Ação CPFL - Originária

Emanuel Teixeira Pouza
Advogado
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ª VARA DA
FAZENDA PÚBLICA DE _____________________ \ _______
Nome e Qualificação Completa, por seus
procuradores signatários (instrumento procuratório anexo), que recebem
intimações pelo login eletrônico, ou convencionalmente, na Avenida Paulista, nº
542, 9º andar, Bela Vista, CEP 01.310-030, na cidade de São Paulo, Estado de São
Paulo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA
TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA
ANTECIPADA
em face do ESTADO DE SÃO PAULO,
representado pela PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, com endereço na
Rua Pamplona, nº 277, Bairro Jardim Paulista, CEP 01.405-902, na cidade de São
Paulo, Estado de São Paulo, consoante fundamentos de fato e de direito a seguir
expostos.
1. DOS FATOS:
Avenida Azevedo Sodré, nº.61 – Boqueirão – Santos/SP
Tel.: (13) 3385-4630 / (13) 99751-0242 - emanueltpouza@uol.com.br

Advogado
O Autor arca mensalmente com o pagamento das
contas de energia elétrica, relativas à sua residência, conforme documentos
anexados, fazendo desta forma a vez de contribuinte de fato do ICMS sobre
referido fornecimento.
Nas contas, a empresa concessionária, CPFL –
Companhia Piratininga de Força e Luz, bem como a Fazenda Pública Estadual,
exigem o tributo do ICMS sobre a base de cálculo superior à legal e
constitucionalmente prevista, tendo em vista que o referido imposto não esta
sendo devidamente cobrado apenas sobre o valor da mercadoria, ou seja, o real
consumo de energia elétrica, mas também sobre as tarifas de uso do sistema de
transmissão e distribuição de energia elétrica resultado da rede básica de
transmissão denominadas TUST e TUSD.
Importante frisar que há a incidência de ICMS
apenas no momento da transferência de propriedade da energia elétrica em que
esta é consumida pelo seu consumidor final, circunstância que não se consolida
na fase de transmissão e distribuição, tendo em vista que ambas são apenas
etapas necessárias à prestação do serviço público de fornecimento de energia
elétrica.
Mensalmente seu consumo de energia elétrica é
fornecido pela empresa CPFL, Companhia Piratininga de Força e Luz,

Advogado
concessionária de serviço público correlato, de competência da União Federal,
conforme dispõe art. 21, XII, “b” da Carta Magna.
Com a simples leitura da conta de energia
consumida mensalmente podemos notar que a mesma é composta das seguintes
rubricas:
- Energia;
- Distribuição – TUSD;
- Distribuição – TUST;
- Tributos;
- Encargos Setoriais.
Desta forma o ICMS, é calculado incidindo sobre
todas as rubricas acima, e ainda sobre o PIS e a COFINS pagos pela empresa
concessionária, da forma que deveria incidir somente sobre ele mesmo, bem
como sobre a parcela da tarifa que se presta efetivamente a remunerar o
fornecimento de energia.
Vale ressaltar que os Encargos Setoriais, a TUSD, a
TUST, o PIS e a COFINS pagos pela concessionária e distribuição de energia
elétrica, não poderiam compor a base de cálculo do ICMS, todavia, as faturas de
energia do Autor certificam que o ICMS os tem agregado à sua base de cálculo.
É de conhecimento de todos que o fornecimento de
energia elétrica pela concessionaria é remunerado mediante Tarifa/Preço Público,
fixada em consonância com a legislação regulatória, bem como por disposições
da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.


Advogado
Contudo, como se demonstrará adiante, a
Jurisprudência pacífica do Egrégio Tribunal de Santa Catarina – TJ/SC, Rio
Grande do Sul – TJ/RS, São Paulo – TJ/SP e do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça – STJ, são unânimes no sentindo de que as tarifas sobre o uso de sistemas,
comumente denominadas TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de
Distribuição) e TUST (Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) não
podem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos consumidores da
Energia Elétrica.
2. PRELIMINARMENTE:
- DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA
A Autora, como consumidora final de energia
elétrica, está legitimada para questionar a exigência ilegal de ICMS, e ainda para
pleitear a restituição do indébito, conforme entendimento firmado sob o rito dos
recursos repetitivos2 pelo STJ, no REsp nº 1.299.303/SC.
O ICMS atrai, pela sua própria natureza de imposto
incidente sobre o consumo, indireto, pois, a incidência da regra contida no art.
166 do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua
natureza, transferência do respectivo encargo financeiro

Advogado
somente será feita a quem prove haver assumido o
referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro,

estar por este expressamente autorizado a recebe-la.
Não obstante, ao analisar a implicância do aludido
dispositivo nas ações em que se questiona a exigência de ICMS sobre energia
elétrica, a 1ª Seção do STJ decidiu, por unanimidade, no âmbito do REsp
acima mencionado, que:
“Diante do que dispõe a legislação que disciplina as
concessões de serviço público e da peculiar relação
envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o
consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação
declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca
afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a
incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada”.
As seguintes passagens extraídas do Acórdão
paradigma em exame não deixam dúvida sobre a procedência das alegações ora
trazidas:
Ocorre que, no caso dos serviços prestados pelas
concessionárias de serviço público, a identificação do
"contribuinte de fato" e do "contribuinte de direito" deve
ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às

Advogado
concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o
Estado concedente, a concessionária e o consumidor.
(...)
Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço
público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a
legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de
forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo,
sobre a ilegalidade – já reconhecida neste Tribunal
Superior – da incidência do ICMS sobre a demanda
"contratada e não utilizada", contrariando as normas que
disciplinam as relações envolvidas nas concessões de
serviço público. Isso porque, volto a afirmar, em casos
como o presente, inexiste conflito de interesses entre a
Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias,
que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força
do art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.987/1995.
(...)
Com efeito, apesar de o art. 166 do Código Tributário
Nacional conferir, em regra geral, ao contribuinte de direito
a legitimidade para exigir, judicialmente, a restituição do
imposto indevido, não fica afastada a norma específica do
art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual, na minha
compreensão, confere a legitimidade ativa ao usuário da
energia elétrica.
Embora o precedente do STJ faça menção à
legitimidade para afastar e pedir a repetição do indébito do ICMS cobrado sobre
a “demanda contratada e não utilizada” de energia elétrica, a mesma lógica é


Advogado
aplicável, mutatis mutandis, ao ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso de
Sistemas de Distribuição e Transmissão:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO
CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA
DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA
DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a
circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de
transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in
casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais
recentes: AgRg nos EDcl
no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp
1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de
14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do
CPC, pacificou entendimento no sentido de que o
usuário do serviço de energia elétrica
(consumidor em operação interna), na condição
de contribuinte de fato, é parte legítima para
discutir a incidência do ICMS sobre a demanda
contratada de energia elétrica ou para pleitear a

Advogado
repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável

à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp
903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 –
recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do
CPC). (AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 07/02/2013, DJe 14/02/2013)
Sob essa ótica, verifica-se a legitimidade ativa da
Autora, consumidora final da energia elétrica, para figurar no polo ativo da
presente demanda, inclusive para reaver o que indevidamente recolheu nos
últimos cinco anos.
Ainda com relação às condições da ação, é
importante esclarecer que a Jurisprudência do STJ firmou entendimento de que,
nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do
Estado Federado ou do Distrito Federal, e não da concessionária de Energia
Elétrica.
Sendo assim, a usuária – no caso a Autora – tem
legitimidade para ajuizar esta demanda, pois o que pleiteia é que a base de
cálculo do imposto estadual (ICMS) que lhe é exigido deixe de
incluir aquelas tarifas, objetivando a declaração de inexistência de relação
jurídica c/c repetição de indébito, com juros e correção monetária, nos termos da
Lei.
“Diante do que dispõe a legislação que disciplina as
concessões de serviço público e da peculiar relação


Advogado
envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o
consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação
declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca
afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a
incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não
utilizada.” (Primeira Seção, REsp 1.299.303- SC, j.
08.08.2012, Rel. o Min. CESAR ASFOR ROCHA, recurso
julgado no regime do art. 543-C do CPC).
Há transferência de propriedade da energia elétrica
apenas no momento em que esta é consumida pelo destinatário, circunstância
que, s.m.j., não se consolida na fase de transmissão e distribuição, haja vista que
são meras etapas necessárias à prestação do serviço público de fornecimento
energético, Excelência:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE
"TUST" E Para conferir o original, acesse o site
https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 1006692-
66.2016.8.26.0477 e código 9B0BE4.
Este documento foi protocolado em 28/05/2016 às 16:55, é
cópia do original assinado digitalmente por Tribunal de
Justica Sao Paulo e ANNA KARLLA ZARDETTI. fls. 23
"TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE
CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA.
PRECEDENTES.

Advogado
1. Recurso especial em que se discute a incidência de
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a
Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). 2. Inexiste
a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação
jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida,
conforme se depreende da análise do acórdão recorrido 3.
Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos
repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o
consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa
para propor ação declaratória cumulada com repetição de
indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS
sobre a demanda contratada e não utilizada de energia
elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ
reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por
evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp
1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe
19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,


Advogado
julgado em 07/02/2013,DJe 14/02/2013. Agravo regimental
improvido (Agravo Regimental no REsp 1.408.485 / SC, rel.
Min. Humberto Martins, julgamento em 12/5/2015).
Desta forma, exigir ICMS sobre tarifas que
remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, Excelência, é fazer
incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação (CF/88 e Lei
Complementar nº 87/96), o que viola, em tese, o princípio constitucional da
reserva legal, previsto no artigo 150, inciso I, da CF/88 e o artigo 97, inciso IV do
Código Tributário Nacional.
Por todo o exposto e com base no entendimento
atual, tem razão a Autora ao pleitear a não-incidência do ICMS sobre a “TUST” e
“TUSD”, encargos de transmissão, distribuição da energia elétrica, de conexão e
encargos emergenciais, pois tais custos são estranhos à operação que constitui o
fato gerador do tributo, isto é, a circulação de energia elétrica, aperfeiçoada com
o seu consumo na residência destinatária; desta forma, pretende ver declarada a
inexistência da relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre
quaisquer encargos de transmissão e distribuição, de conexão e encargos
emergenciais, restringindo-se à respectiva base de cálculo aos valores pagos a
título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, cf jurisprudência
pacifica do E. Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do
indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco) anos, com juros
e correção monetária.

Advogado
3. DAS RAZÕES DE MÉRITO:
3.1 O SETOR ELÉTRICO NACIONAL E AS MODALIDADES DE
FORNECIMENTO DE ENERGIA
A Lei 9.074/95 deu início a grandes mudanças no
setor energético brasileiro, anteriormente centralizado em monopólios de
concessionárias e permissionárias que exploravam as quatro atividades típicas na
área de energia elétrica: geração, transmissão, distribuição e comercialização, e
representou o primeiro passo para a chamada “desverticalização do setor”, com
a consequente segregação dessas atividades.
Por meio desta lei, foi criada uma rede básica de
geração/transmissão/distribuição de energia elétrica, que passou a compor o
Sistema Interligado Nacional – SIN. Esta rede, por sua vez, começou a ser
utilizada não apenas pelos concessionários e permissionários da exploração de
serviços de energia elétrica (seus detentores), mas também pelos demais
produtores independentes do setor.
Verifica-se, neste contexto, na redação dos arts. 15 e
17 da Lei 9.074/95, que dão suporte a esse sistema:

Advogado
Das Opções de Compra de Energia Elétrica por parte dos
Consumidores
Art. 15. (...)
§6º É assegurado aos fornecedores e respectivos
consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e
transmissão de concessionário e permissionário de serviço
público, mediante ressarcimento do custo de transporte
envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo
poder concedente.
Art. 17 – (...)
§1º As instalações de transmissão de energia elétrica
componentes da rede básica do Sistema Interligado
Nacional - SIN serão objeto de concessão, mediante
licitação, na modalidade de concorrência ou de leilão e
funcionarão integradas ao sistema elétrico, com regras
operativas aprovadas pela ANEEL, de forma a assegurar a
otimização dos recursos eletro energéticos existentes ou
futuros.
Como se vê, a citada lei também definiu o livre
acesso às redes de transmissão e distribuição (integrantes da mencionada rede
básica), pertencentes às concessionárias e permissionárias, mediante a
contraprestação, do interessado, pelo custo de transporte da energia elétrica
(disponibilização de sistema) envolvido.
Diante deste cenário, e considerando as demais
alterações legislativas que vieram na sequência, tem-se que a comercialização de
energia elétrica fixou sua base normativa na Lei 10.848/20045, a qual prevê duas
formas de contratação de fornecimento de energia:


Advogado
1. Ambiente de contratação regulada (mercado cativo): fornecimento pela
distribuidora local vinculada a cada região, sem competição.
Normalmente é utilizada por residências e estabelecimentos comerciais;
2. Ambiente de contratação livre: destinado aos chamados “consumidores
livres”6, o que normalmente corresponde a indústrias que consomem uma
grande quantidade de energia elétrica no processo produtivo.
Conforme já demonstrado no item introdutório dessa
exordia, considerando a categoria de consumo na qual a Autora é classificada, ela
pode optar em contratar parte da energia com a distribuidora local, ou seja, a
Vale Paranapanema (nas mesmas condições reguladas aplicáveis a consumidores
cativos), e parte no ambiente livre.
Desse modo, sendo a Autora classificada como
consumidor “cativo”, o valor pago em suas faturas de energia elétrica, no qual o
ICMS incide, é composto por duas tarifas, sendo elas a TE (Tarifa de Energia), e a
TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de
Distribuição), assim como a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão),
esta quando aplicável.
Portanto, independentemente do consumidor ser
residencial, comercial, industrial, rural e etc., seja ele integrante do mercado
“cativo” ou do ambiente de contratação “livre”, está sujeito ao pagamento da
“TUST” e “TUSD”, in casu questionadas pela Autora.

Advogado
3.2 AS TARIFAS PELO USO DE SISTEMAS DE TRANSMISSÃO (TUST) E
DISTRIBUIÇÃO (TUSD)
Conforme exposto até aqui, destaca-se que a Autora,
além do consumo de energia no mercado cativo fornecida pela própria Vale
Paranapanema, também adquire energia elétrica no ambiente livre. Nota-se
ainda que, a empresa necessita recolher tarifas em razão do uso dos sistemas da
rede interligada pertencentes às concessionárias e permissionárias do serviço de
exploração de energia elétrica.
Essas contraprestações, denominadas comumente de
TUST e TUSD, são faturadas e pagas pelos usuários das concessionárias
detentoras das instalações de energia elétrica conforme dispõe a Resolução
ANEEL 166/2005, bem como os sub elementos que compõem a TUSD e a TUST:
Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução são adotados
os seguintes termos e respectivos conceitos:
I – TE: tarifa de energia elétrica calculada pela ANEEL,
aplicável no
faturamento mensal referente a:
a) contrato de compra de energia celebrado entre
consumidor do Grupo "A" e concessionária ou
permissionária de serviço público de distribuição;

Advogado
b) parcela correspondente a energia elétrica da tarifa de
fornecimento dos consumidores do Grupo "B"; e
II – TUSD: tarifa de uso dos sistemas de distribuição de
energia elétrica,
formada por componentes específicos;
(...)
IV – TUST: tarifa de uso dos sistemas de transmissão de
energia elétrica, na forma TUSTRB, relativa ao uso de
instalações da Rede Básica, e TUSTFR, referente ao uso de
instalações de fronteira com a Rede Básica;
V – Componentes da TUSD: valores que formam a tarifa
de uso dos sistemas de distribuição, relativos a:
a) serviço de transmissão de energia elétrica, na forma da
TUSD – Fio A;
b) serviço de distribuição de energia elétrica, na forma da
TUSD – Fio B;
c) encargos do próprio sistema de distribuição, na forma da
TUSD – Encargos do Serviço de Distribuição;
d) perdas elétricas técnicas e não técnicas, respectivamente,
na forma TUSD – Perdas Técnicas e TUSD – Perdas Não
Técnicas;
e) Conta de Consumo de Combustíveis – CCC, na forma
TUSD – CCCS/ SE/CO, TUSD – CCCN/ NE e TUSD – CCC
isolados, conforme o caso;

Advogado
f) Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, nas formas
TUSD – CDES/SE /CO e TUSD – CDEN/ NE, conforme o
caso; e
g) Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia
Elétrica – PROINFA; e
(...)
Art. 31. As concessionárias ou permissionárias de
distribuição deverão informar aos respectivos
consumidores do Grupo “B”, na fatura de fornecimento, o
valor correspondente à energia, ao serviço de distribuição, à
transmissão, aos encargos setoriais e aos tributos,
observando a estrutura de custo estabelecida neste artigo.
§ 1º O valor correspondente à energia deverá ser definido,
em R$, a partir da soma dos valores faturados relativos aos
seguintes itens:
I – Tarifa de Energia Elétrica – TE, exceto o item relativo a
Encargos de Serviços do Sistema;
II – Perdas na Rede Básica relativa à TUSD – Fio A;
III – Perdas Técnicas; e
IV – Perdas Não Técnicas.
§ 2º O valor correspondente ao serviço de distribuição
deverá ser definido, em R$, a partir do valor faturado
relativo a componente TUSD – Fio B.
§ 3º O valor correspondente à transmissão deverá ser
definido, em R$, a partir da soma dos valores dos itens que
formam a componente TUSD – Fio A, exceto o valor
relativo ao item Perdas na Rede Básica.


Advogado
§ 4º O valor correspondente aos encargos setoriais deverá
ser definido, em R$, a partir da soma dos valores relativos
aos seguintes itens e componentes:
I – TUSD – Encargos do Serviço de Distribuição;
II – TUSD – CCC S/ SE/ CO ou TUSD – CCC N/ NE;
III – TUSD – CCC isolado;
IV – TUSD – CDE S/ SE/ CO ou TUSD – CDE N/ NE;
V – TUSD – PROINFA;
VI – Encargos de Serviços do Sistema; e
VII – TFSEE, P&D e Eficiência Energética, referente à
aplicação da TE.
De forma cristalina, Excelência, que podemos
perceber a composição da tarifa da Autora tem, apenas e tão-somente, um
único componente que se presta a custear a energia elétrica
efetivamente fornecida, que é a “TE” ou tarifa de energia elétrica,
calculada pela ANEEL.
O restante da composição da tarifa serve, inclusive,
para remunerar o não fornecimento de energia, ou seja, as perdas técnicas e não
técnicas, ou a disponibilização dos sistemas de transmissão e de distribuição
(TUSD/TUST).

Advogado
Cobrar ICMS sobre a energia que foi perdida e,
portanto, não chegou a ser fornecida, nem consumida pela Autora, é pretender
tributar uma não hipótese de incidência tributária, o que é inadmissível.
Na composição dos “Encargos Setoriais” descritos
no §4º do art. 31, acima transcrito, além de diversas TUSD’s, há também os
“Encargos de Serviços do Sistema” a TFSEE, P&D e Eficiência Energética.
A TFSEE - Taxa de Fiscalização de Serviços de
Energia Elétrica foi criada pela Lei nº 9.427, de 26/12/1996, e regulamentada pelo
Decreto nº 2.410, de 28/11/1997, com a finalidade de constituir a receita da
Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL para cobertura das suas despesas
administrativas e operacionais.
Veja, Excelência, é inconcebível que o ICMS incida
sobre um valor pago pelo consumidor para custear a cobertura de despesas
administrativas e operacionais da ANEEL.
O “encargo setorial” P&D (Pesquisa e
Desenvolvimento) e Eficiência Energética, que foi criado pela Lei nº. 9.991, de 24
de julho de 2000, que estabeleceu que as concessionárias e permissionárias de
serviços públicos de distribuição de energia elétrica ficam obrigadas a aplicar,
anualmente, o montante de, no mínimo, 0,75% (setenta e cinco centésimos por
cento) de sua receita operacional líquida em pesquisa e desenvolvimento do setor
elétrico e, no mínimo, 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento) em programas
de eficiência energética no uso final.
Da mesma forma, também não é possível admitirmos
que haja cobrança de ICMS sobre um valor pago à Concessionária de


Advogado
Distribuição de Energia Elétrica com a finalidade de fazer frente à obrigação legal
investir um percentual da receita operacional líquida em pesquisa e
desenvolvimento do setor elétrico.
Percebe-se, pois, Excelência, que nenhum dos
componentes da parcela “encargos setoriais” representa a hipótese de incidência
do ICMS, não podendo, pois, a RÉ cobrar o ICMS sobre tais encargos.
As faturas de Energia Elétrica anexas certificam que
o ICMS calculado e recolhido pela Vale Paranapanema considera
como base de cálculo todos os valores cobrados do consumidor ,
independentemente se atrelados ao efetivo fornecimento e consumo de
energia elétrica, ou aos encargos pela disponibilização e uso dos sistemas de
distribuição e transmissão da rede interligada.
3.3 A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NA
LEGISLAÇÃO NACIONAL
O fundamento constitucional do ICMS se encontra
no art. 155, II da CF/88, in verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
(...)

Advogado
II - operações relativas à circulação de mercadorias e
sobre prestações de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação,

ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior.
A LC 87/96 institui regras gerais de incidência do
ICMS nos seguintes termos:
Art. 2° O imposto incide sobre:
II - prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens,
mercadorias ou valores;
(...)
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no
momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de
contribuinte, ainda que
para outro estabelecimento do mesmo titular;
O Decreto nº 45.490/00 que aprovou o regulamento
do ICMS do Estado de São Paulo, que por seu turno, assim dispõem:
Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de

Advogado
Comunicação - ICMS -, tem como fato gerador as operações
relativas à circulação de mercadorias e as prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior.
Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:
I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de
estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro
estabelecimento do mesmo titular;
A despeito da previsão constante no dispositivo
regulamentar, a aferição de validade da exação deve passar, necessariamente,
pela análise de sua conformidade com os critérios definidos constitucionalmente
e na legislação de normas gerais relativas ao imposto.
Delineadas as bases legais, cumpre anotar que a
disponibilização de sistemas de transmissão e distribuição, operação que lastreia
a cobrança da TUST e TUSD, não consiste em uma circulação de mercadorias,
pois, embora a energia elétrica tenha tratamento jurídico de mercadoria no
direito brasileiro, já se esclareceu em tópico anterior que somente corresponde à
circulação de mercadoria o componente que se presta a custear a energia elétrica
efetivamente fornecida, chamada esta de “TE” ou tarifa de energia elétrica.
Destaca-se que, sendo a Autora “consumidor livre”,
deve a mesma formalizar com a distribuidora de energia local o “Contrato de
Uso do Sistema de Distribuição (CUSD)” e o “Contrato de Conexão ao Sistema
de Distribuição (CCD)”, celebrados de forma individualizada e autônoma em

Advogado
relação ao “Contrato De Fornecimento De Energia Elétrica” no ambiente de
contratação livre, esse último sim, onde existe a circulação de mercadoria.
Essa divisão advém de expressa previsão legal
disposta no art. 9º da Lei 9.648/98:
Lei 9.648/98:
Art. 9º Para todos os efeitos legais, a compra e venda de
energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve
ser contratada separadamente do acesso e uso dos
sistemas de transmissão e distribuição.
Com efeito, não se pode afirmar que as Tarifas pagas
pelo uso dos sistemas seja algum acréscimo ao valor da operação de
fornecimento de energia elétrica, até mesmo pela ausência de fundamento legal
nesse sentido. É certo que a TUSD e TUST não se enquadram em nenhum dos
elementos previstos no art. 13 da LC 87/96, integrantes da operação para fins de
mensuração da base de cálculo do imposto (tais como seguro, juros, desconto
condicional, etc.)
Vale ressaltar que se tentasse, sob outro enfoque,
qualificar a disponibilização dos sistemas como fornecimento de mercadoria, não
há como visualizar real circulação de bens na fase de distribuição e transmissão
de energia entre as próprias concessionárias, antes do efetivo consumo pelo
usuário final, como se expõe.

Advogado
A rede básica é composta por um sistema interligado
de transmissores e distribuidores de praticamente todo o país. O sistema traduz-
se, portanto, em uma “fonte única”, que recebe, ao mesmo tempo, a energia de
todos os geradores e alimenta todos os consumidores.
Essa circunstância afasta a possibilidade de, em
relação às Tarifas de Uso, se individualizar um consumo proporcional e
específico de energia elétrica para cada usuário.
A TUST e a TUSD, na verdade, são calculadas em
razão do período de uso da rede de energia elétrica pelo usuário, não guardando
qualquer correspondência própria com a quantidade de energia fornecida.
Neste sentido, ao analisar a incidência de energia
elétrica sobre a demanda contratada e não utilizada, o STJ cuidou de analisar
essa característica técnica do sistema elétrico:
4. Premissa (II) que também justifica a jurisprudência: a
energia elétrica só é gerada e só circula quando há
consumo: Há um dado da realidade que não pode ser
ignorado: a energia elétrica é um bem insuscetível de ser
armazenado ou depositado. Ela só é gerada para ser
imediatamente consumida. Dito de outra forma: a energia
elétrica é gerada porque é consumida. Não
há geração e nem circulação sem que haja consumo. Por
isso mesmo, não se pode conceber a existência de fato
gerador de ICMS sobre operações de energia elétrica sem


Advogado
que haja a efetiva utilização dessa especial 'mercadoria'.
[...] Correta, portanto, repita-se, a jurisprudência firmada no
STJ no sentido de que 'O ICMS deve incidir sobre o valor da
energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for
entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de
transmissão e entrado no estabelecimento da empresa';
'Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do
contrato referente a garantir demanda reservada de
potência'. (REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009,
DJe 13/05/2009).
Essa dinâmica do ciclo energético leva a concluir que,
nas fases de transmissão e distribuição de energia, não há fornecimento de
mercadoria (pressuposto do núcleo constitucional e da norma geral
complementar do ICMS). Esse fornecimento é verificado apenas com o efetivo e
instantâneo consumo pelo usuário, que é medido para compor o cálculo
correspondente de sua fatura:
2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as
operações de consumo
de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual
o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em
que a energia elétrica sai do estabelecimento do
fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita


Advogado
acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam,
as de produção e distribuição da energia , porquanto estas
representam meios
necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no
REsp 797.826/MT, Rel.Min. Luiz Fux, Primeira Turma,
julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p.283).
3.4 ATUAL ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
O STJ já pacificou o entendimento sobre a matéria ora
tratada e, partindo de premissas similares àquelas da controvérsia sobre a
demanda contratada de energia, enfrentou especificamente a incidência do ICMS
sobre as Tarifas de Uso de Sistema:
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA
DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE
CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO
DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.
1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido
de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema
de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do
imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em
que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo

Advogado
contribuinte, circunstância não consolidada na fase de
distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do
STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não
provido. (AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/06/2013, DJe 11/06/2013)
Não é outro o entendimento exarado pelos Tribunais
de Justiça de São Paulo, do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina, nos
julgados colacionados abaixo:
EMENTA - Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação
Declaratória c.c. Repetição de Indébito, deferiu antecipação
de tutela para que a ré exclua as tarifas denominadas TUST
e TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra as
requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e a Tarifa de Uso
do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos
pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do
sistema de distribuição. Jurisprudência que se vem
firmando no sentido da não inclusão na base de cálculo do
ICMS dos valores das referidas tarifas. Recurso
improvido.
EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR.

Advogado
A concessão de liminar na via mandamental exige que o
direito líquido e certo seja demonstrado por prova
documental inequívoca e pré-constituída.
ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO
INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA
DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA CONSUMIDA.
TARIFA TUST. Nos termos do mais recente
posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, restou
pacificado o entendimento de que a TUST (Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD
(Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica) não fazem parte da base de cálculo do ICMS,
incidindo, na espécie, o disposto na Súmula 166/STJ.
Precedentes do STJ. RECURSO A QUE SE DÁ
PROVIMENTO. DECISÃO
MONOCRÁTICA.
EMENTA - APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. ICMS.
ATIVIDADE DE DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DA
REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.
TUSD (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO). NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS COM
RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA E
RECURSO DESPROVIDOS.
I. "As atividades de disponibilização do uso das redes de
transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas
pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de


Advogado
incidência do ICMS por não implicarem circulação da
mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem que
a energia elétrica esteja ao alcance do usuário. São, portanto,
quando muito, atividades-meio, que viabilizam o
fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas
geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há
como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas
pela campo de incidência da referida exação". (TJSC,
Apelação Cível n. 2010.017380-9, de Blumenau, rel. Des. Luiz
Cézar Medeiros)
II. O prequestionamento faz-se despiciendo quando o
julgador, como no caso destes autos, já ajuntou
fundamentação bastante em prol do decidido.
III. Fixados com razoabilidade os honorários sucumbenciais
e sobejando inexitosa a pretensão
recursal, devem ser eles mantidos tal como sentenciados.
EMENTA - TRIBUTÁRIO - ICMS - ATIVIDADES DE
DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DAS REDES DE
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA - TUST E TUSD - NÃO INCIDÊNCIA -
ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO
CONSUMIDOR FINAL - DISTRIBUIDORA – MERA
RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO -
POSIÇÃO DE NEUTRALIDADE - RESTRIÇÕES PREVISTAS
NO ART. 166 DO CTN - INAPLICABILIDADE
1 As atividades de disponibilização do uso das redes de


Advogado
incidência do ICMS por não implicarem circulação da
mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem
(atividademeio) que a energia elétrica esteja ao alcance do
usuário.
2 A distribuidora de energia elétrica, por não realizar
qualquer operação mercantil, não guarda relação direta e
pessoal com o fato gerador do tributo, motivo pelo qual não
se enquadra na concepção de contribuinte (de direito/direto),
estatuída pelo art. 121, I, do Código Tributário Nacional.
Certo é, portanto,
que o Legislador Constituinte escolheu a distribuidora como
responsável pelo recolhimento do tributo (ADCT, art. 34, §
9º), por pura questão de política fiscal (de facilidade de
arrecadação do tributo), obrigação que deveria, a rigor, ser
suportada pelas produtoras de energia elétrica ou mesmo
pelo próprio consumidor final. Nessa perspectiva, motivos
não há para impedir-se o consumidor final - que, em último
plano, é quem suporta, por certo, o tributo - em figurar no
polo passivo da ação na qual se discute a higidez da exação
(ou mesmo sua repetição) tão e simplesmente diante do
contido no art. 166 do Código Tributário Nacional. Até
mesmo porque, nesse caminhar, chegar-se-ia a absurda
situação de total inviabilidade de discutir-se em juízo a
questão, justamente em face do absoluto papel de
neutralidade da distribuidora na cadeia de propagação do
tributo.

Advogado
EMENTA - TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA -
DEMANDA DE POTÊNCIA - SÚMULA 21 - ATIVIDADES
DE DISPONIBILIZAÇÃO DO USO DAS REDES DE
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA - TUST E TUSD - NÃO INCIDÊNCIA -
ALEGADA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO
CONSUMIDOR FINAL - DISTRIBUIDORA – MERA
RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO
TRIBUTO - POSIÇÃO DE NEUTRALIDADE - RESTRIÇÕES
PREVISTAS NO ART. 166 DO CTN - INAPLICABILIDADE
1 A teor da Súmula n. 21 deste Pretório, "incide ICMS tão-
somente sobre os valores referentes à energia elétrica
consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente
utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores,
independentemente do quantitativo contratado".
2 As atividades de disponibilização do uso das redes de
incidência do ICMS por não implicarem circulação de
mercadoria. Esses serviços tão e simplesmente permitem
(atividademeio) que a energia elétrica esteja ao alcance do
usuário.
3 A distribuidora de energia elétrica, por não realizar
qualquer operação mercantil, não guarda relação direta e
pessoal com o fato gerador do tributo, motivo pelo qual não
se enquadra na concepção de contribuinte (de direito/direto),
estatuída pelo art. 121, I, do Código Tributário Nacional.


Advogado
Certo é, portanto, que o Legislador Constituinte escolheu a
distribuidora como responsável pelo recolhimento do tributo
(ADCT, art. 34, § 9º), por pura questão de política fiscal (de
facilidade de arrecadação do tributo), obrigação que deveria,
a rigor, ser
suportada pelas produtoras de energia elétrica ou mesmo
pelo próprio consumidor final.
Nessa perspectiva, motivos não há para impedir-se o
consumidor final - que, em último plano, é quem suporta,
por certo, o tributo - em figurar no polo passivo da ação na
qual se discute a higidez da exação (ou mesmo sua repetição)
tão e simplesmente diante do contido no art. 166 do Código
Tributário Nacional. Até mesmo porque, nesse caminhar,
chegar-se-ia a absurda situação de total inviabilidade de
discutir-se em juízo a questão, justamente em face do
absoluto papel de neutralidade da distribuidora na cadeia de
propagação do tributo.
O TJ de Pernambuco assim se pronunciou sobre o
tema:
EMENTA - TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. DECISÃO
TERMINATIVA. ART. 557 CPC. RECURSO DE AGRAVO.
ICMS. TUSD E TUST. NÃO CONSTITUI BASE DE
CÁLCULO DO TRIBUTO. JURISPRUDÊNCIA
CONSOLIDADA DO STJ.
1. A composição da presente lide se dará com o
pronunciamento acerca da

Advogado
incidência ou não do ICMS sobre as Tarifas de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD) e de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) cobradas
pela CELPE e repassada para o Estado de Pernambuco.
2. Trata-se de definir, portanto, se os custos de transmissão,
assim como os de geração de energia elétrica, integram a
base de cálculo do ICMS, assunto que passou a ter
relevância com a desverticalização do setor elétrico no
Brasil a partir da MP nº 144/2003, que culminou com a
edição da Lei nº 10.848/04.
3. A Lei Complementar do ICMS, em seu art. 13, I e §1º, que
integra a base de cálculo do imposto o custo das
mercadorias comercializadas e os acessórios neles
especificados. Vê-se, assim, que os custos com conexão e
utilização de linhas de transmissão não integram a
mercadoria comercializada e nem fazem parte dos
acessórios especificados na Lei. Foi
nesse sentido o julgamento do AgRg nos EDcl no REsp nº
1.267.162-MG da relatoria do Min. Herman Benjamin, de
que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica - TUST e Taxa do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo
do ICMS.
4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que
não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de
distribuição e transmissão de energia


Advogado
elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da
mercadoria, ou seja, ocorre no momento em que a energia
elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte,
circunstância não consolidada na fase de distribuição e
transmissão. Assim sendo, a TUSD e a TUST, não
constituem base de cálculo do referido imposto.
5. "O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a
circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de
transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo,
incide a Súmula 166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui
entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema
de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não
fazem parte da base de cálculo do ICMS.". (STJ - AgRg nos
EDcl no REsp: 1267162 MG 2011/0111028-4, Relator:
Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento:
16/08/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe 24/08/2012)
6. Recurso de Agravo não provido.
Assim, por todo o exposto, na linha da remansosa
jurisprudência, afigura-se inconstitucional e ilegal a incidência do ICMS sobre as
Tarifas de Uso de Sistema, cujo ônus é repassado nas faturas da Vale
Paranapanema emitidas contra a Autora.
4. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO:

Advogado
Conforme decidido pelo E. STF, para as emandas
ajuizadas após 09.06.2005, aplica-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a
repetição de indébito. Como a presente demanda está sendo ajuizada hoje, são
passíveis de repetição os valores indevidamente pagos a título de ICMS no prazo
anterior à propositura desta ação.
Ademais, tendo em vista que a correção monetária é
mera reposição da perda inflacionária, determinou-se que a mesma deve incidir
desde os pagamentos indevidos feitos pelo contribuinte; já no que tange aos juros
de mora, fixou-se como termo inicial o trânsito em julgado da sentença.
Neste sentido, são as Súmulas de nº 162 e 188 do E.
STJ:
Súmula 162 Na repetição de indébito tributário, a correção
monetária incide a partir do pagamento indevido.
Súmula 188 Os juros moratórios, na repetição do indébito
tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da
sentença
E esta é a posição atual da jurisprudência:
Ação Declaratória c.c. Repetição voltada à exclusão do
TUST e do TUSD da base de cálculo do ICMS
lançadocontra as requerentes. A Tarifa de Uso do Sistema


Advogado
de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede
geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição.
Jurisprudência vem se firmando no sentido de não inclusão
na base de cálculo do ICMS dos valores das referidas
tarifas. Legitimidade ativa das autoras para a presente
ação. Repetição do indébito devida. Aplicação da taxa
SELIC no que tange a atualização monetária e juros de
mora. [...] (Apelação nº 1040095-08.2014.8.26.0053, 11ª
Câmara de Direito Público, rel. Des. Aroldo Viotti,
julgamento em 26/5/2015).
Sendo indevidas as cobranças, é de rigor a
determinação para a repetição de indébito, observada a prescrição quinquenal,
com atualização monetária baseada na tabela prática do TJSP (com base no
INPC), desde a data de cada pagamento indevido até o trânsito em julgado e, a
partir de então, deverá ser aplicada a taxa SELIC (a qual se compõe de juros e
correção monetária), conforme decidido pelo C. STJ no Recurso Especial nº
1.111.189/SP2.
Registre-se, nesse aspecto, o enunciado nº 188 da
Súmula do STJ e o artigo 167, parágrafo único, do CTN, pelos quais não se
admite a contagem de juros antes do trânsito em julgado.
E cf entendimento pacificado do STJ, nos autos do
REsp nº 1.111.003/PR, sob o rito do artigo 543-C do antigo CPC, não é necessário
juntar todos os comprovantes dos pagamentos, no caso de repetição de indébito,


Advogado
para o conhecimento do direito da Autora, uma vez que tal providência só é
necessária na fase de liquidação de sentença; por isso, hoje a Autora junta aos
autos 3 (três) últimas contas pagas para demonstrar seu direito:
PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE
INDÉBITO – TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA –
MINUCÍPIO DE LONDRINA – DESNECESSIDADES DE
APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES
DE PAGAMENTO COM A INICIAL – APURAÇÃO DO
“QUANTUM DEBEATUR” NA LIQUIDAÇÃO DE
SENTENÇA.
1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação
de repetição de indébito, no Município de Londrina, os
documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do
CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa
ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento
indevido da exação. Dessa fora, conclui-se desnecessária,
para fins de reconhecer o direito alegado pelo Autor, a
juntada de todos os comprovantes de recolhimento do
tributo, providencia que deverá ser levada a termo, quando
da apuração do montante que se pretende restituir, em sede
de liquidação do título executivo judicial.
Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/08” (grifou-se)
(STJ – REsp 1111003/PR, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009. DJe
25/05/2009).

Advogado
5. DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – ART. 311, II DO CPC
Excelência, ante todo o exposto, cabível é a
antecipação dos efeitos da tutela pleiteada para que as corrés suspendam
imediatamente a exigibilidade do crédito tributário (ICMS incidente sobre
“TUST” e “TUSD”, encargos de conexão e encargos emergenciais, uso do sistema
de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de
transmissão), da base de cálculo do ICMS lançado contra as contas mensais da
Autora (CPF nº 898.988.268-00), sob pena de multa diária a ser arbitrada em caso
de descumprimento, sendo a tutela confirmada ao final, excluindo as referidas
tarifas:
E este tem sido o posicionamento dos nossos
Tribunais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória c.c.
Repetição de Indébito ICMS Tutela Antecipada – Pretensão
de que a requerida se abstenha de cobrança ICMS sobre os
valores devidos a título de Tarifas de Uso de Sistema
Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Possibilidade.
Não Inclusão na base de cálculo do ICMS os valores das
referidas tarifas. Precedentes do Superior Tribunal de
Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC

Advogado
preenchidos. Recurso Provido. (TJ-SP – AG 2197935-
29.2014.8.26.0000 - Rel. Luís Francisco Aguilar Cortez – 1ª
Câmara de Direito Público – 27.01.2015)
Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação Declaratória
c.c. Repetição de Indébito, deferiu antecipação de tutela
para que a ré exclua as tarifas denominadas TUST e TUSD
da base de cálculo do ICMS lançado contras as requerentes.
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD)
constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia,
ou pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência que
se vem firmado no sentindo da não inclusão na
base de cálculo do ICMS dos valores das referidas tarifas.
Recurso Improvido. (TJ-SP – AG nº. 2196345-
17.2014.8.26.0000 – Rel. Aroldo Viotti – 11ª Câmara de
Direito Público – 24.11.2014).
6. DOS PEDIDOS:
Diante de todo o exposto e tudo mais que vosso vasto
e notório saber jurídico certamente saberá suprir, a Autora Requer:
a. A Concessão dos Benefícios de Justiça Gratuita, uma vez que não tem
condições de arcar com as custas desta demanda sem prejuízo do próprio
sustento e do sustento de sua família.

Advogado
b. A Antecipação dos Efeitos da Tutela da evidência pleiteada para que as
corrés suspendam imediatamente a exigibilidade das tarifas denominadas
“TUST” e “TUSD”, encargos de conexão e encargos emergenciais, uso do
sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da
rede básica de transmissão, da base de cálculo do ICMS lançado contra as
2 contas mensais da Autora (CPF nº 898.988.268-00), sob pena de multa
diária a ser arbitrada em caso de descumprimento, sendo a tutela
confirmada ao final, excluindo as referidas tarifas para os 2 endereços da
Autora, quais sejam: Rua Rosa Marly de Souza, nº 946, Vl Mirim, PG e Rua
Carlos José Borstens, nº 41 / apto 904 - Campo da Aviação, PG;
c. Seja julgada totalmente procedente a ação;
d. Seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a
Autora a se sujeitar ao recolhimento do ICMS repassado pela Vale
Paranapanema em favor do Estado de São Paulo sobre as Tarifas de Uso
de (TUSD e TUST) e demais componentes da tarifa aplicada a Autora
(independentemente da nomenclatura utilizada), lançadas nas faturas de
energia elétrica pela Vale Paranapanema, limitando a incidência do ICMS,
única e exclusivamente à tarifa de energia elétrica (T.E.); , ordenando, por
consequência, à Vale Paranapanema, que se abstenha de efetuar o repasse,
no preço, da exação declarada inválida;
e. A citação das Corrés para que, querendo, apresentem defesa, sob pena de
confissão e revelia, nos termos do artigo 346, inciso I do Código de
Processo Civil;

Advogado
f. A aplicação do Código de Defesa do Consumidor, com a consequente
inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, na medida
em que é indiscutível a presença dos seus requisitos autorizadoras;
g. Que a Corré, Companhia Piratininga de Força e Luz – CPFL, seja intimada
a juntar nos autos as contas dos últimos 5 anos constantes no CPF nº.
XXX.XXX.XXX-XX, em nome da Autora, nos termos da Lei.
h. Seja reconhecido o direito de repetição, por meio de restituição ou
compensação (o que melhor aprouver à Autora), de todos os valores de
ICMS indevidamente suportados pela Autora, que lhe foram repassados
pela Vale Paranapanema e destacados nas faturas da Autora, sobre as
Tarifas de Uso de Sistema e Encargos de Conexão (independentemente da
nomenclatura utilizada), corrigidos pela SELIC desde o pagamento, e
observado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos (art. 168 do CTN);
i. A Condenação das Corrés ao pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios dos patronos da Autora, nos termos do artigo 85

do CPC.
j. Que todos as publicações, intimações ou qualquer outro ato de
comunicação sobre o presente processo seja publicados nos nomes dos
advogados EMANUEL TEIXEIRA POUZA, OAB/SP 350.730 E WILLY
HENRIQUE BOETTGER VIANA, OAB/SP 271.816, sob pena de

nulidade, requerendo, para tanto, a anotação de seus nomes nos autos.

Advogado
Protesta provar o alegado por todos os meios de
provas admitidos em Direito, sem exceção de nenhum, nos termos do artigo 369
do Código de Processo Civil.
Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais)
para efeitos meramente fiscais.
Nestes termos,
Pede e espera deferimento.
Santos, 07 de março de 2016.
EMANUEL TEIXEIRA POUZA WILLY HENRIQUE BOTTEGER

VIANA
OAB/SP 350.730 OAB/SP
217.816

Willy Henrique Boettger Viana
Advogados
Avenida Azevedo Sodré, nº. 61
Boqueirão – Santos/SP – CEP: 11.055-050 - T e l . : ) 3 3 8 5 - 4 6 3 0

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ª VARA DA

FAZENDA PÚBLICA DE _____________________ \ _______

Nome e Qualificação Completa, por seus

procuradores signatários (instrumento procuratório anexo), que recebem

intimações pelo login eletrônico, ou convencionalmente, na Avenida Paulista, nº

Paulo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA

TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA

em face do ESTADO DE SÃO PAULO,

representado pela PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, com endereço na

Paulo, Estado de São Paulo, consoante fundamentos de fato e de direito a seguir

Tel.: (13) 3385-4630 / (13) 99751-0242 - emanueltpouza@uol.com.br

O Autor arca mensalmente com o pagamento das

contas de energia elétrica, relativas à sua residência, conforme documentos

anexados, fazendo desta forma a vez de contribuinte de fato do ICMS sobre

Nas contas, a empresa concessionária, CPFL –

Companhia Piratininga de Força e Luz, bem como a Fazenda Pública Estadual,

exigem o tributo do ICMS sobre a base de cálculo superior à legal e

constitucionalmente prevista, tendo em vista que o referido imposto não esta

sendo devidamente cobrado apenas sobre o valor da mercadoria, ou seja, o real

consumo de energia elétrica, mas também sobre as tarifas de uso do sistema de

transmissão e distribuição de energia elétrica resultado da rede básica de

transmissão denominadas TUST e TUSD.

Importante frisar que há a incidência de ICMS

apenas no momento da transferência de propriedade da energia elétrica em que

na fase de transmissão e distribuição, tendo em vista que ambas são apenas

etapas necessárias à prestação do serviço público de fornecimento de energia

Mensalmente seu consumo de energia elétrica é

fornecido pela empresa CPFL, Companhia Piratininga de Força e Luz,

Avenida Azevedo Sodré, nº.61 – Boqueirão – Santos/SP

Tel.: (13) 3385-4630 / (13) 99751-0242 - emanueltpouza@uol.com.br

concessionária de serviço público correlato, de competência da União Federal,

conforme dispõe art. 21, XII, “b” da Carta Magna.

Com a simples leitura da conta de energia

consumida mensalmente podemos notar que a mesma é composta das seguintes

Desta forma o ICMS, é calculado incidindo sobre

como sobre a parcela da tarifa que se presta efetivamente a remunerar o

Vale ressaltar que os Encargos Setoriais, a TUSD, a

TUST, o PIS e a COFINS pagos pela concessionária e distribuição de energia

elétrica, não poderiam compor a base de cálculo do ICMS, todavia, as faturas de

É de conhecimento de todos que o fornecimento de

energia elétrica pela concessionaria é remunerado mediante Tarifa/Preço Público,

fixada em consonância com a legislação regulatória, bem como por disposições

da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.

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Contudo, como se demonstrará adiante, a

Jurisprudência pacífica do Egrégio Tribunal de Santa Catarina – TJ/SC, Rio

Grande do Sul – TJ/RS, São Paulo – TJ/SP e do Egrégio Superior Tribunal de

comumente denominadas TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de

Distribuição) e TUST (Tarifas de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão) não

podem compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos consumidores da

- DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA

A Autora, como consumidora final de energia

pleitear a restituição do indébito, conforme entendimento firmado sob o rito dos

recursos repetitivos2 pelo STJ, no REsp nº 1.299.303/SC.

O ICMS atrai, pela sua própria natureza de imposto

incidente sobre o consumo, indireto, pois, a incidência da regra contida no art.

166 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua

natureza, transferência do respectivo encargo financeiro

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somente será feita a quem prove haver assumido o

FAZENDA PÚBLICA DE _______________ \ _