EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUÍZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA

DA COMARCA DE (INFORMAÇÃO 1), ESTADO DO (INFORMAÇÃO 2). A QUEM COUBER POR

DISTRIBUIÇÃO LEGAL.

(INFORMAÇÃO 3), (INFORMAÇÃO 4), (INFORMAÇÃO 5), portador do RG de nº (INFORMAÇÃO 6),

e inscrito no CPF/MF sob o nº (INFORMAÇÃO 7), residente e domiciliado à (INFORMAÇÃO 8), com
fundamentos nos artigos 19, inciso I, 318 e 294 do Código de Processo Civil; e artigos 151, V e 166
do Código Tributário Nacional, e nas Leis Nº 9.099, DE 26 DE SETEMBRO DE 1995 e Nº 12.153, DE
22 DE DEZEMBRO DE 2009, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor:

AÇÃO DECLARATÓRIA c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

Em face do Estado de (INFORMAÇÃO 9), CNPJ (INFORMAÇÃO 10), com sede (INFORMAÇÃO 11),
pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

Ocorre que, conforme será demonstrado, o montante exigido do consumidor final na conta de
energia elétrica inclui os custos de transmissão e distribuição da eletricidade e, sobre estes, há
incidência de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) mesmo inexistindo fato
gerador do tributo em questão neste ponto. Há, ainda, a incidência do mesmo imposto estadual
sobre outros valores destacados e que não correspondem ao preço efetivo da energia consumida.

Com isso, a parte demandante busca o provimento jurisdicional para obter a declaração de
inexigibilidade das cobranças impugnadas, o que deverá culminar na exclusão dos valores
cobrados a estes títulos (ICMS sobre custos adjacentes ao valor da energia consumida) nas contas
de luz vincendas após o trânsito em julgado e na repetição de indébito dos valores indevidamente
exigidos e pagos, tanto nos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação quanto nos meses
posteriores ao ajuizamento da lide em que o tributo tenha sido repassado pela concessionária e
regularmente pago pelo consumidor.

PRELIMINARMENTE

De forma preemptiva e de maneira a facilitar o conhecimento da questão principal por Vossa

Excelência, relevante se mostra tecer algumas considerações sobre matérias que provavelmente
serão alegadas pela requerida em sua peça contestatória.

Assim sendo, a parte requerente fixa, desde já, as teses segundo as quais deverão ser afastadas
eventuais alegações de incompetência deste juízo, bem como de ilegitimidade ativa ou passiva.

Definição da legitimidade ativa

Em casos análogos ao presente, tem sido costumeiro por parte dos Estados-membros alegarem a
ilegitimidade ativa ad causam dos demandantes, aduzindo em linhas gerais que estes, como
contribuintes de fato, não teriam legitimidade ativa para pleitear a restituição de ICMS pago
indevidamente, sendo que apenas os contribuintes de direito é que possuiriam legitimidade para
fazê-lo. Defendem que a relação jurídica tributária adjacente ao ICMS incidente sobre a energia
elétrica é integrada pelas concessionárias dos respectivos serviços, de forma que estas deteriam
exclusivamente a legitimidade ativa para discutir tais questões. No entanto, a matéria objeto de
comento já foi alvo de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça. Esta Corte firmou orientação,
sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012) que o consumidor final de
energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de
indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada de energia elétrica. Outro não poderia ser o entendimento emanado pelo STJ já que,
considerando a parceria (e a subserviência) das concessionárias de energia elétrica com o Estado
concedente e a completa inexistência de conflito de interesses entre ambos, a declaração de
ilegitimidade do consumidor final teria o condão prático de impedir qualquer discussão de
ilegalidade de cobrança de ICMS. Há de se levar em conta, finalmente, que o art. 166 do Código
Tributário Nacional garante àquele que paga indevidamente o direito de pleitear por sua
restituição.

Assim sendo, resta suficientemente delimitada a legitimidade ativa da parte demandante desta
lide, sendo permitido eventual litisconsórcio para que figurem vários contribuintes no polo ativo
por força do artigo 46, incisos II e IV do Código de Processo Civil.

Definição da legitimidade passiva

É possível, adicionalmente, que o Estado demandando aduza em sua contestação a tese de

ilegitimidade passiva, defendendo a legitimidade exclusiva da concessionária de energia elétrica
para atuar no feito. Inobstante, como é cediço, as concessionárias somente arrecadam e
transferem os valores referentes ao tributo para o Estado concedente. Por isso, a legitimidade
passiva é exclusiva do Estado federado. Precedentes nesse mesmo sentido: REsp 1.199.427/MT,
Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 16/09/2010; REsp 1185820/MT, Relator Ministro
Castro Meira, julgado em 17/06/2010. Assim sendo, resta suficientemente delimitada a
legitimidade passiva da parte demandada desta lide.

DO PEDIDO DE DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE POSSIBILIDADE

PRÁTICA DE AUTOCOMPOSIÇÃO NO CASO EM CONCRETO

Com vistas a obter maior celeridade processual, garantindo o efetivo contraditório e evitando
diligências inúteis e/ou que não tragam qualquer resultado útil ao processo, o autor pleiteia a
Vossa Excelência que dispense a audiência de conciliação normalmente designada em sede de
Juizados Especiais.

O pedido acima formulado é realizado, conforme sobredito, diante da primazia pelo provimento
jurisdicional satisfativo, de forma a suprimir uma fase processual que notadamente será inócua
diante até mesmo de eventual incompetência dos procuradores da Fazenda Estadual demandada
para reconhecerem a procedência do pedido – originando a completa impossibilidade de
transação nos autos. Destarte, requer seja o réu citado para oferecimento de contestação no prazo
legal.

DOS FATOS

O(a) Autor(a) reside no imóvel sito a (INFORMAÇÃO 12), responsável direto pelo pagamento da
conta de energia elétrica referente ao contrato de nº (INFORMAÇÃO 13).

Na qualidade de proprietário e usuário do imóvel contribuinte de fato do ICMS, constatou o Autor

que o Estado do (INFORMAÇÃO 14) vem cobrando tributos de forma indevida, uma vez que utiliza
como patamar valores diversos daqueles previstos constitucionalmente, pois aplica o referido
tributo também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia
proveniente da rede básica de transmissão (TUST/TUSD) e sobre os engargos setoriais.
Destarte, face à incidência indevida do tributo ICMS na conta de energia elétrica, resta ao Autor
ver declarada a inexistência de relação jurídica tributária que o obrigue a recolher o Imposto Sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre quaisquer encargos de transmissão e
distribuição, resumindo-se à famigerada base de cálculo ao montante efetivamente pago a título
de fornecimento e consumo de energia elétrica e, consequentemente, a repetição do indébito do
ICMS recolhidos no lustro.

DO DIREITO:

A presente ação encontra supedâneo no artigo 155, inciso II da Constituição Federal e artigo 34,
inciso IX do ADCT, que assim dispõem:

“Artigo 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre: Inciso II –
Operação relativas a à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes
interestadual e intermunicipal e de comunicação ainda que as operações e as prestações se iniciem
no exterior”

“Artigo 34 – ADCT - O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do
quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de
1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

§ 9º - Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia
elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por
ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da
Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias
incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado
o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao
Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação”.

Registre-se ainda a Lei Complementar nº 87/1996, que determinou e especificou às hipóteses de

incidência do tributo ICMS; em conformidade com o disposto no artigo 155, inciso II da
Constituição Federal, na redação expressa do artigo 2º, in verbis:
“Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e

bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;”

Assim sendo, face às características e especificidades, a energia elétrica circula nos fios de
transmissão da cessionária e somente será individualizada se e quando utilizada.

De igual modo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor,
nos termos definidos pelo artigo 12, inciso I da Lei Complementar 87/1997. Vejamos:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para

outro estabelecimento do mesmo titular;

Infere-se portanto que o fato gerador do imposto estadual ICMS ocorre na efetiva entrega da
energia elétrica ao consumidor, concretizando no ato da entrada da energia em sua propriedade.
Entendimento este é ratificado pela Agencia Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, na resolução
414/2010, onde esclarece o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia
elétrica), conforme segue:

“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade
consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a
unidade consumidora, exceto quando:

“Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento,
operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua
responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis”.

É de conhecimento público e notório que o ponto de entrega da energia elétrica é o relógio

medidor, oportunidade em que a energia será individualizada; dessa forma, caracterizada a
circulação a dar ensejo à cobrança do tributo o que determina o sujeito passivo da obrigação
tributária.

Ademais, impor ao contribuinte o pagamento do tributo ICMS sobre as tarifas que remuneram a
transmissão e distribuição da energia elétrica, nada mais é do que a incidência do tributo sobre
fato gerador não previsto em Lei, caracterizando assim, flagrante violação ao princípio
constitucional, artigo 150, incido I, que assim prescreve:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”;

Neste sentido, temos a farta jurisprudência:

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE
"TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA.
RECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO"(STJ - AgRg no RECURSO
ESPECIAL Nº 1.408.485 - SC (2013/0330262-7)
Ação Declaratória c.c. Repetição voltada à exclusão do TUST e do TUSD da base de cálculo do ICMS
lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso
do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou
pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência vem se firmando no sentido de não inclusão na
base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas. Legitimidade ativa das autoras para a
presente ação. Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa SELIC no que tange a atualização
monetária e juros de mora. Verba honorária advocatícia reduzida. Recurso fazendário improvido,
acolhido parcialmente o apelo dos autores e a remessa necessária.(TJSP-APELAÇÃO Nº 1040095-
08.2014.8.26.0053).

Consolidado os precedentes, conclui-se demonstrado a necessidade de afastar-se a cobrança e

declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição
pagos pelo Autor, especificamente a título de TUST e TUSD.
DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO:

Reconhecido o direito aduzido, o Autor requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados
no último lustro a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, conforme planilha de cálculos e
contas em anexo.

Note-se que este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, que nos autos do
Recurso Especial nº 1.111.003/PR, sob o rito do artigo 543 do CPCP, assentou que os comprovantes
de pagamento no caso de repetição de indébito, não são necessários para conhecimento do direito
do Autor, não se fazendo necessário no presente momento a juntada de todos os comprovantes
dos pagamentos realizados nos últimos 05 (cinco) anos. Tendo em vista que estes documentos
devem ser apresentados aos autos pelas Requeridas, ou mesmo juntados pelo Autor no momento
oportuno, qual seja o da liquidação de sentença.

DA TUTELA ANTECIPADA:

Comprovando que estão presentes os requisitos implícitos no artigo 294 do Código de Processo
Civil, quais sejam:

1. A prova inequívoca consubstanciada nos documentos ora apresentados que caracteriza e

evidencia o direito pleiteado;

2. Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, haja vista que a cobrança indevida
do tributo ICMS incidente sobre TUST e TUSD, realiza-se mensalmente, caracterizando assim
urgência na interrupção das cobranças.

Requer a Vossa Excelência a concessão da Antecipação da Tutela em cognição liminar,

determinando à autarquia-ré, a suspensão imediata da cobrança a título de ICMS incidente sobre
TUST e TUSD e consequentemente a suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos
do artigo 151, V do Código Tributário Nacional, cujos comprovantes serão apresentados pela
mesma.
DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS:

Ex positis requer:

A- A concessão da Antecipação de Tutela em cognição liminar, determinando a suspensão imediata

da cobrança a título de ICMS incidente sobre TUST, TUSD e encargos setoriais e,
consequentemente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, V
do Código Tributário Nacional, ;

B- A Citação da Requerida para que, querendo, apresente defesa aos termos da presente e no
prazo legal, sob pena de incorrer em confissão e revelia.

C- A procedência da presente demanda, declarando a inexistência de relação jurídico tributária

quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de TUST, TUSD e encargos setoriais,
e fixar a base de cálculos do referido tributo, o montante relativo a energia elétrica efetivamente
consumida, bem como a fim de condenar a Ré na restituição de todos os valores
cobrados/recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, acrescidos de juros e correção
monetária;

D- Seja concedido à Parte Autora os benefícios da Lei 1060/50, uma vez que é pessoa pobre na
acepção jurídica do term.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente por
juntada de documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ (INFORMAÇÃO 15) para fins de alçada.

Termos em que,
Pede deferimento.

(INFORMAÇÃO 16)

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Assinatura do Autor