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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA

COMARCA DE...

..., inscrita no CNPJ/MF..., estabelecida na Rua... -..., por seus advogados infra-
assinados, com escritório para receber intimação na Rua..., vem à presença de V. Exa.
Propor

AÇÃO DECLARATÓRIA combinada com REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido


de TUTELA ANTECIPADA

em face de..., inscrita no CNPJ/MF sob o nº..., inscrição estadual nº..., estabelecida na
Rua..., na qualidade de sucessora da..., ante os motivos de fato e de direito a seguir
expostos:

DOS FATOS

1. A Autora é pessoa jurídica de direito privado, tendo por objetivo a exploração de:
edição, impressão, composição, foto-composição, venda e distribuição de jornais,
revistas, livros, boletins, folhetos e publicações em geral, bem como a elaboração de
desenhos, gravuras e materiais gráficos e publicitários em geral.

2. Nesta qualidade utiliza-se dos serviços da Ré, que cobra pelo fornecimento do
produto consumido (energia elétrica) e é a responsável pelo recolhimento e repasse do
ICMS incidente sobre o consumo ao Estado de São Paulo.

3. A Ré acresce à tarifa de energia elétrica cobrada, os percentuais de 17% (até


Dezembro de 1989) e 18% (a partir de Janeiro de 1990) a título de ICMS, resultando a
cobrança em duplicidade do imposto estadual, uma vez que, na composição de seus
preços, já incide o referido imposto. Vale dizer que a Ré calcula o ICMS "por dentro",
ou seja, integra o ICMS ao preço da tarifa, o que equivale a aumentá-lo artificial e
indevidamente, conforme demonstrado nas planilhas em anexo, que desta fazem parte
integrante.

4. Conforme planilhas anexas, que desta inicial fazem parte integrante, a Ré cobrou
indevidamente da Autora, os montantes de R$ 4.859,15 (Quatro mil, oitocentos e
cinqüenta e nove reais e quinze centavos), referente instalação nº... - Rua...,... -... -... E
R$ 14.036,73 (Quatorze mil, trinta e seis reais e setenta e três centavos), referente
instalação nº... - Rodovia..., totalizando R$ 18.895,88 (Dezoito mil, oitocentos e
noventa e cinco reais e oitenta e oito centavos) atualizado até Fevereiro de 2000, que
deverão ser reembolsados, devidamente atualizados e acrescidos de juros moratórios.

5. Diante da flagrante inconstitucionalidade da cobrança da exação, de forma


absolutamente inválida e ineficaz, outra alternativa não resta à Autora senão socorrer-se
ao Poder Judiciário em busca da prestação jurisdicional ao final requerida.

DO DIREITO

O fornecimento de energia elétrica é tributado, no Estado de..., por meio de ICMS,


observadas as seguintes alíquotas: a) 12% para consumo mensal residencial de até
200kWh, para transporte público eletrificado de passageiros e para consumo em
propriedade rural, desde que mantida exploração agrícola e pastoril, apresentada
inscrição no cadastro de contribuintes da Secretaria da Fazenda (c. F. Art. 34, a, c e d da
Lei 6.374/89); b) 25% para consumo mensal residencial superior a 200 kWh (c. F. Art.
34, b, da Lei 6.374/89); c) 17% nos demais casos (c. F. Art. 34, I, da Lei 6.374/89) Ao
determinar uma indevida elevação na base de cálculo do tributo, com a inclusão do
próprio tributo, a lei em questão, por via indireta, exacerbou estas alíquotas. As
concessionárias, de modo geral, acrescem à tarifa de energia elétrica o percentual do
ICMS, resultando a cobrança em duplicidade do imposto estadual. Tendo em vista que a
base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao
consumidor, o montante do ICMS não pode integrar sua própria base de cálculo, uma
vez que o valor da operação é estabelecido pelo poder concedente, de acordo com
critérios de política tarifária. Este é o entendimento de Roque Carrazza, in ICMS, 4ª
edição, Malheiros editores, 1998, p. 124:"(...) Na verdade, tudo está em sabermos se é
possível inserir, na base de cálculo do ICMS, a sua própria incidência, ensejando a
cobrança de imposto sobre imposto. Cremos que não, sob pena de não se respeitar a
regra contida na parte final do § 9º, do art. 34, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias. (grifamos) O § 9º, do art. 34, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias estabeleceu que a base de cálculo do ICMS sobre consumo de energia
elétrica seria o preço praticado na operação final, implicitamente estatuiu que este teto
não poderia ser superado através de artifícios, como o previsto no art. 33, da Lei
paulistana 6.374/89:"Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do
primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até
então, o da Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas
posteriores.§ 9º. (...) as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de
contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do
produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação,
pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias
incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação,
calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu
recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa
operação". (grifamos) De acordo com o precitado § 9º, do art. 34, do ADCT, a base de
cálculo do ICMS sobre energia elétrica deve ser necessariamente, o preço então
praticado na operação final, sendo claro que a desobediência ao disposto no artigo
acima, provocando uma majoração indireta do tributo a pagar, burlando o § 9º, do artigo
34, do ADCT. Tendo em vista que as empresas distribuidoras de energia elétrica serão
responsáveis pelo pagamento do ICMS incidente sobre energia elétrica, conforme acima
disposto, inexiste justificativa para acrescer à tarifa de energia elétrica o percentual do
ICMS, devendo ser este calculado sobre o preço praticado na operação final, não
integrando o preço da tarifa. Conforme dispõe o Ilustre Roque Antonio Carrazza, in
ICMS, 4ª ed., Malheiros Editores, p. 124:" (...) a base de cálculo do ICMS, "in casu" , é
o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, apurado nos
termos da legislação aplicável às concessionárias de serviços públicos de energia
elétrica.(...) o montante de ICMS não pode integrar sua própria base de cálculo, uma vez
que o valor da operação é estabelecido pelo poder concedente, de acordo com critérios
de política tarifária ". (grifamos) Com relação a cobrança ICMS nas contas de energia
elétrica, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:"ICMS - ENERGIA
ELÉTRICA - BASE DE CÁLCULO - TARIFA. O ICMS sobre energia elétrica deve
ser calculado sobre o preço praticado na operação final e não integra o preço da tarifa.
Recurso improvido.
ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmºs. Srs. Ministros
da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso.
Participaram do julgamento os Exmºs Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Milton Luiz
Pereira e José Delgado. Ausente justificadamente o Sr. Ministro Humberto Gomes de
Barros. Brasília, 11 de maio de 1998. (data do julgamento)". (grifamos) (RE 159.999 -
RS - 97/0092271-5, Relator: Ministro Garcia Vieira, Recorrente: Estado do Rio Grande
do Sul, Recorrido: Fin Hab Crédito Imobiliário S/ANo mesmo sentido:"TRIBUTÁRIO
- ICMS - TRANSFERÊNCIA - ENCARGO - LEGITIMIDADE - CONTRIBUINTE
DE FATO. O ICMS sendo tributo que comporta transferência do respectivo encargo
financeiro, gera para o contribuinte de fato legitimidade para ir a juízo defender sua
imunidade. Recurso provido. AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos,
acordam os Exmºs. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça,
na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar
provimento ao recurso, nos termos do voto do Exmº. Sr. Ministro Relator. Votaram com
o Relator os Exmºs. Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Humberto Gomes de Barros,
Milton Luiz Pereira e José Delgado. Brasília, 18 de março de 1999. (data do
julgamento)". (grifamos) Sendo que os estabelecimentos comerciais são consumidores
finais de energia elétrica, são setores que despendem quantias consideráveis à título de
energia elétrica e, por outro lado, não se creditam do ICMS destacado nas contas de
energia. Esta situação deverá ser corrigida pelo Poder Judiciário, que deverá
restabelecer a situação de legalidade, restituindo ao patrimônio da Autora tudo o que lhe
foi cobrado ilegalmente e determinando à Ré que efetue o" estorno "do montante
correspondente ao valor cobrado a maior à título de ICMS sobre as contas de energia
elétrica cobradas da Autora, após o trânsitoem julgado da ação. VEROSSIMILHANÇA
E ANTECIPAÇÃO DE TUTELAA prova inequívoca da verossimilhança do pedido da
Autora está presente por saltar aos olhos a ilicitude da forma de cobrança do ICMS
praticada pela Ré., como ficou claramente demonstrado acima. Sendo ilegal o valor
cobrado à título de ICMS sobre as contas de energia elétrica da Autora, a mesma está
sujeita imediatamente a débito tributário indevido. Tal fato demonstra o receio de perda
financeira de difícil reparação. Além disso, a concessão do pedido pode evitar um
pedido de restituição de indébito. O Direito demonstra-se pelas argumentações ora
expendidas, tendo-se presentes os requisitos do artigo 273 do CPC para concessão da
Tutela Antecipada. Portanto, deve-se conceder antecipação parcial da tutela, a fim de se
determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos referentes ao ICMS acrescido
sobre o preço das tarifas de energia elétrica.

DO PEDIDO

Ante tudo o que foi exposto, requer inicialmente, a ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA


TUTELA, a fim de eximir-se a Autora de pagar o ICMS embutido na tarifa de energia
elétrica cobrada pela Ré, determinando que exclua das contas mensais os valores
correspondentes ao ICMS, restituindo ao patrimônio da Autora tudo o que lhe foi
cobrado ilegalmente e determinando à Ré que efetue o" estorno "do montante
correspondente ao valor cobrado a maior à título de ICMS sobre as contas de energia
elétrica cobradas da Autora.

NO MÉRITO
Em prosseguimento, requer a citação da Empresa... De Energia S. A., na forma na
forma do inc. I, do artigo 221 e do artigo 222, ambos com redação dada pela Lei nº
8.710, de 14.09.93 (Pelo Correio), com as advertências dos artigos 285 e 319 do Código
de Processo Civil, para que tome conhecimento dos termos desta, acompanhando-a na
forma da Lei, até o trânsito em julgado da decisão, que declarará o direito de a Autora
deixar de pagar as tarifas de energia elétrica, acrescidas de ICMS e, determinar a
restituição de tudo o que foi pago pela Autora à Ré, a título de ICMS sobre a tarifa de
energia elétrica, desde 1989, cujo montante deverá ser apurado na fase de liqüidação da
sentença, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais. Ao final, requer seja
julgada procedente a ação, condenando o Réu ao pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios a serem fixados em 20% (vinte por cento) sobre o sobre o valor
da causa. Protesta provar o alegado pelos meios de provas previstos no art. 136 do CC e
no art. 332 do CPC. Dá à causa o valor de R$...

Nesses Termos, Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado][Número de inscrição da OAB]