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INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA Ao visando a declarao de

insconstitucionalidade de dispositivos legais. Pedido de compensao de


valores recolhidos indevidamente.
EXMO. SR. DR.
ESTADO DO ....

JUIZ FEDERAL DA .... VARA - SEO JUDICIRIA DO

......................................................, pessoa jurdica de direito privado,


com sede em ...., na Rua ..............., inscrita no CGC/MF sob n....., por
seus procuradores que adiante assinam, advogados inscritos na OAB/...,
com escritrio profissional na Rua .... n. ...., vem, respeitosamente
presena de V. Exa. com o fim de interpor:
AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA
C/C DECLARATRIA DE DIREITO COMPENSAO
contra a UNIO FEDERAL, o que faz com fundamento no disposto pelo art.
282 e seguintes do CPC e pelas razes a seguir expostas:
1.0 - DA MEDIDA CAUTELAR INTERPOSTA
1.1 - Tratando-se de ato ilegal praticado pela Requerida contra a
Requerente, do qual resultaria dano iminente, esta interps medida
acautelada dos direitos ameaados - autos n. ...., em trmite perante a ....
Vara desta Seo judiciria, na qual foi indeferida a medida liminar
autorizadora da compensao dos valores comprovadamente recolhidos a
maior a ttulo de Contribuio ao FINSOCIAL.
2.0 - DOS FATOS
2.1 - A Requerente, na qualidade de empresa industrial sujeitava-se, at a
promulgao da Constituio Federal de 1988, ao recolhimento da
Contribuio ao FINSOCIAL instituda pelo decreto-lei n. 1940/82 a qual,
segundo o entendimento jurisprudncia dominante, foi recepcionada atravs
do art. 56 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, alquota
vigente quela poca, qual seja: 0,5% (meio por cento) incidente sobre o
seu faturamento.
2.2 - A Requerente recolhia a contribuio ao FINSOCIAL base de 0.5%
sobre o faturamento mensal de suas atividades, percentual este que foi
elevado, aps a promulgao da Constituio Federal de 1.988, para 1,0%
pelo art. 7, da Lei n7787/89; para 1,2% pelo art. 1, da Lei n. 7894/89; e,

finalmente, para 2,0% pelo art. 1, da Lei n. 8.147/90.


2.3 - Tais aumentos de alquota do FINSOCIAL foram alvo de milhares de
mandados de Segurana, pelos quais inmeros contribuintes se rebelaram
contra tais elevaes tidas como inconstitucionais.
2.4 - Em razo disso, em data de 16.12.92 o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, julgando Recurso Extraordinrio interposto pela Unio Federal,
sendo Recorrida a empresa ...., negou, por maioria de votos, provimento
quele recurso, declarando a inconstitucionalidade do art. 9, da Lei n.
7689, de 15.12.88, do art. 7, da Lei n. 7787, de 30.06.89, do art. 1, da
Lei n. 8147, de 28.12.90. (in DJU de 02.04.93, pg. 5623/5624)
2.5 - Da deciso supra decorre que todos os recolhimentos feitos pela
Requerente desde a edio da Lei n. 7787/89 a ttulo de contribuio ao
FINSOCIAL, at abril/92, data de sua extino (Lei Complementar n.
70/91), foram excessivos, o que monta em significativo valor conforme
demonstrativo em anexo.
3.0 - DO DIREITO
3.1 - Os crditos de contribuintes contra a Unio Federal oriundos de
pagamentos indevidos ou feitos a maior de tributos e contribuies federais,
segundo dispe o artigo 66 da Lei n. 8383/91, podero ser compensados
no recolhimento de importncia correspondente a perodos subseqentes.
Seno vejamos:
"Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e
contribuies federais, inclusive previdencirias, mesmo quando resultante
de reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria, o
contribuinte poder efetuar a compensao desse valor no recolhimento de
importncia correspondente a perodos subseqentes.
Parg. 1 - A compensao s poder ser efetuada entre tributos e
contribuies da mesma espcie.
Parg. 2 - (omissis)
Parg. 3 - A compensao ou restituio ser efetuada pelo valor do
imposto ou contribuio corrigido monetariamente com base na variao do
valor da UFIR.
Parg. 4 - (omissis)" (grifo nosso)
3.2 - Portanto Excelncia, resta claro e evidente o direito da Requerente em
proceder compensao de quaisquer valores referentes a tributos e
contribuies federais, que porventura tenha pago indevidamente, desde
que essa compensao se d entre tributos e contribuies da mesma
espcie.
3.3 - Temos, entretanto, que em data de 27.05.92 foi publicada no Dirio

Oficial da Unio a Instruo Normativa n. 67/92, a qual dispe sobre a


compensao em comento, trazendo ao ordenamento jurdico tributrio
restries e condies que no foram mencionadas pelo art. 66 da Lei n.
8383/91. manso e pacfico o entendimento de que as instrues
normativas no podem extrapolar as letras da Lei. Em o fazendo, tornam-se
violadoras de princpios do direito no tendo condies de sobrevivncia
harmnica no sistema jurdico. Vejamos, ento, o que dispe o art. 3, da IN
67/92:
"Art. 3 - Depender de solicitao unidade da Receita Federal
jurisdicionante do domiclio fiscal do contribuinte, cabendo projeo local
do Sistema de Arrecadao analisar a procedncia do pedido e realizar os
procedimentos necessrios, quando a
compensao se referir aos
seguintes casos:
I - se o vencimento do dbito objeto da compensao ocorreu antes de 1 de
janeiro de 1992;
II - (omissis)
III - (omissis)
Pargrafo nico - O pedido de compensao previsto neste artigo dever
descrever os fatos que lhe deram origem e ser instrudo com os elementos
que comprovem o crdito e identifiquem o dbito a ser compensado."
3.4 - Da simples anlise dos dispositivos legais supra citados, conclui- se,
sem maior esforo cientfico, que a Instruo Normativa n. 67/92 contrariou
dispositivos da lei, extrapolou sua funo eminentemente orientadora
tomando para si as vestes de veculo primrio introdutrio de normas no
ordenamento jurdico, o que inconcebvel.
3.5 - Inconteste, portanto, a ilegalidade do art. 3 da IN n. 67/92, sendo
providencial para a sua comprovao a lio do Ilustre doutrinador Dr. Hugo
de Brito Machado, Juiz do Tribunal Regional Federal da 5 Regio e
Professor Titular de Direito Tributrio da Universidade Federal do Cear,
que segue:
(...)
"Agora, em se tratando de tributos federais, a compensao em foco no
mais apenas uma faculdade para o Fisco. um direito subjetivo
do
contribuinte, a cujo exerccio no se pode opor a Fazenda Pblica."
(...)
"No obstante faculte a lei ao contribuinte a opo pelo pedido de
restituio do que pagou indevidamente (art. 66, parg. 2), faculdade que
por certo existiria, ainda que a lei no tivesse dito, induvidoso que, se
ocorre a situao na qual pode ser feita a compensao, ningum optar
pelo pedido de restituio. A compensao, na hiptese legalmente
autorizada, faz-se automaticamente, sem demora alguma. E ser feita pelo

valor do imposto, ou contribuio, corrigido monetariamente com base na


variao da UFIR. evidente, pois, sua vantagem, relativamente ao pedido
de restituio."
(...)
" certo que a Lei n. 8.383/91, autoriza a expedio de instrues
necessrias ao exerccio do direito compensao em tela (art. 66, parg.
4).
Isto, porm, no significa possam tais instrues restringir o direito que
decorre da lei. Elas devem estabelecer apenas as normas necessrias ao
exerccio do direito compensao. Se a pretexto de faz-lo estabelecem,
como fez a IN 67/92, prescries restritivas ao direito compensao, tais
prescries so induvidosamente desprovidas de validade jurdica, pois
ningum obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (Constituio Federal, art. 5, item II).
Ao prescrever o direito compensao, a lei no distinguiu os crditos
tributrios apurados em perodos anteriores a 1 de janeiro de 1992,
daqueles apurados em perodos subseqentes. No podia, pois, o art. 1 da
Instruo Normativa em comento, estabelecer tal distino. Nem
condicionou, em
qualquer hiptese, o exerccio do direito em tela
autorizao da autoridade administrativa. No podia, pois, o art. 3 da
citada norma infra legal, impor tal condicionamento.
O direito compensao em tela est legalmente estabelecido, sem
condicionamento nenhum. Pode, pois, o contribuinte exercit-lo, sejam
quais forem as datas de apurao dos crditos e independentemente de
pedido autoridade administrativa ..." (in Repertrio IOB de Jurisprudncia,
n. 1/93, pgs. 16/17, grifos do autor)
3.6 - Da argumentao supra depreende-se que a Requerente tem o direito
de realizar as compensaes de valores de tributos e contribuies pagos
indevidamente ou a maior, independentemente da autorizao da autoridade
administrativa, pois a necessidade dessa autorizao no foi veiculada pelo
art. 66, da Lei n 8383/91. A nica condio estabelecida pela Lei para a
compensao em comento que esta se d entre tributos da mesma
espcie, ou seja, os valores pagos indevidamente a ttulo de tributos novinculados (Impostos)
devero ser compensadas com tributos novinculados e os que forem pagos a ttulo de tributos vinculados (taxas e
contribuies) devero ser compensados com tributos vinculados. Esta a
classificao das espcies tributrias no entender dos mais renomados
tributaristas ptrios, dentre eles GERALDO ATALIBA, in "Hiptese de
Incidncia Tributria", 4. ed., Revista dos Tribunais. Seno vejamos:
"52.1 Por isso, na prpria lei tributria - situado em posio essencial e
nuclear - haver de ser encontrado o elemento decisivo de classificao.
Efetivamente, este est na h. i., mais precisamente no seu aspecto material.
52.2 a materialidade do conceito do fato, descrito hipoteticamente pela h.
i. que fornece o critrio para classificao das espcies tributrias.

52.3 O principal e decisivo carter diferencial entre as espcies tributrias


est na conformao ou configurao e consistncia do aspecto material da
hiptese de incidncia.
52.4 Conforme, pois, a consistncia do aspecto material da h. i. ser
possvel reconhecer as espcies de tributos."
(...)
"52.8 Examinando-se e comparando-se todas as legislaes existentes quanto hiptese de incidncia , verificamos que, em todos os casos, o seu
aspecto material, de duas, uma: a) ou consiste numa atividade do poder
pblico (ou numa repercusso desta)_ ou, pelo contrrio; b) consiste num
fato ou acontecimento inteiramente indiferente a qualquer atividade estatal.
Esta verificao permite classificar todos os tributos, pois - segundo o
aspecto material de sua hiptese de incidncia consista ou no
no
desempenho de uma atividade estatal - em tributos vinculados e tributos
no vinculados.
52.8.1 que esta averiguao enseja afirmar que - no primeiro caso - o
legislador vincula o nascimento da obrigao tributria ao desempenho de
uma atividade estatal e - no segundo - no. No Brasil,
tal critrio
constitucionalmente consagrado de modo expresso, impedindo postura
diversa do legislador ordinrio.
52.8.2 A Constituio obriga o legislador a pr no cerne (aspecto material
da h. i. ou (a) o conceito de um fato consistente numa ao estatal ou (b)
um fato desta independente, remoto.
52.9 Pode-se dizer, portanto que so tributos (1) vinculados aqueles cuja
hiptese de incidncia consiste na descrio de uma atuao estatal (ou
uma conseqncia desta). Neste caso, a lei pe uma atuao estatal no
aspecto material da h. i.
So tributos (2) no vinculados aqueles cuja hiptese de incidncia
consiste na descrio de um fato qualquer que no seja atuao estatal.
Isto , a lei pe, como aspecto material da h. i., um fato qualquer no
consistente em atividade estatal"
(...)
"52.14
Tributos vinculados so as taxas e contribuies (especiais) e
tributos no vinculados so os impostos.
52.15 Definem-se, portanto, os tributos vinculados como aqueles cuja
hiptese de incidncia consiste numa atividade estatal; e imposto como
aqueles cuja hiptese de incidncia um fato ou acontecimento qualquer,
no consiste numa atividade estatal."
"87.1

Dificilmente

surgem

contribuies

cuja

hiptese

de

incidncia

corresponde ao exato conceito tcnico-jurdico da espcie. Salvo a de


melhoria, no Brasil, todas as contribuies tm tido hiptese de incidncia
de imposto na configurao que o imaginoso - Mas sem tcnica - legislador
lhes tem dado."
"87.4 Assim, se a lei adotar, para a mesma contribuio a hiptese de
incidncia do IPI (art. 153, IV, o tributo ser no cumulativo e seletivo
(art. 153, parg. 3; se adotar a hiptese de incidncia do imposto de renda,
aplicam-se as dedues e abatimentos gerais (art. 150, II), etc." (grifos
nossos)
3.7 Este entendimento compartilhado, tambm, pelo Jurista ROQUE
ANTNIO CARRAZA, que em sua obra "Curso de Direito Constitucional
Tributrio", 2 ed., Revista dos Tribunais, pgs. 272/273, assim se
manifesta:
(...)
"Com a s leitura deste dispositivo constitucional, j percebemos que as
contribuies sociais so, sem sombra de dvidas, tributos, uma vez que
devem necessariamente obedecer ao regime jurdico tributrio, isto , aos
princpios que informam a tributao, no Brasil.
Estamos, portanto, que estas contribuies sociais so verdadeiros tributos
(embora qualificados pela finalidade que devem alcanar). Podem, pois,
revestir a natureza jurdica de imposto, de taxa ou de contribuio de
melhoria, conforme as hipteses de incidncia e bases de clculo que
tiverem." (grifos nossos)
3.8 - Isto posto, temos como incontroverso o direito da Requerente em
proceder a compensao dos valores pagos a maior a ttulo de contribuio
ao FINSOCIAL com tributos da mesma espcie, conforme demonstrativos
anexos, haja vista a deciso do Plenrio do Supremo Tribunal Federal supra
transcrita, que julgou inconstitucionais todos os aumentos de alquota dessa
contribuio levados a efeito aps a promulgao da Carta de 1.988.
4.0 - DO RESUMO E DO PEDIDO
4.1 - De tudo o que foi examinado, pode-se inferir o seguinte:
a) O direito compensao dos valores recolhidos a maior a ttulo de
contribuio ao FINSOCIAL, em razo da deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal supra comentada, est consubstanciado no disposto pelo
artigo 66, da Lei n. 8383/91.
b) As limitaes estabelecidas pela Instruo Normativa n. 67/92
compensao
dos
valores
pagos
indevidamente
so
totalmente
inconstitucionais, pois
a Lei que a originou no estabelece qualquer
espcie de limitao e,
c) por ltimo, deixando de utilizar a compensao ora pleiteada, sofrer

dano de difcil reparao, pois pagar tributos sendo detentora de crditos


junto ou Fisco Federal cuja compensao est prevista em lei (art. 66, da
Lei n. 8383/91).
4.2 Isto posto, a presente AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE
RELAO JURDICA C/C DECLARATRIA DE DIREITO COMPENSAO
para requerer a citao do Dignssimo Representante da Unio Federal no
Estado do Paran para, no prazo legal, contestar, querendo, a presente
ao.
4.3 - Requer, outrossim, digne-se V. Exa. em julgar procedente o pedido
para declarar a inexistncia de relao jurdica que
autorizasse a
Requerida a exigir o recolhimento das alquotas majoradas da Contribuio
ao FINSOCIAL e o direito da Requerente compensao dos crditos que
possui frente a Requerida relativos aos recolhimentos indevidos realizados
a ttulo daquele tributo com qualquer dbito fiscal que possua, ou que
venha a possuir, frente a Unio Federal relativamente a tributos da mesma a
espcie, tudo em razo daqueles aumentos de alquotas, levados a efeito
aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, terem sido
considerados inconstitucionais pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal.
4.4 - Requer, ainda, a condenao da Unio Federal a todos os nus da
sucumbncia, inclusive honorrios advocatcios, a serem arbitrados
segundo o disposto no artigo 20 do Cdigo de Processo Civil.
4.5 - Requer, finalmente, a produo de todas as provas em direito
admitidas, bem como, a distribuio da presente ao, por dependncia aos
autos de Medida Cautelar n 94.2992-6, 7 Vara - desta Seo Judiciria.
4.6 - D-se presente o valor de R$ ....
Nestes Termos
Pede Deferimento
...., .... de .... de ....
..................
Advogado OAB/...