INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA Ao visando a declarao de
insconstitucionalidade de dispositivos legais. Pedido de compensao de
valores recolhidos indevidamente. EXMO. SR. DR. ESTADO DO ....
JUIZ FEDERAL DA .... VARA - SEO JUDICIRIA DO
......................................................, pessoa jurdica de direito privado,
com sede em ...., na Rua ..............., inscrita no CGC/MF sob n....., por seus procuradores que adiante assinam, advogados inscritos na OAB/..., com escritrio profissional na Rua .... n. ...., vem, respeitosamente presena de V. Exa. com o fim de interpor: AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA C/C DECLARATRIA DE DIREITO COMPENSAO contra a UNIO FEDERAL, o que faz com fundamento no disposto pelo art. 282 e seguintes do CPC e pelas razes a seguir expostas: 1.0 - DA MEDIDA CAUTELAR INTERPOSTA 1.1 - Tratando-se de ato ilegal praticado pela Requerida contra a Requerente, do qual resultaria dano iminente, esta interps medida acautelada dos direitos ameaados - autos n. ...., em trmite perante a .... Vara desta Seo judiciria, na qual foi indeferida a medida liminar autorizadora da compensao dos valores comprovadamente recolhidos a maior a ttulo de Contribuio ao FINSOCIAL. 2.0 - DOS FATOS 2.1 - A Requerente, na qualidade de empresa industrial sujeitava-se, at a promulgao da Constituio Federal de 1988, ao recolhimento da Contribuio ao FINSOCIAL instituda pelo decreto-lei n. 1940/82 a qual, segundo o entendimento jurisprudncia dominante, foi recepcionada atravs do art. 56 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, alquota vigente quela poca, qual seja: 0,5% (meio por cento) incidente sobre o seu faturamento. 2.2 - A Requerente recolhia a contribuio ao FINSOCIAL base de 0.5% sobre o faturamento mensal de suas atividades, percentual este que foi elevado, aps a promulgao da Constituio Federal de 1.988, para 1,0% pelo art. 7, da Lei n7787/89; para 1,2% pelo art. 1, da Lei n. 7894/89; e,
finalmente, para 2,0% pelo art. 1, da Lei n. 8.147/90.
2.3 - Tais aumentos de alquota do FINSOCIAL foram alvo de milhares de mandados de Segurana, pelos quais inmeros contribuintes se rebelaram contra tais elevaes tidas como inconstitucionais. 2.4 - Em razo disso, em data de 16.12.92 o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, julgando Recurso Extraordinrio interposto pela Unio Federal, sendo Recorrida a empresa ...., negou, por maioria de votos, provimento quele recurso, declarando a inconstitucionalidade do art. 9, da Lei n. 7689, de 15.12.88, do art. 7, da Lei n. 7787, de 30.06.89, do art. 1, da Lei n. 8147, de 28.12.90. (in DJU de 02.04.93, pg. 5623/5624) 2.5 - Da deciso supra decorre que todos os recolhimentos feitos pela Requerente desde a edio da Lei n. 7787/89 a ttulo de contribuio ao FINSOCIAL, at abril/92, data de sua extino (Lei Complementar n. 70/91), foram excessivos, o que monta em significativo valor conforme demonstrativo em anexo. 3.0 - DO DIREITO 3.1 - Os crditos de contribuintes contra a Unio Federal oriundos de pagamentos indevidos ou feitos a maior de tributos e contribuies federais, segundo dispe o artigo 66 da Lei n. 8383/91, podero ser compensados no recolhimento de importncia correspondente a perodos subseqentes. Seno vejamos: "Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuies federais, inclusive previdencirias, mesmo quando resultante de reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria, o contribuinte poder efetuar a compensao desse valor no recolhimento de importncia correspondente a perodos subseqentes. Parg. 1 - A compensao s poder ser efetuada entre tributos e contribuies da mesma espcie. Parg. 2 - (omissis) Parg. 3 - A compensao ou restituio ser efetuada pelo valor do imposto ou contribuio corrigido monetariamente com base na variao do valor da UFIR. Parg. 4 - (omissis)" (grifo nosso) 3.2 - Portanto Excelncia, resta claro e evidente o direito da Requerente em proceder compensao de quaisquer valores referentes a tributos e contribuies federais, que porventura tenha pago indevidamente, desde que essa compensao se d entre tributos e contribuies da mesma espcie. 3.3 - Temos, entretanto, que em data de 27.05.92 foi publicada no Dirio
Oficial da Unio a Instruo Normativa n. 67/92, a qual dispe sobre a
compensao em comento, trazendo ao ordenamento jurdico tributrio restries e condies que no foram mencionadas pelo art. 66 da Lei n. 8383/91. manso e pacfico o entendimento de que as instrues normativas no podem extrapolar as letras da Lei. Em o fazendo, tornam-se violadoras de princpios do direito no tendo condies de sobrevivncia harmnica no sistema jurdico. Vejamos, ento, o que dispe o art. 3, da IN 67/92: "Art. 3 - Depender de solicitao unidade da Receita Federal jurisdicionante do domiclio fiscal do contribuinte, cabendo projeo local do Sistema de Arrecadao analisar a procedncia do pedido e realizar os procedimentos necessrios, quando a compensao se referir aos seguintes casos: I - se o vencimento do dbito objeto da compensao ocorreu antes de 1 de janeiro de 1992; II - (omissis) III - (omissis) Pargrafo nico - O pedido de compensao previsto neste artigo dever descrever os fatos que lhe deram origem e ser instrudo com os elementos que comprovem o crdito e identifiquem o dbito a ser compensado." 3.4 - Da simples anlise dos dispositivos legais supra citados, conclui- se, sem maior esforo cientfico, que a Instruo Normativa n. 67/92 contrariou dispositivos da lei, extrapolou sua funo eminentemente orientadora tomando para si as vestes de veculo primrio introdutrio de normas no ordenamento jurdico, o que inconcebvel. 3.5 - Inconteste, portanto, a ilegalidade do art. 3 da IN n. 67/92, sendo providencial para a sua comprovao a lio do Ilustre doutrinador Dr. Hugo de Brito Machado, Juiz do Tribunal Regional Federal da 5 Regio e Professor Titular de Direito Tributrio da Universidade Federal do Cear, que segue: (...) "Agora, em se tratando de tributos federais, a compensao em foco no mais apenas uma faculdade para o Fisco. um direito subjetivo do contribuinte, a cujo exerccio no se pode opor a Fazenda Pblica." (...) "No obstante faculte a lei ao contribuinte a opo pelo pedido de restituio do que pagou indevidamente (art. 66, parg. 2), faculdade que por certo existiria, ainda que a lei no tivesse dito, induvidoso que, se ocorre a situao na qual pode ser feita a compensao, ningum optar pelo pedido de restituio. A compensao, na hiptese legalmente autorizada, faz-se automaticamente, sem demora alguma. E ser feita pelo
valor do imposto, ou contribuio, corrigido monetariamente com base na
variao da UFIR. evidente, pois, sua vantagem, relativamente ao pedido de restituio." (...) " certo que a Lei n. 8.383/91, autoriza a expedio de instrues necessrias ao exerccio do direito compensao em tela (art. 66, parg. 4). Isto, porm, no significa possam tais instrues restringir o direito que decorre da lei. Elas devem estabelecer apenas as normas necessrias ao exerccio do direito compensao. Se a pretexto de faz-lo estabelecem, como fez a IN 67/92, prescries restritivas ao direito compensao, tais prescries so induvidosamente desprovidas de validade jurdica, pois ningum obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (Constituio Federal, art. 5, item II). Ao prescrever o direito compensao, a lei no distinguiu os crditos tributrios apurados em perodos anteriores a 1 de janeiro de 1992, daqueles apurados em perodos subseqentes. No podia, pois, o art. 1 da Instruo Normativa em comento, estabelecer tal distino. Nem condicionou, em qualquer hiptese, o exerccio do direito em tela autorizao da autoridade administrativa. No podia, pois, o art. 3 da citada norma infra legal, impor tal condicionamento. O direito compensao em tela est legalmente estabelecido, sem condicionamento nenhum. Pode, pois, o contribuinte exercit-lo, sejam quais forem as datas de apurao dos crditos e independentemente de pedido autoridade administrativa ..." (in Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 1/93, pgs. 16/17, grifos do autor) 3.6 - Da argumentao supra depreende-se que a Requerente tem o direito de realizar as compensaes de valores de tributos e contribuies pagos indevidamente ou a maior, independentemente da autorizao da autoridade administrativa, pois a necessidade dessa autorizao no foi veiculada pelo art. 66, da Lei n 8383/91. A nica condio estabelecida pela Lei para a compensao em comento que esta se d entre tributos da mesma espcie, ou seja, os valores pagos indevidamente a ttulo de tributos novinculados (Impostos) devero ser compensadas com tributos novinculados e os que forem pagos a ttulo de tributos vinculados (taxas e contribuies) devero ser compensados com tributos vinculados. Esta a classificao das espcies tributrias no entender dos mais renomados tributaristas ptrios, dentre eles GERALDO ATALIBA, in "Hiptese de Incidncia Tributria", 4. ed., Revista dos Tribunais. Seno vejamos: "52.1 Por isso, na prpria lei tributria - situado em posio essencial e nuclear - haver de ser encontrado o elemento decisivo de classificao. Efetivamente, este est na h. i., mais precisamente no seu aspecto material. 52.2 a materialidade do conceito do fato, descrito hipoteticamente pela h. i. que fornece o critrio para classificao das espcies tributrias.
52.3 O principal e decisivo carter diferencial entre as espcies tributrias
est na conformao ou configurao e consistncia do aspecto material da hiptese de incidncia. 52.4 Conforme, pois, a consistncia do aspecto material da h. i. ser possvel reconhecer as espcies de tributos." (...) "52.8 Examinando-se e comparando-se todas as legislaes existentes quanto hiptese de incidncia , verificamos que, em todos os casos, o seu aspecto material, de duas, uma: a) ou consiste numa atividade do poder pblico (ou numa repercusso desta)_ ou, pelo contrrio; b) consiste num fato ou acontecimento inteiramente indiferente a qualquer atividade estatal. Esta verificao permite classificar todos os tributos, pois - segundo o aspecto material de sua hiptese de incidncia consista ou no no desempenho de uma atividade estatal - em tributos vinculados e tributos no vinculados. 52.8.1 que esta averiguao enseja afirmar que - no primeiro caso - o legislador vincula o nascimento da obrigao tributria ao desempenho de uma atividade estatal e - no segundo - no. No Brasil, tal critrio constitucionalmente consagrado de modo expresso, impedindo postura diversa do legislador ordinrio. 52.8.2 A Constituio obriga o legislador a pr no cerne (aspecto material da h. i. ou (a) o conceito de um fato consistente numa ao estatal ou (b) um fato desta independente, remoto. 52.9 Pode-se dizer, portanto que so tributos (1) vinculados aqueles cuja hiptese de incidncia consiste na descrio de uma atuao estatal (ou uma conseqncia desta). Neste caso, a lei pe uma atuao estatal no aspecto material da h. i. So tributos (2) no vinculados aqueles cuja hiptese de incidncia consiste na descrio de um fato qualquer que no seja atuao estatal. Isto , a lei pe, como aspecto material da h. i., um fato qualquer no consistente em atividade estatal" (...) "52.14 Tributos vinculados so as taxas e contribuies (especiais) e tributos no vinculados so os impostos. 52.15 Definem-se, portanto, os tributos vinculados como aqueles cuja hiptese de incidncia consiste numa atividade estatal; e imposto como aqueles cuja hiptese de incidncia um fato ou acontecimento qualquer, no consiste numa atividade estatal." "87.1
Dificilmente
surgem
contribuies
cuja
hiptese
de
incidncia
corresponde ao exato conceito tcnico-jurdico da espcie. Salvo a de
melhoria, no Brasil, todas as contribuies tm tido hiptese de incidncia de imposto na configurao que o imaginoso - Mas sem tcnica - legislador lhes tem dado." "87.4 Assim, se a lei adotar, para a mesma contribuio a hiptese de incidncia do IPI (art. 153, IV, o tributo ser no cumulativo e seletivo (art. 153, parg. 3; se adotar a hiptese de incidncia do imposto de renda, aplicam-se as dedues e abatimentos gerais (art. 150, II), etc." (grifos nossos) 3.7 Este entendimento compartilhado, tambm, pelo Jurista ROQUE ANTNIO CARRAZA, que em sua obra "Curso de Direito Constitucional Tributrio", 2 ed., Revista dos Tribunais, pgs. 272/273, assim se manifesta: (...) "Com a s leitura deste dispositivo constitucional, j percebemos que as contribuies sociais so, sem sombra de dvidas, tributos, uma vez que devem necessariamente obedecer ao regime jurdico tributrio, isto , aos princpios que informam a tributao, no Brasil. Estamos, portanto, que estas contribuies sociais so verdadeiros tributos (embora qualificados pela finalidade que devem alcanar). Podem, pois, revestir a natureza jurdica de imposto, de taxa ou de contribuio de melhoria, conforme as hipteses de incidncia e bases de clculo que tiverem." (grifos nossos) 3.8 - Isto posto, temos como incontroverso o direito da Requerente em proceder a compensao dos valores pagos a maior a ttulo de contribuio ao FINSOCIAL com tributos da mesma espcie, conforme demonstrativos anexos, haja vista a deciso do Plenrio do Supremo Tribunal Federal supra transcrita, que julgou inconstitucionais todos os aumentos de alquota dessa contribuio levados a efeito aps a promulgao da Carta de 1.988. 4.0 - DO RESUMO E DO PEDIDO 4.1 - De tudo o que foi examinado, pode-se inferir o seguinte: a) O direito compensao dos valores recolhidos a maior a ttulo de contribuio ao FINSOCIAL, em razo da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal supra comentada, est consubstanciado no disposto pelo artigo 66, da Lei n. 8383/91. b) As limitaes estabelecidas pela Instruo Normativa n. 67/92 compensao dos valores pagos indevidamente so totalmente inconstitucionais, pois a Lei que a originou no estabelece qualquer espcie de limitao e, c) por ltimo, deixando de utilizar a compensao ora pleiteada, sofrer
dano de difcil reparao, pois pagar tributos sendo detentora de crditos
junto ou Fisco Federal cuja compensao est prevista em lei (art. 66, da Lei n. 8383/91). 4.2 Isto posto, a presente AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE RELAO JURDICA C/C DECLARATRIA DE DIREITO COMPENSAO para requerer a citao do Dignssimo Representante da Unio Federal no Estado do Paran para, no prazo legal, contestar, querendo, a presente ao. 4.3 - Requer, outrossim, digne-se V. Exa. em julgar procedente o pedido para declarar a inexistncia de relao jurdica que autorizasse a Requerida a exigir o recolhimento das alquotas majoradas da Contribuio ao FINSOCIAL e o direito da Requerente compensao dos crditos que possui frente a Requerida relativos aos recolhimentos indevidos realizados a ttulo daquele tributo com qualquer dbito fiscal que possua, ou que venha a possuir, frente a Unio Federal relativamente a tributos da mesma a espcie, tudo em razo daqueles aumentos de alquotas, levados a efeito aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, terem sido considerados inconstitucionais pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal. 4.4 - Requer, ainda, a condenao da Unio Federal a todos os nus da sucumbncia, inclusive honorrios advocatcios, a serem arbitrados segundo o disposto no artigo 20 do Cdigo de Processo Civil. 4.5 - Requer, finalmente, a produo de todas as provas em direito admitidas, bem como, a distribuio da presente ao, por dependncia aos autos de Medida Cautelar n 94.2992-6, 7 Vara - desta Seo Judiciria. 4.6 - D-se presente o valor de R$ .... Nestes Termos Pede Deferimento ...., .... de .... de .... .................. Advogado OAB/...