei Ordinria, pois a regra constitucional do art. 155, s outorgava competncia para a instituio de contribuies sobre "faturamento". Somente por emenda constitucional a R poderia alterar o conceito de faturamento, "por gozar de destaque expresso na Carta". Ao incluir receitas financeiras na base de clculo da contribuio, a Lei n 9.718/98 feriu as previses do artigo 195 da Constituio Federal. Supervenincia da EC n 20/98 A incluso das receitas financeiras no clculo da COFINS somente foi permitida com a edio da Emenda Constitucional n 20, que alterou a redao do art. 155 da Constituio Federal de 1988, em dezembro ltimo. Contudo a Lei n 9.718/98 foi editada em data anterior emenda e deveria ter respeitado o antigo texto do artigo 195 da Constituio Federal, que no previa cobrana de contribuies seguridade social sobre receitas financeiras.

Conforme argumento do MM. Juiz Oliveira Fernandes, citado em artigo publicado no jornal Gazeta Mercantil, publicado em 27 de abril de 1999, pgina A-12, em sentena da Justia Federal mineira, citando o princpio da irretroatividade das leis: "A Lei n 9.718/98 no pode ser convalidada por emenda posterior, uma vez que do nada, nada surge". constitucional

Portanto, totalmente inconstitucional a alterao da base de clculo da COFINS por lei ordinria, que no se convalida com a supervenincia de Emenda Constitucional. PRINCPIO DA ISONOMIA A Medida Provisria n 1724, de 29 de outubro de 1998, convertida na Lei (ordinria) n 9.718/98, dispe sobre a cobrana adicional de 1% (um por cento) da COFINS, ferindo o princpio da eqidade na participao do custeio da seguridade social, tendo a Lei estabelecido que o acrscimo de 1% da COFINS dever ser pago por todas as empresas, mas poder ser compensado com a Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL). Contudo, somente as empresas que apresentarem lucro de 12,5% do faturamento podero compensar integralmente a COFINS. Portanto, temos que as companhias altamente lucrativas no sofrero aumento de carga tributria com a elevao de alquota da contribuio, deste modo, s quem tiver prejuzo ou lucro baixo que arcar com a majorao da COFINS, fazendo com que as empresas em pior situao contribuam mais para a seguridade social, ofendendo desta forma o princpio da capacidade contributiva e o princpio da isonomia. Tais limitaes, alm de violarem o princpio constitucional da isonomia (art. 5, "caput"), desabonam indiscutivelmente a exigncia fiscal denominada COFINS, na forma prevista na atual legislao. ALTERAO DA ALQUOTA POR LEI ORDINRIA A majorao em 1% na alquota da COFINS no pode acontecer por lei ordinria, como o caso da Lei n 9.718/98, originada da medida provisria do ajuste fiscal. Como a COFINS foi instituda por lei complementar (n 70/91), a elevao da alquota s poderia ser efetivada por outra lei, tambm complementar. No caso em apreo, a legislao ordinria ficando clara a inconstitucionalidade da mesma. DA INEXISTNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A Contribuio para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, introduzido no Sistema Tributrio Brasileiro pela Constituio Federal 1988, no artigo 149, com a seguinte redao: foi de alterou alquota da COFINS,

"Art. 149.Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do

previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. A COFINS dever ter a figura do contribuinte, o fato gerador e a base de clculo definidos e regulados por Lei Complementar, de competncia do Congresso Nacional. Ao majorar a alquota da COFINS, valendo-se do permissivo da Lei Maior, o legislador deveria faz-lo, necessariamente, aps a edio de Lei Complementar, pelo Congresso Nacional, obedecendo ao comando do artigo 146 da Constituio Federal de 1988, que estabelece: "Art. 146. Cabe a Lei Complementar: I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; II - regular as limitaes constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas especialmente sobre: gerais em matria de legislao tributria,

a - definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculos e contribuintes; b - obrigao, lanamento, crdito, prescrio e decadncia tributrios; c - adequado tratamento tributrio sociedades cooperativas". (grifamos) ao ato cooperativo praticado pelas

Tal preceito constitucional tem a finalidade de coibir os abusos fiscais que o ocorrem em razo das atitudes que a Unio, os Estados e Municpios adotam, como o caso da Lei Complementar 70/91, que instituiu a cobrana da COFINS. Como bem nos mostra a equipe do Departamento de Assessoria Tributria e Empresarial da Price Waterhouse, in "Constituio do Brasil - 1988, Price Waterhouse": "... da Unio, atravs do Congresso Nacional (art. 48, I) e mediante iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica (art. 61, 1, II, "b"), a competncia para editar normas gerais sobre direito tributrio, s quais se vinculam os legisladores ordinrios dos trs nveis de governo. Os Estados, promulgada a Lei Complementar Federal sobre o assunto, podero exercer suplementarmente sua competncia, no seu prprio mbito e para atender suas peculiaridades, sem, contudo, poder contrariar as normas gerais ditadas pela Unio". Entretanto, a alterao da base de clculo e majorao da alquota da COFINS por Lei Ordinria n 9.718/98, no tem eficcia. Sem existncia de Lei Complementar, exigida pelo legislador constituinte, no h eficcia a qualquer Lei Ordinria editada com a finalidade de tornar exigvel a majorao da alquota e alterao da base de clculo de tributo ou de contribuio social.

No mundo jurdico h uma clara diferena entre vigncia e eficcia de uma norma jurdica. Acerca da distino entre vigncia e eficcia, assim nos ensina Roque Carraza (In Curso de Direito Tributrio, Saraiva, p. 68): "(...) no devemos confundir vigncia de lei tributria com sua eficcia. vigente a lei no instante que lanada no mundo dos fenmenos jurdicos, conforme processo legislativo constitucionalmente previsto. Todavia, a vigncia da lei no implica, por si s, a sua eficcia, isto , da sua efetiva aplicabilidade". A lei ordinria estabelecida pela Unio padece de forte inconstitucionalidade, pois carece de Lei Complementar que estabelea as regras bsicas para alterao da base de clculo da COFINS, conforme exigncia inderrogvel do artigo 146 da Constituio Federal de 1988, em especial em seu inciso III e alnea "a". De forma precipitada a Unio estabeleceu regras que cabiam, antes, ser definidas por Lei Complementar, de cunho Nacional. Sabemos que a Lei Complementar tem, conforme exigncia da Constituio, tratamento diferenciado da legislao comum. E, por considerar a grande importncia de algumas matrias, a Constituio estabeleceu a necessidade de receberem tratamento especial atravs de Lei Complementar. Zelmo Denari, in Curso de Direito Tributrio, Ed. Forense, 1 edio, p. 166, leciona: "A primeira considerao a ser feita, nesta sede ... que a norma geral do direito tributrio perde o seu carter contingente e passa a ser uma norma necessria quando se trata de definir tributos e suas espcies, determinar fatos geradores, bases de clculos, bem como dispor sobre obrigao, lanamento, prescrio e decadncia tributria. Assim sendo, tributo institudo sem previso de lei complementar tributo inconstitucional". (grifamos) Na legislao tributria obrigatria e mister, para a segurana do contribuinte, a existncia da Lei Complementar. Nesse sentido, assegurou Marilene Talarico Martins Rodrigues, in R.T. vol. 668, pg. 67: "A lei complementar fortalece a Federao, pois, permite um fluir natural dos princpios, normas e institutos, harmonizando os entes federados e garantindo os sujeitos passivos da relao tributria. o instrumento que permite a integrao da norma que abstratamente outorgou competncia ao ente poltico federado - Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios - aos comandos de aplicao na legislao ordinria, de forma a preservar o sentido originalmente plasmado no texto da Lei Maior, harmonizando o sistema". IRREGULARIDADE NO TRMITE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 20/98 A Emenda Constitucional para ter validade deve seguir o disposto no artigo 60 da Constituio Federal de 1988: "Art. 60. A Constituio Federal poder ser emendada mediante proposta:

I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa dos seus membros. 2. A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3. A emenda Constituio ser promulgada pela Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem". Contudo, devido rapidez do Congresso na aprovao da Emenda Constitucional, tida como necessria ao ajuste fiscal, uma delas foi a Emenda Constitucional n 20 que alterada no Senado Federal, no voltou para a Cmara para votao, desobedecendo desta maneira o disposto no artigo 60 da Constituio Federal de 1988. NO RECEPCO DA LEI 9718/98 PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 20/98 Em 29 de outubro de 1998 foi editada a MP n 1.724, sendo convertida em 27 de novembro de 1998 na Lei n 9.718, que alterou a base de clculo da COFINS, bem como majorando a alquota dessa exao de 2% (dois por cento) para 3% (trs por cento). A incluso das receitas financeiras no clculo da COFINS somente foi permitida com a edio da Emenda Constitucional n 20, que alterou a redao do art. 155 da Constituio Federal de 1988, em dezembro ltimo. Contudo a Lei n 9.718/98 foi editada em data anterior emenda e deveria ter respeitado o antigo texto do artigo 195 da Constituio Federal. A Lei n 9.718 nasceu inconstitucional, no teve efeito no mundo jurdico, portanto, a Emenda Constitucional n 20 mesmo que fosse vlida no teria condo de revalidar Lei no existente. A Lei n 9.718/98 no pode ser convalidada posterior, uma vez que do nada, nada surge. VEROSSIMILHANA E ANTECIPAO DE TUTELA A verossimilhana comprova-se com a inconstitucionalidade da Lei 9.718/98. O Direito demonstra-se pelas argumentaes ora expendidas, tendo-se presentes os requisitos do artigo 273 do CPC para concesso da Tutela Antecipada. Portanto, deve-se conceder antecipao parcial da tutela, a fim de se determinar a suspenso da exigibilidade dos crditos referentes Contribuio para Financiamento da Seguridade Social - COFINS sob a alquota de 3% (trs por cento), autorizando-se a Autora a continuar recolhendo a COFINS alquota de 2%, sobre seu faturamento. O PEDIDO por emenda constitucional

Ante o exposto, requer inicialmente, a ANTECIPAO PARCIAL DA TUTELA, a fim de eximir-se a Autora de recolher a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, sob a alquota de 3% (trs por cento), autorizando-a a continuar praticando a alquota de 2% e a compensar-se do que recolheu a maior, desde 01 de fevereiro de 1999, com os recolhimentos futuros da referida exao. A fim de demonstrar a boa f da Autora, caso V.Exa. entenda por bem, a mesma poder oferecer cauo real, em valor suficiente para a garantia do juzo, em caso de sucumbncia. NO MRITO Em prosseguimento, requer a citao da UNIO FEDERAL, na pessoa de seu representante legal, na forma do inc. II, do artigo 221 e do artigo 224, ambos com redao dada pela Lei n 8.710, de 14.09.93 (Por Oficial de Justia), com as advertncias dos artigos 285 e 319 do Cdigo de Processo Civil, para que tome conhecimento dos termos desta, acompanhando-a na forma da Lei, at o trnsito em julgado da deciso, que declarar o direito de a Autora deixar de recolher a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social sob a alquota de 3% (trs por cento), bem como, declarar inconstitucional o aumento da alquota determinado pela Lei n 9.718/98, e, por fim, determinar a restituio de tudo o que foi pago a maior pela Autora ao Fisco ou que vier a ser recolhido a maior no curso desta Ao, a ttulo de Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social, desde a majorao inconstitucional, cujo montante dever ser apurado na fase de liqidao da sentena, atualizado monetariamente e acrescidos dos juros legais, autorizando-se a compensao de tudo quanto recolhido a maior, desde 01 de fevereiro de 1999, com dbitos futuros da COFINS ou outra contribuio social que venha substitu-la. Ao final, julgada procedente a ao, requer a condenao do Fisco ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios a serem fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, na forma do 4, do artigo 20, do Cdigo de Processo Civil. Protesta provar o alegado pelos meios de provas previstos no art. 136 do CC e no art. 332 do CPC. D causa o valor de R$ ................. Nestes termos, p. deferimento. Guarulhos, 19 de agosto de 1999. OAB/SP n 01 advogados