ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Turma: CPIII A 12023

Disciplina/Matéria: DIREITO TRIBUTÁRIO
Sessão: 04 - Dia 29/03/2023 - 08:00 às 09:50
Professor: RODRIGO JACOBINA BOTELHO

04 Tema: Impostos Estaduais III ICMS III 1. Incidência; 2. Fato gerador: aspectos: material,
espacial, temporal, pessoal e quantitativo; 3. Não-incidência; 4. Imunidades; 5. Isenção; 6.
Alíquota zero.

1ª QUESTÃO:
Responda, fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas, se o aumento no custo de geração
de energia elétrica, derivado do sistema de bandeiras tarifárias, gera aumento na base de cálculo do
ICMS, tornando assim o imposto mais oneroso.

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RESPOSTA:
REsp 1809719 / DF, RELATOR Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
ÓRGÃO JULGADOR T2 - SEGUNDA TURMA;
DATA DO JULGAMENTO 23/06/2020; DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 25/06/2020
RSTJ vol. 260 p. 284
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS.
ENERGIA ELÉTRICA. SISTEMA DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ADICIONAL. AUMENTO
NO CUSTO DE GERAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL PROPORCIONAL À
DEMANDA CONSUMIDA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. RECURSO
ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição
de indébito proposta pelo contribuinte, com a pretensão de excluir da base de cálculo do ICMS sobre
a produção e comercialização de energia elétrica, os valores oriundos do adicional de bandeira
tarifária, instituído pelo Sistema de Bandeiras Tarifárias.
2. Este adicional foi regulamentado pela Resolução n.º 547/2013, instituído pela Agência Nacional de
Energia Elétrica, cuja finalidade visa indicar aos usuários do sistema elétrico, as repercussões
econômicas de fatores climáticos na composição dos custos para a produção de energia elétrica e,
outrossim, para sinalizar aos consumidores, os custos atuais da geração deste bem.
3. O objetivo deste adicional é recompor as variações do custo da energia elétrica produzida pelo
Sistema Nacional. Tais variações, decorrem de fatores climáticos que alteram o modo como a energia
elétrica é produzida. Quando ocorrem tais intempéries, a utilização das hidrelétricas não é suficiente,
sendo necessário acionar as termoelétricas, que utilizam outras matérias-primas para a produção de
energia, tais como o carvão, gás natural, óleo combustível, o que torna a produção, invariavelmente,
mais onerosa.
4. Este poder normativo conferido à ANEEL, na definição dos elementos que compõem as regras
tarifárias no setor elétrico, já foi objeto de exame por essa Corte. Na ocasião, este Superior Tribunal
de Justiça assentou a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a
revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a
razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de
energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema (REsp 1752945/SC, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 04/09/2018, DJe 20/11/2018).
5. Neste cenário, a configuração normativa do ICMS exigido na comercialização da energia elétrica,
foi estruturada para que a base de cálculo a ser mensurada ao usuário, incorpore todos os custos de
produção do bem até o seu efetivo consumo. Isso significa que, em tema de fornecimento de energia
elétrica, o "valor da operação" deve corresponder ao valor da nota fiscal/fatura cobrado pela
concessionária, não se restringindo tão somente ao valor da quantidade de energia elétrica consumida
- um dos componentes da tarifa de energia. Deve-se agregar para a definição da base de cálculo da
exação, todos os elementos que são internalizados para a deflagração do custo da

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mercadoriaconsumida, conforme os regramentos definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica

e, outrora, consoante a exegese normativa do artigo 9º, § 1º, inciso II, c/c o artigo 13, § 1º, II, alíneas,
"a" e "b", todos, da Lei Complementar n.º 87/1996.
6. Corroborando com tal assertiva, e não é por outra razão, que idêntico tratamento dispensa-se ao
valor do frete, quando incluído no preço da mercadoria ou quando efetuado pelo próprio remetente ou
por sua conta e ordem (LC 87/96, § 1º, II, "b), uma vez que referida despesa integra o valor da
operação, razão pela qual deve ser levada em conta para fins de cálculo e pagamento do imposto
(REsp nº 884.705 e REsp nº 596.873). É o que também ocorre com a inclusão do valor relativo à
assinatura básica de telefonia, na base de cálculo do ICMS sobre a prestação de serviços de
comunicação (Resp n.º 1.022.257), cujo valor mínimo, segundo a jurisprudência daquela Corte,
destina-se a garantir a viabilidade econômica do serviço - princípio informador da formação das
demais tarifas dos serviços públicos concedidos -, tendo o consumidor, por contrapartida, uma
franquia de sua utilização, pagando o usuário o custo dos impulsos excedentes.
7. Portanto, neste aspecto, o adicional oriundo das bandeiras tarifárias constitui uma parte integrante
na composição do custo de produção da energia elétrica em um dado momento, razão pela qual, tal
rubrica deve integrar a base de cálculo do ICMS, por se correlacionar na definição do "valor da
operação", quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, conforme
apregoa a exegese conjunta dos artigos 9º, § 1º, inciso II, e, 13, § 1º, II, alíneas, "a" e "b", da Lei
Complementar n.º 87/1996, a par das disposições contidas na Resolução n.º 547/2013 da ANEEL.
8. Recurso especial não provido.

2ª QUESTÃO:
Determinada sociedade prestadora de serviços de telecomunicações propõe demanda em que visa ao
reconhecimento do direito de recuperar o ICMS indevidamente pago sobre prestações de serviços de
comunicação inadimplidas pelos tomadores-usuários, assim consideradas após terem sido baixadas
como perdas do Balanço Patrimonial.
Em síntese, aduz que o deferimento do pedido é necessário para evitar o enriquecimento sem causa do
Estado.
Responda, fundamentadamente, como deve ser julgada a causa.

RESPOSTA:
RESPOSTA: REsp 1.308.698-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, por unanimidade, julgado
em 6/12/2016, DJe 3/2/2016.
TEMA: Desinfluência da inadimplência do consumidor final para caracterização do fato gerador do
ICMS-comunicação.
DESTAQUE: Ainda que as prestações de serviços de comunicação sejam inadimplidas pelo
consumidor-final (contratante), não cabe a recuperação dos valores pagos pela prestadora (contratada)
a título de ICMS-comunicação incidentes sobre o serviço prestado.
INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR
Trata-se de ação que, na origem, pretendeu o reconhecimento do direito de recuperar o ICMS
indevidamente pago sobre prestações de serviços de comunicação inadimplidas pelos tomadores-
usuários, assim consideradas após terem sido baixadas como perdas do Balanço Patrimonial. Com
efeito, a incidência do ICMS-comunicação tem como fato gerador a prestação onerosa de serviço de
comunicação por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a
retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC
87/96). Para o direito privado, a diferenciação entre contrato oneroso e contrato gratuito ou benéfico
está diretamente relacionada ao exame das vantagens patrimoniais para cada um dos contratantes. No
caso dos contratos onerosos, a relação jurídica material estabelecida será marcada pela imposição de
um ônus para todas as partes do contrato; o que, no caso em análise, é identificado pela obrigação da
concessionária em disponibilizar o serviço de comunicação contratado, bem como pela obrigação do
consumidor final retribuir o serviço com o preço estabelecido. Nesse aspecto, para o Direito Privado,
o inadimplemento do consumidor final é desinfluente para o reconhecimento, ou não, da onerosidade
do contrato. O mesmo entendimento ocorre no Direito Tributário.

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Turma: CPIII A 12023

Disciplina/Matéria: DIREITO TRIBUTÁRIO
Sessão: 05 - Dia 29/03/2023 - 10:10 às 12:00
Professor: RODRIGO JACOBINA BOTELHO

05 Tema: Impostos Estaduais IV ICMS IV Substituição tributária.

1ª QUESTÃO:
A Empresa ABC LTDA., contribuinte do ICMS por substituição tributária, verifica que nas vendas
efetivamente por ela realizadas, a base de cálculo do tributo foi maior do que aquela utilizada de
forma estimada para o cálculo do tributo devido na operação de substituição tributária. Postula, assim,
perante o Fisco Estadual, a devolução da diferença de imposto pago a maior em função da utilização
efetiva de base de cálculo maior do que a estimada.
À luz da jurisprudência do STF e STJ, analise o pleito do contribuinte.

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RESPOSTA:
AgRg nos EDcl no Ag 1024265 / RS, Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES

Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento 08/03/2021

Data da Publicação/Fonte DJe 10/03/2021

Ementa

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BEBIDAS. VENDA
DIRETA DA INDÚSTRIA AO VAREJISTA. SUPRESSÃO DE OPERAÇÃO
INTERMEDIÁRIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO RELATOR PARA EXAME DO JUÍZO

DE RETRATAÇÃO, NA FORMA DO ART. 1.030, II, DO CPC/2015, ANTE O DECIDIDO

PELO STF NO RE 593.849 RG/MS.

1. Autos devolvidos pela Vice-Presidência do STJ para análise de hipótese de retratação,

conforme previsão do artigo 1.030, II, do CPC/2015.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849 RG/MS, sob o regime de

repercussão geral, firmou a compreensão de que "é devida a restituição da diferença do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de
substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à
presumida".

3. No caso concreto, contudo, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou

controvérsia relativa às operações de venda de bebidas realizadas diretamente da indústria ao
varejista no regime de substituição tributária, conforme a cláusula quarta do Protocolo ICMS
11/1991.

4. O acórdão proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que, in
casu, ocorrera a venda direta do industrial ao varejista, ou seja, houve supressão do atacadista
da cadeia econômica, o que não autoriza a equiparação da agravante (indústria) a este.
Entendeu-se que a indústria sujeita-se às regras específicas

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dessaoperação, conforme decidido pela Primeira Turma no julgamento do RESP n. 770.389/RS,

de relatoria da Ministra Denise Arruda, julgado em 7/8/2008.

5. Portanto, a conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal no RE 593.849 não altera a
conclusão do Superior Tribunal de Justiça, ao negar a pretensão de equiparação do
estabelecimento industrial ao atacadista, diante da supressão da operação intermediária.

6. Juízo de retratação rejeitado.

7. Agravo regimental não provido.

2ª QUESTÃO:
Na operação que remete óleo da unidade industrial no Rio de Janeiro para distribuidora em Minas
Gerais em que há regime de substituição tributária que obriga o industrial remetente, na qualidade de
substituto tributário a recolher, antecipadamente, o ICMS a favor do Estado de Minas Gerais, a
unidade industrial, em virtude de desconto incondicional oferecido à distribuidora, recolheu o tributo
sobre a base de cálculo abstraída do referido desconto. A autoridade fiscal mineira alega suposto
recolhimento a menor de ICMS em decorrência de erro na formação da base de cálculo, por não ter o
contribuinte incluído na base de cálculo do tributo os descontos incondicionais. Desta forma,
procedeu à autuação da distribuidora, o que fez esta recorrer às vias judiciárias para infirmar a
autuação.
Responda, fundamentadamente, se agiu corretamente a autoridade mineira.

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RESPOSTA:
REsp 1909823 / SC, Relator(a) Ministra REGINA HELENA COSTA

Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento 02/03/2021; Data da Publicação/Fonte DJe 11/03/2021

Ementa

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973.

APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015.
INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS -
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA
REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO
DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL.

LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA

ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTE DESTA TURMA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime
recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se,
in casu, o Código de Processo Civil de 1973.

II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos

suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial
aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

III - A 1ª Turma desta Corte assentou que a disposição do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, a qual
assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a
revenda não seja tributada, não se aplica apenas às operações realizadas com os destinatários do
benefício fiscal do REPORTO. Por conseguinte, o direito ao creditamento independe da ocorrência de
tributação na etapa anterior, vale dizer, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao
PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao
substituído.

IV - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do

substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado
do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria
adquirida pelo revendedor. Precedente.

V - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é

assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será
facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do
imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor
adotado pela legislação de regência.

VI - Recurso especial improvido.

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