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05 Autores
31 Aspectos processuais
36 Referências
37 O Ibijus
Anexo - Artigo:
A ilegalidade do ICMS sobre TUST e TUSD nas contas de energia elétrica
Introdução
4. Síntese dos fundamentos jurídicos da tese de ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a TUST e TUSD.
5. Aspectos processuais.
Boa leitura!
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Autores
Esse material foi produzido pelo Instituto Brasileiro de Direito com a colaboração de:
Consumidores Consumidores
LIVRES CATIVOS
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1. Entendendo as tarifas do sistema de uso de
transmissão e distribuição de energia elétrica
Em virtude dos contratos de transmissão ou distribuição, os consumidores livres estão sujeitos ao recolhi-
mento dos encargos denominados de Tust (recolhida em virtude da formalização do Cust) e Tusd (recolhida em
virtude da formalização do Cusd).
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1.
Comercializador
Fonte: http://www.venergia.com.br/comercializacao/Paginas/Mercado-livre-de-energia.aspx
Muito embora essas tarifas não se confundam com a midor livre é o responsável pelo pagamento do ICMS
mercadoria para fins de tributação do ICMS, os estados devido na transmissão e distribuição dos serviços de
têm incluído a Tust e a Tusd na base de cálculo do ICMS, fornecimento de energia elétrica. Entretanto, referida
com fundamento nos Convênios ICMS 117/2004 e cobrança não tem amparo legal ou constitucional.
95/2005. Referidas normas determinam que o consu-
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2. Base legal para
a cobrança do ICMS
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2. Base legal para
a cobrança do ICMS
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3. Como identificar
a cobrança
Atendendo à legislação de diversos Estados, as empresas de
transmissão e distribuição têm passado a destacar ICMS sobre os
valores recebidos a título de TUST e TUSD, repassando aos
contratantes – por meio do mecanismo dos preços – o respectivo
ônus econômico.
Entretanto, como se trata de um tributo estadual, cada
Estado possui uma sistemática e alíquotas para a cobrança.
Vale lembrar, ainda, que alguns Estados não destacam esses
valores na conta de energia, ficando a cargo do contribuinte
identificá-los.
Por outro lado, o destaque da parcela da TUSD / TUST tanto
do KWH ou do KW, não é uma obrigatoriedade por parte das
concessionárias ou algo que esteja na Resolução que obrigue o
destaque.
Algumas concessionárias já conseguem destacar essas infor-
mações e pode-se citar a Eletropaulo que, em nossa opinião,
possui o melhor formato de fatura entre todas as concessionárias,
apresentando dados claros e destaque quando da troca de equipa-
mentos, além de ciclos completos com todas as informações tanto
da TUSD / TUST, quanto do KW e KWH.
As informações completas das tarifas podem ser obtidas nas
Resoluções que estão disponíveis no site da ANEEL e também no
site de algumas concessionárias, mas vale ressaltar que as infor-
mações são de difícil visualização, pois são compostas de várias
planilhas e a interpretação dessas informações necessita de um
pouco de conhecimento tarifário, porém nada que não seja
possível de identificar.
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3. Como identificar a cobrança
Apresentam-se aqui alguns exemplos de faturas de
energia nas quais é possível comparar as informações que
estão disponíveis nas faturas e como é a formação de
preço dessa mesma fatura. Mostra-se, portanto, a tarifa
real do mês e o quanto seria possível recuperar da TUSD
do KWH e KW, além de outra recuperação, qual seja, da
demanda não utilizada.
Apresentam-se unidades com faturamento em
média e baixa tensão, sendo que nas unidades de média
tensão as oportunidades de recuperação são maiores e
mais expressivas, porém na unidade ligada na baixa
tensão há também recuperações a serem realizadas.
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar a cobrança
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3. Como identificar a cobrança
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar a cobrança Não destaca
a tarifa
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3. Como identificar
a cobrança
Significados da TUSD / TUST / TE, TUST - Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão:
conforme informações ANEEL. TUST Rede Básica, relativa ao uso de instalações da Rede Básica, e
TUST Rede Básica Fronteira, relativa ao uso de instalações de
fronteira da Rede Básica;
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4. Síntese dos fundamentos jurídicos da tese de
ilegalidade da cobrança do ICMS sobre
a TUST e TUSD
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4. Por ficção jurídica, essas tarifas recebidas pelas empresas de
energia dos produtores independentes e consumidores livres não
podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS, por falta de
previsão constitucional, e de normas gerais do direito tributário
específico do ICMS.
Há estudos e pareceres demonstrando, tecnicamente e
juridicamente, que os geradores de energia enviam sua respectiva
energia para o sistema e é impossível se saber se o consumidor
final está comprando energia de geradores independentes, de qual
deles ou mesmo de geração própria, logo isso não pode caracte-
rizar serviço de transporte que é onde alguns estados têm enqua-
drado a TUST e TUSD para considera-la como base do cálculo do
ICMS em suas resoluções de consulta.
Essa conclusão se reforça, a contrario sensu, em face da
existência, no Congresso Nacional, da Proposta de Emenda
Constitucional nº 285/2004 e do Projeto de Lei Complementar nº
352/2002. A primeira determinando a incidência de ICMS na
transmissão de energia elétrica, e o segundo incluindo na base de
cálculo do imposto, dentre outros, os encargos de transmissão e
distribuição de energia. Logo, se é proposta de EC e PL, não
podem os Estados se anteciparem e cobrarem por conta própria
com base em convênios e legislações estaduais.
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5. Aspectos processuais
Têm legitimidade para estar em juízo as pessoas a O réu na ação deve ser o Estado, por ser este o único
quem a decisão a ser tomada pode beneficiar ou prejudi- beneficiário do recolhimento do tributo controvertido.
car.
Quanto ao ICMS sobre a TUST exigida de consu-
midor ligado à rede básica ou de autoprodutor que dela
retire energia, visto que a legislação tributária lhes impõe
o status de contribuintes de direito (Convênio ICMS nº
117/2004, alterado pelo Convênio ICMS nº 135/2005),
cujo ônus econômico ademais suportam, não há dúvida
de que é daquelas pessoas a legitimidade para discuti-lo
em juízo.
Nos demais casos, o autor da ação em que se
conteste a incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD há
de ser o contribuinte de fato do imposto, a quem a
empresa de transmissão ou distribuição, na condição de
contribuinte de direito, repassa integralmente o respec-
tivo ônus, destacando-o na fatura mensal.
A legitimidade do contribuinte de fato para a contes-
tação do ICMS, aliás, já foi declarada pelo STJ em casos
também atinentes ao setor energético, quando declarou,
em ações propostas por grandes consumidores de ener-
gia, a não-incidência do imposto sobre a demanda reser-
vada (1ª Turma, REsp. nº 222.810/MG, Rel. para o
acórdão Min. JOSÉ DELGADO, DJ 15.05.2000; 2ª
Turma, REsp. nº 343.952/MG, Rel. Min. ELIANA
CALMON, DJ 17.06.2002).
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5. Aspectos processuais
Apesar de não haver interesses da empresa de trans-
missão ou distribuição no processo judicio em questão,
posto que sendo contribuinte de direito tanto faz para ela
transferir para o contratante o ônus do ICMS como deixar
de recolher, ao contrário de muitos autores, entende-se
que deva ela constar do polo passivo da ação movida por
contribuintes de fato (consumidores), posto que terá
papel fundamental para a execução da eventual sentença
favorável ao autor.
Isso poderá viabilizar um eventual pedido de
compensação concomitante de valores a serem restituí-
dos, dos últimos cinco anos, para não ter que esperar o
Estado efetuar esse pagamento em dinheiro, fato esse que
através de precatórios pode ser muito demorado.
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5. Aspectos processuais
Agora vamos pontuar a atual situação jurídica da tese. Veja-se:
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5. Aspectos processuais
Junho/2018 (29/06)
Agosto/2017
MPF manifestou-se no REsp
Dezembro/2018
RE 1.041.836. STF manifestou- 1.699.851 entendendo pela legali-
dade da cobrança de ICMS sobre Findo o prazo legal para o julgamento
se pela inexistência de questão
TUST/TUSD no caso de consumi- dos repetitivos, conforme previsão do art.
constitucional (repercussão geral).
dores cativos. 1.037, II, CPC.
STJ adotou o rito dos recursos MPF manifestou-se no EREsp Os recursos representativos
repetitivos para solucionar a diver- 1.163.020 entendendo pela ilegali- da controvérsia seguem conclusos
gência. O tema foi afetado sob o nº dade da cobrança, quaisquer sejam ao Relator, aguardando definição
986. Foram escolhidos para o os mercadores consumidores. do tema.
julgamento por amostragem: REsp
1.692.023, REsp 1.699.851 e EREsp
1.163.020. Foi, ainda, determinado
o sobrestamento nacional de ações.
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6. Setores Produtivos mais afetados
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7. Argumentos para apresentação
da tese aos clientes
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Anexo - Artigo
A ilegalidade do ICMS sobre TUST e TUSD nas contas de energia elétrica
Inara de Pinho Nascimento Vidigal São aqueles em relação ao ICMS sobre a TUST exigida de
consumidor ligado à rede básica ou de autoprodutor que dela
retire energia (Convênio ICMS nº 117/2004, alterado pelo
O presente artigo tem o objetivo de esclarecer, de forma
Convênio ICMS nº 135/2005)
resumida, algumas questões que envolvem a possibilidade de
ressarcimento pelo pagamento indevido de tributo sobre as Contribuinte de fato:
contas de energia elétrica. Nos demais casos, o autor da ação em que se conteste a
É indevida a exigência de ICMS sobre Tarifas de incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD há de ser o contribu-
Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso inte de fato do imposto, a quem a empresa de transmissão ou
do Sistema de Transmissão (TUST)? distribuição, na condição de contribuinte de direito, repassa
integralmente o respectivo ônus, destacando-o na fatura mensal.
Sim, pois não se pode considerar a possibilidade da TUST e
da TUSD como remuneração de um contrato de transporte, Precedentes do STJ
donde se depreende a impossibilidade de cobrança do ICMS A legitimidade do contribuinte de fato para a contestação
discutido também a este título. Não se podendo cogitar de serviço do ICMS já foi declarada pelo STJ em casos também atinentes ao
de comunicação, e não havendo na Constituição outras hipóteses setor energético, quando declarou, em ações propostas por
de incidência do imposto, a conclusão há de ser pela inexigibili- grandes consumidores de energia, a não-incidência do imposto
dade do ICMS sobre as referidas tarifas, conforme Santiago sobre a demanda reservada (1ª Turma, REsp. nº 222.810/MG,
(2016). Rel. para o acórdão Min. JOSÉ DELGADO, DJ 15.05.2000; 2ª
A tese tributária Turma, REsp. nº 343.952/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ
17.06.2002).
A tese que defende a improcedência dessa exigência funda-
menta-se no fato de que não se trata de transporte de energia e Oportunidade para a advocacia tributária
nem de parcela integrante de seu preço. A análise da viabilidade dessa tese merece ser apreciada
Dessa forma, o contribuinte de fato (ou de direito, relativa- com atenção, pois demonstra ser uma boa oportunidade para
mente à TUST exigida de consumidor ligado à rede básica ou de advocacia tributária.
autoprodutor que dela retira energia) está legitimado à sua Portanto, àqueles advogados que gostam de trabalhar em
contestação judicial, sem prejuízo de igual legitimidade do prol da percepção de créditos tributários, parece estarmos diante
contribuinte de direito. (Santiago, 2016). de um prato cheio!
Quem pode ingressar judicialmente com a contes- Inara de Pinho Nascimento Vidigal é Mestre em Direito, Especialista em Direito Público,
tação do imposto? Advogada e Professora Universitária. Artigo originalmente publicado no blog da professora no
IbiJus, disponível em: http://www.ibijus.com/blog/142-a-ilegalidade-do-icms-sobre-tust-e-
Contribuintes de direito: tusd-nas-contas-de-energia-eletrica
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Referências
BATTILANA, Leonardo Augusto Bellorio. Tribunais reconhecem a não incidência de ICMS sobre encargos de energia elétrica.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-nov-22/tribunais-reconhecem-nao-incidencia-icms-encargos-energia-eletrica#author>.
Acesso em 20 de outubro de 2016.
BRASIL. Lei 9.432, de 08 de janeiro de 1997. Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços
públicos e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9074cons.htm> Acessado em 24 de
outubro de 2016.
BRASIL. Lei nº 9.648, de 27 de Maio de 1998. Altera dispositivos das Leis nº 3.890-A, de 25 de abril de 1961, nº 8.666, de 21 de junho
de 1993, nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, nº 9.074, de 7 de julho de 1995, nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e autoriza o Poder
Executivo a promover a reestruturação da Centrais Elétricas Brasileiras - ELETROBRÁS e de suas subsidiárias e dá outras providências.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9648cons.htm> Acessado em 25 de outubro de 2016.
BRASIL. Lei nº 10.848/2004. Dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, altera as Leis nºs 5.655, de 20 de maio de 1971, 8.631,
de 4 de março de 1993, 9.074, de 7 de julho de 1995, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, 9.478, de 6 de agosto de 1997, 9.648, de 27 de maio de
1998, 9.991, de 24 de julho de 2000, 10.438, de 26 de abril de 2002, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.848.htm> Acessado em 23 de outubro de 2016.
BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA (CONFAZ). CONVÊNIO ICMS 117/04. Alterado pelos Convênios
ICMS 59/05, 135/05, 136/10, 79/11, 101/11, 142/13. Dispõe sobre o cumprimento de obrigações tributárias em operações de transmissão e
conexão de energia elétrica no ambiente da rede básica. Disponível em: <
http://www1.fazenda.gov.br/confaz/confaz/convenios/icms/2004/CV117_04.htm> Acessado em 25 de outubro de 2016.
SANTIAGO, Igor Mauler. A EXIGÊNCIA DE ICMS SOBRE AS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DE
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). ASPECTOS REGULATÓRIOS, TRIBUTÁRIOS E PROCESSUAIS. Disponível
em: <http://sachacalmon.com.br/publicacoes/artigos/a-exigencia-de-icms-sobre-as-tarifas-de-uso-dos-sistemas-de-transmissao-e-
distribuicao-de-energia-eletrica-tust-e-tusd-aspectos-regulatorios-tributarios-e-processuais/> Acesso em 21 de julho de 2016.
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