EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª

VARA CÍVEL DA COMARCA DE _________ - UF

(Nome, prenome, estado civil, profissão, CPF ou CNPJ, e-

mail, endereço - cf. art. 319, II do CPC/2015), por seu advogado infra
firmado, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, ajuizar:

AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO

com pedido de TUTELA DE URGÊNCIA PROVISÓRIA

contra (Nome, prenome, estado civil, profissão, CPF ou

CNPJ, e-mail, endereço - cf. art. 319, II do CPC/2015), ante os motivos
de fato e de direito a seguir expostos:

DOS FATOS

A Autora é pessoa jurídica de direito privado, tendo por

razão social ____ e por objetivo a ______.

Nesta característica a autora utiliza-se dos serviços da Ré,

que cobra pelo fornecimento do produto consumido, no caso energia
elétrica, na quantia de ___KWh e é a responsável pelo recolhimento e
repasse do ICMS incidente sobre o consumo ao Estado de __________.

Desta feita a Ré acresce à tarifa de energia elétrica cobrada,

os percentuais de __% a título de ICMS, resultando a cobrança em
duplicidade do imposto estadual, uma vez que, na composição de seus
preços, já incide o referido imposto.

Ou seja, a Ré calcula o ICMS "por dentro", ou seja, integra o

ICMS ao preço da tarifa, o que equivale a aumentá-lo artificial e de forma
indevida, conforme demonstrado nas planilhas em anexo (doc. ___).

Conforme planilha anexa, a Ré cobrou indevidamente da

Autora, os montantes de R$ ____, referente instalação nº ___ atualizado
até __/__/___, que deverão ser reembolsados, devidamente atualizados e
acrescidos de juros moratórios.
 É flagrantemente inconstitucional a cobrança desta exação,
mas, diante da intransigência da Ré outra alternativa não resta à Autora
senão socorrer-se ao Poder Judiciário em busca da prestação
jurisdicional ao final requerida.

DO DIREITO

O fornecimento de energia elétrica é tributado, no Estado

de ______, por meio de ICMS, observadas as seguintes alíquotas:

a) __% para consumo mensal residencial de até 200

(duzentos) kWh, para ____, apresentada inscrição no cadastro de
contribuintes da Secretaria da Fazenda (conforme art. __ da Lei Estadual
__________);
b) ___% para consumo mensal residencial superior a 200
(duzentos) kWh (conforme art. ____, da Lei __________);
c) __% nos demais casos (conforme art. __, I, da Lei
__________)

Ao determinar uma imprópria elevação na base de cálculo

do tributo, com a inclusão do próprio tributo, a lei em questão, por via
indireta, acentuou estas alíquotas.

As concessionárias, de modo geral, acrescem à tarifa de

energia elétrica o percentual do ICMS, resultando a cobrança em
duplicidade do imposto estadual.

Tendo em vista que a base de cálculo do ICMS é o valor da

operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, o
montante do ICMS não pode integrar sua própria base de cálculo, uma
vez que o valor da operação é estabelecido pelo poder concedente, de
acordo com critérios de política tarifária.

Este é o entendimento de Roque Carrazza, in ICMS, 4ª

edição, Malheiros editores, 1998, p. 124:

"(...) Na verdade, tudo está em sabermos se é possível

inserir, na base de cálculo do ICMS, a sua própria incidência, ensejando a
cobrança de imposto sobre imposto.”

É também o entendimento de POLONI, vejamos:

"[...] percebe-se que o cálculo "por dentro" do ICMS não se

adéqua à estrutura jurídica da norma tributária que, de qualquer modo,
sempre terá de corresponder precisamente à hipótese de incidência
descrita constitucionalmente. Com tão sólidos subsídios doutrinários,
reafirma-se que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência
e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte,
não pode ser exigido." (POLONI, Antônio Sebastião. ICMS - Base de
Cálculo. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 14 de ago. de 2003.
Disponivel em: <
http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/1490/icms__base_de_calculo >.
Acesso em: 13 de out. de 2016.)

Também Roque Antonio Carraza: " Nem se diga que a lei é

clara ao exigir o "cálculo por dentro" do ICMS e que, portanto, deve ser
cumprida. Sendo, como cabalmente demonstrado, tal lei inconstitucional,
por agressão ao "estatuto do contribuinte ", deve ser posta em oblívio. É o
caso de aqui lembrarmos as clássicas lições de Rui Barbosa, para quem a
Administração Pública deve, quando for o caso (como agora), descumprir a
lei, para cumprir a Constituição, que é, afinal, a Lei das Leis. As
considerações até aqui feitas autorizam-nos a apregoar que a inclusão do
valor do ICMS em sua própria base de cálculo, não se sustenta, porque,
adotando, como fundamento, um único e isolado preceito da legislação,
atropela a estrutura e o perfil constitucional deste tributo". (Roque Antonio
Carraza - Curso de Direito Constitucional, Malheiros, pg. 394 a 397; Paulo
de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributário, Saraiva, págs. 128 a 132)

Assim, sob pena de não se respeitar a regra contida na

parte final do § 9º, do art. 34, do ADCT, onde temos estabelecido que a
base de cálculo do ICMS sobre consumo de energia elétrica seria o preço
praticado na operação final, onde por via da lógica estatuiu-se que este
teto não poderia ser superado através de artifícios, como o previsto no
art. __, da Lei __________:

"Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a

partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da
Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a
redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. [...]
§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as
empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes
ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída
do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra
unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações
relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica,
desde a produção ou importação até a última operação, calculado o
imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu
recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva
ocorrer essa operação."
 Ora Exa., conforme o § 9º, do art. 34, do ADCT, a base de
cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve ser necessariamente, o preço
então praticado na OPERAÇÃO FINAL, sendo claro que a desobediência
ao disposto no artigo acima, provocando uma majoração indireta do
tributo a pagar, iludindo a aplicação do § 9º, do art. 34, do ADCT.

As empresas distribuidoras de energia elétrica serão

responsáveis pelo pagamento do ICMS incidente sobre energia elétrica,
conforme acima disposto, inexiste justificativa para acrescer à tarifa de
energia elétrica o percentual do ICMS, devendo ser este calculado sobre o
preço praticado na operação final, não integrando o preço da tarifa.

Com relação a cobrança ICMS nas contas de energia

elétrica, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - BASE DE CÁLCULO - TARIFA.

Os consumidores deveriam pagar o ICMS em suas faturas de energia
elétrica, tendo como base de cálculo somente o valor correspondente à
demanda de potência efetivamente utilizada. A base de cálculo do ICMS
está sendo calculada de forma ilegal sobre a soma das rubricas TE, TUSD,
TUST, Tributos PIS, COFINS e ICMS e encargos setoriais. Todavia, o fato
gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega da energia ao
consumidor. Exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão
e a distribuição da energia elétrica é fazer incidir o tributo sobre fato
gerador não previsto pela legislação regente. O imposto só pode ser
cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na
condição de mercadoria. Objetiva, assim, seja declarada inexigível a
incidência de ICMS sobre a TUST, a TUSD, encargos setoriais e qualquer
outro componente da tarifa (independente de nomenclatura utilizada) que
não seja energia (TE); bem como seja o autor restituído, em dobro, de todos
os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao
ajuizamento da ação, acrescidos de correção monetária e juros legais.
(Processo nº 1014253-80.2016.8.26.0562, 3ª Vara da Fazenda Pública -
Foro de Santos, Juíza Ariana Consani Brejão Degregório Gerônimo,
Sentença 12.07.2016.

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIAELÉTRICA. CONTRATO DE

DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. 1 -
O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como
era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energiaelétrica, no
valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor
(Gilberto Ulhôa Canto). 2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia
elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor,
a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento
da empresa. 3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não
sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de
contratos. 4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do
contrato referente a garantir demanda reservada de potência. 5 - A só
formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de
energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria. 6 - A garantia de
potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do
ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e
utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do
consumo apurado. 7 - Recurso conhecido e provido por maioria. 8 - Voto
vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato
firmado que garantiu a ‘demanda reservada de potência", sem ser
considerado o total consumido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.
Tributário. Recurso Especial nº 222.810. Relator para acórdão: Ministro
José Delgado, Brasília, DF, 15 de maio de 2000. STJ, Brasília, 2005.)

TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1.

Inexiste omissão em acórdão que, no trato de recurso especial. deixa de
analisar e aplicar regras de patamar constitucional. 2. A função do
Recurso Especial é de garantir a autoridade e a aplicação uniforme da lei
federal. 3. O ICMS, que se trata de fornecimento de energia elétrica, deve
incidir sobre o total efetivamente consumido pelo contribuinte. 4.
Inexistência de lei determinando como fato gerador do ICMS a reserva de
demanda e, consequentemente, como base de cálculo, o valor
correspondente a esse tipo de negócio jurídico. 5. Embargos de declaração
rejeitados. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Embargos de
Declaração em Recurso Especial nº 222.810. Relator para acórdão:
Ministro José Delgado, Brasília, DF, 01 de agosto de 2000. STJ, Brasília,
2005.).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. DEMANDA

CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO INCIDÊNCIA. REGIME DOS
REPETITIVOS [...] DO CPC) RESP PARADIGMA 960.476/SC. MULTA. 1. A
concessão da segurança no writ foi específica para declarar a
inexigibilidade da cobrança do ICMS sobre a demanda contratada de
potência e o encargo de capacidade emergencial, não abrangendo, em
momento algum, a potência efetivamente utilizada. 2. A matéria ficou
pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, na sessão realizada
em 11.3.2009, por ocasião do julgamento do recurso especial 960476/SC,
em que se firmou o entendimento de que "o ICMS somente incide sobre a
tarifa calculada com base na demanda de potência elétrica efetivamente
utilizada, não incidindo, todavia, sobre a demanda contratada e não
utilizada". 3. Aplica-se ao caso a multa do [...] CPC no percentual de 10%
(dez por cento) sobre o valor da causa, por questionamento de matéria já
decidida em recurso repetitivo. Agravo regimental improvido. (BRASIL.
Superior Tribunal de Justiça. Tributário. RECURSO ESPECIAL :
nº1086121. Relator: Ministro Humberto Martins, , Brasília, DF, 19 de
agosto de 2010. STJ, Brasília, 2010.)

Ainda e acima de tudo temos que o Superior Tribunal de

Justiça passou ao largo das divergências nos Tribunais Estaduais e
pacificou o entendimento através da Súmula 391 que assim determina:
"O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente
à demanda de potência efetivamente utilizada ".

TUTELA DE URGÊNCIA PROVISÓRIA

A prova evidente da verossimilhança do pedido da Autora

está presente por saltar aos olhos a ilicitude da forma de cobrança do
ICMS praticada pela Ré, como ficou claramente comprovado acima.

Sendo ilegítimo o valor cobrado à título de ICMS sobre as

contas de energia elétrica da Autora, a mesma está sujeita seguidamente
a débito tributário indevido. Tal fato demonstra o receio de perda
financeira de difícil reparação. Além disso, a concessão do pedido pode
evitar um pedido de restituição de indébito.

O Direito demonstra-se pelas argumentações ora

expendidas, tendo-se presentes os requisitos dos arts. 294 a 311 do
CPC/2015 para concessão da Tutela de Urgência Provisória.

Portanto, deve-se conceder a tutela urgência provisória, a

fim de se determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos referentes
ao ICMS acrescido sobre o preço das tarifas de energia elétrica.

DO PEDIDO

Diante de tudo o que foi exposto, requer inicialmente, a

TUTELA DE URGÊNCIA PROVISÓRIA, a fim de eximir-se a Autora de
pagar o ICMS impingido na tarifa de energia elétrica cobrada pela Ré,
determinando que exclua das contas mensais os valores correspondentes
ao ICMS, restituindo ao patrimônio da Autora tudo o que lhe foi cobrado
ilicitamente e determinando à Ré que efetue o "estorno" do montante
correspondente ao valor cobrado a maior à título de ICMS sobre as
contas de energia elétrica cobradas da Autora.
 Ainda, requer a citação da Empresa ______ de Energia S.A.,
na forma na forma do inc. I, do art. 246 e do art. 247, ambos com
redação dada pelo Código de Processo Civil/2015 (pelo Correio), com as
advertências dos arts. 334 e 344 do mesmo código, para que tome
conhecimento dos termos desta, acompanhando-a na forma da Lei, até o
trânsito em julgado da decisão, que declarará o direito de a Autora deixar
de pagar as tarifas de energia elétrica, acrescidas de ICMS e, determinar
a restituição de tudo o que foi pago pela Autora à Ré, a título de ICMS
sobre a tarifa de energia elétrica, desde ___, cujo total deverá ser apurado
na fase de liquidação da sentença, atualizado monetariamente e
acrescido dos juros legais.

Ao final, requer seja julgada procedente a ação, condenando

o Réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios a
serem fixados em 20% (vinte por cento) sobre o sobre o valor da causa.

Protesta provar o alegado pelos meios de provas previstos

no art. 212 do CC e no art. 369 do CPC/2015.

Dá-se como valor da causa, R$ ____.

Nestes termos,

Pede deferimento.

____________, ___ de __________ de 20__.

____________

OAB/UF