TUSD e TUST

1. Resumo da oportunidade

- ICMS incide sobre fornecimento de

energia elétrica (mercadoria):

“Art. 155. Compete aos Estados e

ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:

II - operações relativas à circulação

de mercadorias e sobre prestações
de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de
comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem
no exterior

§ 3º À exceção dos impostos de que

tratam o inciso II do caput deste
artigo e o art. 153, I e II, nenhum
1
 outro imposto poderá incidir sobre
operações relativas a energia
elétrica, serviços de
telecomunicações, derivados de
petróleo, combustíveis e minerais do
País”.

- Base de cálculo deve ser o “valor da

operação” ou seja o consumido (art. 13, I,
da Lei Complementar 87/96 – Lei Kandir):

“Art. 13. A base de cálculo do

imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista
nos incisos I, III e IV do art. 12, o
valor da operação”

- Na conta de energia, o consumo efetivo da

energia vem discriminada como TE (“tarifa
de energia”).

2
- Porém, vem sendo incluídos na base de
cálculo do ICMS (meio abusivo de
aumentar o imposto):
a) Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de
Distribuição (TUSD);
b) Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de
Transmissão (TUST);
c) PIS;
d) Cofins;
e) Demanda contratada (custo de
disponibilização);
f) Demanda de ultrapassagem (penalidade
por uso excessivo).

- E o ICMS está recaindo sobre tudo (vide

conta)

3
- Súmula no 391 do STJ – O ICMS incide
sobre o valor da tarifa de energia elétrica
correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada (Repetitivo 986
STJ).

- o ICMS está incidindo sobre algo que não

seria a energia fornecida propriamente dita.

- Oportunidade: excluir judicialmente da

conta de luz do cliente todos os valores da
base de cálculo do ICMS que não sejam a
“tarifa de energia” (TUSD, TUST, PIS,
COFINS, demanda contratada e demanda
de ultrapassagem), economizando cerca de
12% do valor da conta, e restituir todo esse
valor pago a mais nos últimos 5 anos (cerca
de 5 vezes o valor da conta)

4
Exemplos:

Conta PF (R$ 500):

- exclui R$ 60/mês
- exclui R$ 720/ano (seu: R$ 216/ano)
- restitui R$ 3000,00 (seu: R$ 900)

Conta PJ (R$ 7000,00):

- exclui R$ 840/mês
- exclui R$ 10k /ano (seu: R$ 3k/ano)
- restitui R$ 50.4k (seu: R$ 15,12k)

2. Como você vai prospectar

- PF ou PJ

5
- No início por prospecção ativa a atuais
clientes, conhecidos, parentes (é preciso
apresentar para o cliente)

- Depois das primeiras vitórias, também

prospecção passiva (por indicação)

***Importante: a ação pode ser proposta em

listisconsórcio ativo (sugestão: não passar
de 10 cliente por ação para evitar um
desmembramento)

3. Estratégia de solução

- somente via judicial (administrativa é

impossível) contra o Estado onde está o
imóvel

- Até o limite da RPV do seu Estado***

(entre 10 a 25 mil reais), propor ação
declaratória com tutela antecipada
cumulada com repetição (MS para
compensar esbarra na Súmula 269 do STF).
6
Acima do valor da RPV, ação declaratória
com pedido de tutela antecipada para
compensação

***Tarefa: confirmar na internet o limite

atual de RPV/OPV no seu Estado e o prazo
para pagamento (veja também da sua
cidade)

- Últimos 5 anos

- Justiça gratuita (se for o caso); prioridade

na tramitação (acima de 60 anos)

- Notificar a concessionária para

cumprimento da obrigação de fazer

- Compensação automática sem se submeter

a procedimento administrativo

- Intimar a concessionária*** para

apresentar a planilha dos valores pagos nos
últimos 5 anos

7
***Tarefa: confirmar na internet quem é a
concessionária de energia no seu Estado

4. Como convencer o cliente a fechar o

contrato

- excelente chance de vitória (decisão de

tribunais superiores)

- economia de 12% na conta

indefinidamente + recupera crédito do
valor já pago (5 anos: cerca de 7,5 vezes e
meia o valor da conta), com juros e
correção. Mostrar os valores na hora

- é uma forma “ilegal” de dar um

aumento indireto na conta, como os
consumidores nem sabem que estão
pagando, ninguém reclama, é a
ilegalidade acaba compensando

8
- quanto mais demora pra entrar, maior
o valor que vai ser perdido e depois a
gente se arrepende

- na pior das hipóteses, continua pagando

o que já paga (honorários da Fazenda
sempre muito baixos)

- é sempre bom reduzir valor da conta

pra compensar aumentos futuros

- diminui o risco de futuro corte do

serviço

- milhares de consumidores no Brasil

estão ganhando

- se o valor for baixo (até o limite da

RPV, não tem precatório)

5. Derrubando as objeções

9
1) Se ganhar, o valor é muito baixo:

Refutação: Se somar os últimos 5 anos, não

fica tão baixo

Refutação: Isso é bom porque reduz muito

as custas processuais

2) Demora para receber:

- até o valor do RPV não tem precatório

- acima do valor da RPV, pede-se pra

compensar (não existe precatório)

3) Tenho medo de perder:

- não existe causa ganha, mas as chances

são excelentes

- continua na situação atual

- se for Justiça gratuita, perder não gera

gasto
10
 5. Quanto você vai cobrar

- em regra, 30% sobre o proveito

econômico (com a tutela durante a ação e o
valor a repetir). Cobrar 30% sobre o
proveito de cada cliente, em caso de
litisconsórcio ativo

6. O que você vai escrever na peça

Preliminares
11
- Preliminar (se for o caso): Justiça gratuita
(art. 98 do CPC) e/ou tramitação prioritária
acima de 60 anos (art. 71 da Lei
10.741/2003)

- Preliminar: Legitimidade ativa (Superior

Tribunal de Justiça admite que o
consumidor final questione: Recurso
Especial n° 1.299.303/5C)

Energia é mercadoria
- A energia elétrica sempre foi considerada
como mercadoria, sujeita, portanto, à
incidência do ICMS

Origem e funcionamento da TUSD e TUST

- Instituída pela Lei 9.074/1995 a TUST e a
TUSD repassam aos consumidores os
custos de manutenção dos equipamentos
12
físicas que possibilitam a distribuição e
transmissão de energia elétrica pelos
concessionários.
- Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de
Distribuição (TUSD): encargo para custeio
de postes, fios, transformadores (tensão
baixa)

- A Tarifa de Uso do Sistema de

Transmissão - TUST se refere aos custos
inerentes ao uso do sistema de transmissão,
como serviço de transporte de grandes
quantias de energia elétrica por longas
distâncias, o qual, no Brasil, é feito
utilizando-se de rede de linhas de
transmissão e subestações em tensão igual
ou superior a 230 kV

Afetação a repetitivo do STJ

- Repetitivo n. 986 do STJ afetou

13
 IRDR no TJ suspendendo os processo
- Incidente de resolução de demandas
repetitivas do seu TJ (IRDR)***

***Tarefa: confirmar na internet o

andamento da causa no TJ do seu Estado

ICMS na Constituição Federal e violação da

legalidade

- Arts. 155, incisos II e XII, “i” + 146, III,

“a”, da CF: exigem LC para definir base de
cálculo e fato gerador do ICMS (LC 87/96,
art. 13, I: valor da operação). Essa inclusão
não tem previsão na LC 87/96 (viola
legalidade e reserva de lei complementar)

Base de cálculo do ICMS

14
- Jurisprudência pacífica no sentido de que
a BC do ICMS é somente o montante da
energia consumida 391 do STJ: "O ICMS
incide sobre o valor da tarifa de energia
elétrica correspondente à demanda de
potência efetivamente utilizada".

- As TUST, TUSD e os demais encargos

destacados na fatura de energia elétrica não
são pagos pelo consumo de energia elétrica,
mas para MANUTENÇÃO DAS
CONEXÕES FÍSICAS que promovem a
disponibilização das redes de transmissão
de energia.
- As atividades de disponibilização do uso
das redes de transmissão e distribuição de
energia elétrica, remuneradas pelas TUST e
TUSD entre outros encargos destacados na
fatura, não se submetem às hipóteses de
incidência do ICMS, por não implicar
circulação da mercadoria. Esses serviços
tão e simplesmente permitem (atividade-

15
meio) que a energia elétrica esteja ao
alcance do usuário.

- O CONFAZ enviou ao Congresso

Nacional o Projeto de Lei Complementar no
352/02, acrescentando a letra “C” no §1o do
art. 13 da LC 87/1996, para fins de incluir
na base de cálculo do ICMS “todos os
encargos cobrados do adquirente, no
fornecimento da energia elétrica”.

Demais encargos
- Nos contratos de fornecimento de energia
celebrados entre consumidores e
concessionários, há previsão de
fornecimento mínimo de energia chamado
de "demanda contratada" ou "demanda
residual de potência". Assim, a demanda
contratada e a de ultrapassagem
representam uma energia que não circula
16
pelo estabelecimento consumidor, somente
constando em contrato, no qual a
concessionária se obriga a disponibilizar
- A demanda de ultrapassagem ocorre
quando o consumo é maior do que a
demanda contratada e o estabelecimento
paga a quantidade de energia consumida
(parcela da fatura denominada de
CONSUMO) e, ainda, é penalizado com o
pagamento da ultrapassagem, que serve
como inibidor de sobrecarga de consumo
(quando tal ultrapassagem seja maior do
que a tolerável em contrato
- Assim, a demanda contratada e a de
ultrapassagem, representam uma energia
que não circula pelo estabelecimento
consumidor, somente constando em
contrato, no qual a concessionária se obriga
a disponibilizar continuamente até o ponto
de entrega.
Conclusão
- A base de cálculo do ICMS deve
17
restringir-se à energia consumida, não
abrangendo as tarifas de uso pelo sistema
de transmissão e de distribuição de energia
elétrica, bem como aos encargos adicionais
destacados na fatura de energia.
- Resta evidente que a composição da tarifa
do autor tem, apenas e tão-somente, um
único componente que se presta a custear a
energia elétrica efetivamente fornecida, que
é a “TE” calculada pela ANEEL.

Tutela Antecipada

Contra a Fazenda, nunca pode ser para

pagamento (art. 100 da CF), somente para
obrigações de fazer ou não-fazer.

Fundado receio de dano irreparável:

sujeição mensal a cobrança claramente
indevida

18
Verossimilhança da alegação: violação a
normas constitucionais e da legislação de
ICMS (resumir os argumentos)

7. O que você vai pedir

a) tutela antecipada para que o Réu se

abstenha de promover as futuras
cobranças do ICMS com base de
cálculo majorada pela TUST, TUSD,
PIS, COFINS, demanda contratada e
demais encargos de conexão.

b) sendo deferida a tutela antecipada, que

seja expedido ofício para concessionária
responsável pelo fornecimento de energia
elétrica, a saber, (adaptar com os dadas da
concessionária do seu Estado: Eletropaulo
Metropolitana Eletricidade de São Paulo
S.A., com sede na Avenida Dr. Marcos
19
Penteado de Ulhôa, 939 Loja 1 e 2 Térreo,
1o. Ao 7o. Andar – Torre II – Bairro Sítio
Tamboré – Barueri – São Paulo – CEP
06460-040), determinando que no prazo de
24 (vinte e quatro horas), após a intimação
da decisão concessiva da antecipação dos
efeitos da tutela, proceda a imediata
exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de
Transmissão (TUST) ou Distribuição
(TUSD), PIS, Cofins e demais encargos de
conexão da base de cálculo do ICMS,
mantendo-se exclusivamente na base de
cálculo o valor da Tarifa de Energia (TE)
cobrado nas faturas de energia elétrica,
objeto da instalação: número de instalação:
(adaptar ao caso do cliente: xxxxx / número
do medidor: xxx), sob pena de imposição
de multa diária no valor de R$ 1.000,00
(mil reais), em caso de descumprimento;
c) a citação do Réu para, querendo,
apresente contestação;
d) seja oficiada a (adaptar com os dadas da
concessionária do seu Estado Eletropaulo
20
Metropolitana Eletricidade de São Paulo
S.A., inscrita no CNPJ sob o no
61.695.227/0001-93, com sede na Avenida
Dr. Marcos Penteado de Ulhôa, 939 Loja 1
e 2 Térreo, 1o. Ao 7o. Andar – Torre II –
Bairro Sítio Tamboré – Barueri – São Paulo
– CEP 06460-040, concessionária
responsável pelo fornecimento de energia
elétrica), determinando que no prazo de 5
(cinco dias), após a citação, proceda à
imediata juntada da relação por data, dos
valores pagos pelo autor nos últimos 5
(cinco) anos, demonstrando o pagamento
das TUST, TUSD e demais encargos,
conforme dispõe artigo 396 do NCPC sob
pena de aplicação de astreintes diária com
fulcro no artigo 536,§ 1.o, do Código de
Processo Civil, no valor de R$ 500,00
(quinhentos reais), e, com a possibilidade
de coerção da busca e apreensão dos
documentos.

21
e) julgamento procedente do pedido,
confirmando a tutela antecipada, para (se o
pedido for de repetição de indébito – limite
da RPV: condenar o réu a restituir os
valores pagos indevidamente pelo autor) (se
o pedido for de compensação – acima da
RPV: reconhecer ao autor o direito de
proceder à compensação, sem prévia
autorização administrativa, dos valores)
correspondentes aos últimos 5 anos de
inclusão da TUST, TUSD, PIS e Cofins e
demais encargos na base de cálculo do
ICMS, corrigidos monetariamente desde as
datas dos pagamentos, conforme tabela do
Tribunal de Justiça, e com juros de 1%
contados do trânsito em julgado, nos termos
do CTN;
f) a condenação do réu ao pagamento de
custas e honorários de sucumbência em
montante não inferior a 20% do valor da

22
condenação, assim entendimento, o valor a
ser restituído devidamente atualizado;
Protesta provar o alegado pela produção de
todos os meios de prova admitidos, em
especial as provas documental e pericial.
Valor da causa: R$ 1000,00 (ou, se maior, o
valor pago indevidamente nos últimos 12
meses)

8. O que precisa ter

- documentos regulares do cliente

- procuração
- conta de luz dos últimos 60 meses (busque
no site da concessionária, se não, peça para
o juiz oficiar a concessionária)
- número da instalação e do medidor
(consta da conta)

Acompanha petição pronta

23
24