EXCELENTÍSSIMO SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA

DE XXXX NO ESTADO XXXX.

Requerente, qualificação, por meio de seu advogado que esta subscreve,

com escritório profissional no endereço XXXX, onde deverá receber as
futuras intimações, vem, tempestivamente de acordo com o
art. 168 do Código Tributário Nacional, à presença de Vossa Excelência,
com fulcro no inc. I do art. 165 do Código Tributário Nacional, bem
assim com suporte no art. 319 do Código de Processo Civil, propor
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO
em face do ESTADO XXXX, pessoa jurídica de direito público interno,
regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sob nº
XXXX, sediada no endereço XXXX, devidamente representado por seu
procurador, de acordo com as razões de fato e de direito a seguir
expostas:

1 – DOS FATOS
O requerente é proprietário/possuidor de imóvel localizado no
(endereço) neste Estado, sendo consumidor de fato da energia elétrica
fornecida pela NOME DA COMPANHIA.

Há alguns meses o requerente observou que o Réu está exigindo, através

da Concessionária de Energia, o ICMS sobre base de cálculo superior
àquela devida. O referido tributo não está sendo cobrado tão somente
sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida pelo mesmo,
mas também, sobre as Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de
Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão
(TUSD) conforme faturas em anexo.

O cálculo do ICMS, de ser referente às operações relativas à circulação

de mercadorias e serviços, sendo a energia elétrica considerada como a
mercadoria a qual a circulação é tributada.

As atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e

distribuição de energia elétrica, que são remuneradas pela TUST e
TUSD, não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS, por não
contribuírem para circulação da mercadoria e não configurarem uma
hipótese de incidência.

Tais serviços apenas permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do

usuário, de modo que se classificam como atividade-meio.

Pelo todo exposto, busca o requerente a tutela jurisdicional para ver

declarada a inexistência de relação jurídico-tributária, que o obriga a
recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e
demais encargos setoriais.

Assim pugnando pela restrição da respectiva base de cálculo aos valores

pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica,
consoante jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça, com a
consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido,
pelos fatos e fundamentos a seguir delineados.
2 – DO DIREITO
2.1- DA LEGITIMIDADE ATIVA:

A responsabilidade pelo pagamento do ICMS é inicialmente da

Concessionária de Energia Elétrica, contudo, é fato público que todos os
valores apurados a este título são integralmente repassados ao
responsável pela unidade (imóvel) consumidora na qualidade de
destinatário final, de forma que acaba suportando de fato o ônus
tributário em debate.

Como já decidido em regime de recursos repetitivos, o Superior Tribunal

de Justiça entende, que o consumidor final de energia elétrica tem
legitimidade ativa para propor ação declaratória, cumulada com
repetição de indébito, a fim de afastar a incidência de ICMS sobre a
demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

Conforme as jurisprudências in verbis:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST"
E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO
JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES. 1. Recurso
especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD). 2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a
prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida,
conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. 3. Esta Corte
firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-
SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem
legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com
repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS
sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 4. É
pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria
de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por
evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de
Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe
19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe
11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe
14/02/2013. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1408485 SC 2013/0330262-7, Relator:

Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento:
12/05/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe
19/05/2015) grifos nossos
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE.
LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE “TUSD” E “TUST”. NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem
das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e
ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de
ICMS.
Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são
conceitos que não se confundem.

O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para

propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido.

“(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do

Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da
base de cálculo do ICMS” (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel.
Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe
13/04/2016,) grifos nossos.
Com vistas ao entendimento cristalizado pelo Tribunal Superior,
entende-se que, o requerente está alinhado com os pressupostos
processuais do Código de Processo Civil de modo que, não há nada
amais a se debater sobre a questão.
2.2- DA COBRANÇA INDEVIDA DO ICMS SOBRE A TUST E A TUSD:

Na presente demanda, a controvérsia estabelecida refere-se à ilegalidade

da incidência das taxas TUST e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS,
cobrado na tarifa de energia elétrica.

Imperioso esclarecer, a fim de melhor elucidar o tema, que o

TRANSPORTE DA ENERGIA (da geradora ao consumidor) é dividido
em dois segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A
transmissão entrega a energia à distribuidora e a esta, por sua vez,
distribui a energia ao usuário final, o contribuinte de fato na relação.
Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição
(TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST)
foram regulamentadas pelo § 6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/1995, in
verbis.
6º – É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre
acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e
permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de
transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder
concedente.

A TUSD, especificamente, é utilizada para repor o faturamento de

encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres,
conforme disposto no Decreto 4.667/2003.
De outro norte, a TUST refere-se aos custos inerentes ao uso do sistema
de transmissão, notadamente o serviço de transporte de grandes
quantias de energia elétrica por longas distancias, o qual, no Brasil, é
feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.

Conclui-se por autos, que à TUSD e à TUST são faturadas

separadamente do fornecimento de energia e visam, remunerar os
serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas
e distintas daquela alcançada pela exação,
constituindo claramente meio necessário à prestação do aludido
serviço.
Sobre a matéria, o tributarista Horário Villen Neto, em estudo
aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz
pertinentes esclarecimentos:

Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o

pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar
das linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os
concessionários de transmissão e distribuição estão obrigados
pela legislação a permitir a utilização das linhas de
transmissão e distribuição necessárias para a propagação do
campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica.
Os consumidores que almejam utilizar a energia elétrica necessitam das
linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico produza
efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua residência. Caso
contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons livres, mas não a
corrente elétrica.

[…]
O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os
demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de
algo, à vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação
do campo elétrico, beneficiando os demais agentes. Apenas se
responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar por
suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores” (A Incidência
do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de
Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. Revista de
Estudos Tributários. Porto Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41,
jul./ago. 2003).
Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na etapa de
produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de
transmissão e distribuição nada mais são senão os meios
necessários para que o campo elétrico anteriormente criado
pelas usinas produtoras (ou outro meio de alternativo de criação de
energia elétrica) se propaguem até a fiação dos usuários, consumidores
finais do produto.
A energia elétrica, considerando as relações jurídico-tributários, sempre
foi abalizada como MERCADORIA, sujeita, à incidência do ICMS, como
demonstra o pensamento do Honorável ex-Presidente do STJ,
Humberto Gomes de Barros:

“é produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço

para ser identificada como mercadoria, conceituação privada,
admitida pela lei tributária” (STJ, Resp 38344/PR – 1ª turma, DJ de
31/10/1994).
Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar
n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155,
inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas à
circulação de mercadorias e serviços, conforme depreende-se pela
leitura do art. 2º do seu texto:
Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o

fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal,

por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer

meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer
natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não

compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao

imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei
complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do
imposto estadual.
Considerando a natureza de mercadoria a que a legislação e a
jurisprudência atribuem a energia elétrica, é certo que ela somente
poderá ser individualizada, a partir do momento em que for
utilizada pelo consumidor final. Portanto, o fato gerador do
imposto só ocorre pela entrega e efetivo consumo da energia
elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da
Lei Complementar n. 87/1996 abaixo colacionado:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda

que para outro estabelecimento do mesmo titular;

As tarifas pelo uso dos sistemas de distribuição e transmissão não são

pagas pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das
redes de transmissão e distribuição de energia.

Desse modo, é ilegal a inclusão das referidas tarifas na base de cálculo do

ICMS, uma vez que estas não presumem a efetiva circulação de
mercadorias ou de serviços.

Conforme o exposto, uma demonstração do entendimento do STJ

quanto o tema:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.161.717 - MG (2009/0200990-8)

RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA RECORRENTE : ESTADO
DE MINAS GERAIS PROCURADOR : AMÉLIA JOSEFINA ALVES
NOGUEIRA DA FONSECA E OUTRO (S) - MG068257 RECORRIDO :
FERTILIZANTES FOSFATADOS S/A FOSFERTIL ADVOGADO : JOÃO
MANOEL MARTINS VIEIRA ROLLA E OUTRO (S) - MG078122
DECISÃO Trata-se de recurso especial fundado no CPC/73, manejado
pelo Estado de Minas Gerais, com base no art. 105, III, a, da CF, contra
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
assim ementado (fl. 665): TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL -
ENERGIA ELÉTRICA - Utilização de linhas de transmissão e de
distribuição - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O VALOR REFERENTE À
Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) - DESCABIMENTO -
Inexistência de operação mercantil - APELO PROVIDO. Inexistindo o
fato imponível para a tributação, não há que se falar em
incidência de ICMS sobre a tarifação do uso das linhas de
transmissão e distribuição de energia elétrica, que apenas
pode incidir na hipótese de entrega do produto (fato gerador)
ou sobre a circulação, no caso, da energia que tenha entrado
no estabelecimento. Opostos embargos declaratórios, foram
rejeitados ante a inexistência dos vícios elencados no art. 535 do CPC/73
(fls. 683/696). A parte recorrente aponta violação aos arts. 165, 458, II e
III, e 535, II, do CPC/73; 2º, II, 13, III, § 1º, II, a e b, da
LC 87/96; 170 do CTN. Sustenta que: (I) a despeito dos embargos de
declaração, o Tribunal a quo remanesceu omisso acerca das questões
neles suscitadas; (II) o ICMS incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD); e (III) não é possível proceder-se à compensação
na espécie, pois não há lei estadual autorizadora. Contrarrazões
apresentadas às fls. 766/774. É o relatório. Registre-se, de logo, que a
decisão recorrida foi publicada na vigência do CPC/73; por isso, no
exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a
diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo
Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos
interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas
até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de
admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até
então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). A
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
REsp 1.163.020/RS, passou a se orientar no sentido de que a
tributação do ICMS abrange todo o processo de fornecimento
de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das
fases de geração, transmissão e distribuição, razão pela qual a
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD - compõe a
base de cálculo de referido tributo.
(STJ - REsp: 1161717 MG 2009/0200990-8, Relator: Ministro SÉRGIO
KUKINA, Data de Publicação: DJ 06/04/2017)

Nesse diapasão, entende-se que a base de cálculo do ICMS é formada

unicamente pelo valor da operação relativa à circulação da mercadoria
ou pelo preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual não se
enquadram as tarifas nesta exordial questionadas.

Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de afastamento

da cobrança em discussão e, consequentemente, de declarar a
ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou
distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD
sobre as tarifas de energia elétrica do requerente.
2.3 – DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO:

Acerca do pagamento indevido, disciplina o Código Civil no seu

artigo 876, que toda alguém que receba o que não lhe é devido fica
obrigado a restituir a quem tenha o direito.
Na esfera tributária, o CTN dispõe no seu artigo 165, I que o sujeito
lesado, tem direito a restituição total do tributo, quando a cobrança ou o
pagamento espontâneo do tributo for indevido ou a maior do que
estabelecido na legislação aplicável.
Demonstrada no item anterior a ilegalidade da inclusão da TUSD e da
TUST na base de cálculo do ICMS, pleiteia o requerente, a repetição de
indébito dos pagamentos realizados nos ÚLTIMOS CINCO ANOS a
título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD.

Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de indébito

tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do
art. 167 do Código Tributário Nacional, que diz:
Art. 167 […]

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do

trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

No mesmo compasso, do Enunciado Sumular 188 do Superior Tribunal

de Justiça, extrai-se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito,
são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.

Nesse sentido, segue abaixo um julgado pertinente:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Decisão agravada que revogou a tutela
provisória de urgência que havia determinado a suspensão da cobrança
de ICMS sobre as tarifas de uso do Sistema de Transmissão e
Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD) e condicionou sua
reanálise ao depósito da tributação tida por excessiva/inadequada nas
faturas da agravante, tendo em vista entendimento recente do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Com efeito, há divergência
jurisprudencial sobre o tema no próprio Superior Tribunal de Justiça, eis
que, em recente decisao publicada em 27/03/2017, a Primeira Turma do
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.163.020/RS,
reviu seu posicionamento para afirmar que incide ICMS sobre todo o
processo de fornecimento de energia elétrica, inclusive sobre os valores
correspondentes a custos tarifários. Impende destacar que a agravante
vem pagando o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão
de energia elétrica (TUST) ou distribuição (TUSD) há muito tempo,
inclusive, postula pela restituição de tais valores cobrados nos últimos
cinco anos, contados do ajuizamento da demanda. Deste modo, entendo
que não há urgência que justifique o deferimento da tutela provisória,
não restando caracterizado "o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo". A decisão agravada, ao condicionar a reanalise do pedido
ao prévio depósito dos valores controvertidos, encontra amparo no
disposto no artigo 151, II, do Código Tributário Nacional, e bem assim no
entendimento consolidado no Enunciado nº 112, da Súmula da
Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido que
"o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for
integral e em dinheiro". Decisão que não se evidencia teratológica,
contrária à Lei ou à evidente prova dos autos, recomendando-se a
aplicação do entendimento consolidado no Enunciado nº 59 da Súmula
da Jurisprudência desta Corte. Recurso a que se nega provimento, com
fulcro no artigo 932, IV, a, do Código de Processo Civil.
(TJ-RJ - AI: 00527014020178190000 RIO DE JANEIRO CAPITAL 11
VARA FAZ PÚBLICA, Relator: CARLOS JOSÉ MARTINS GOMES, Data
de Julgamento: 28/09/2017, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de
Publicação: 05/10/2017)

Destarte, comprovada a cobrança indevida feita pelo Réu, consequência

direta é sua condenação à devolução dos valores que recebeu, com as
correções cabíveis relativo ao período dos últimos 5 anos, conforme o
capout do artigo 168 do Código Tributário Nacional.
3- DOS PEDIDOS:
Diante do todo explanado, passa-se a requerer:

1. A citação do Estado de, na pessoa do seu representante legal,

para, querendo, contestar os termos da presente ação, no
prazo legal, sob pena da revelia e confissão;
2) a procedência da presente ação, para que seja declarada a inexistência
de relação jurídico-tributária entre o requerente e o Réu quanto ao
recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e
conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso
do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-
se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo,
unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente
consumida;
3) que seja o requerente reembolsado de todos os valores indevidamente
recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta
ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da citação;

4) que seja o réu condenado a arcar com as custas processuais e

honorários advocatícios;

5) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos,

notadamente a pericial;

6) considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer

o julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o art. 330, I, do
Código de Processo Civil.

7) informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência de

conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC.
Dá-se à causa o valor de R$ .
Local e data.
Nestes termos,
Pede e espera deferimento.
(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)