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Data de publicação: 14/04/2022

Base de cálculo do ISSQN e a questão da exclusão do valor dos tributos - Será que dá? -
José Antônio Patrocínio*
Como amplamente divulgado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº
574.706/PR, decidiram que "o valor do ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins".

Na verdade, para muitos estudiosos do assunto, nenhum imposto deveria ser incluído na base de cálculo dessas
contribuições!
O tema ganhou grande repercussão, sobretudo pela possibilidade de restituição dos valores recolhidos em desacordo
com a referida tese jurídica.
Mas será que, no caso da base de cálculo do ISSQN, também seria possível excluir o valor dos demais tributos?

Apresso-me em responder que não!

Deveras, pois a matéria esta devidamente pacificada no Superior Tribunal de Justiça - STJ -, no sentido de que "a
inclusão do valor do ISS no preço do serviço prestado, compondo, pois, a base de cálculo do próprio ISS, não
ofende a legislação federal." (REsp 688 / SP - 05/09/1994)

Por sua relevância, vale à pena conhecermos alguns detalhes deste julgado!
Em defesa de sua tese, o contribuinte alegou que a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço e como tal seria
composta apenas por parcelas relativas à remuneração ou contraprestação pagos pela contratante. Segundo ele, o
valor do imposto, que pertence ao fisco municipal, jamais poderia integrar a sua própria base de cálculo.
Contudo, o contribuinte não obteve êxito em nenhuma das instâncias do Poder Judiciário.

Parta melhor compreensão da matéria, destacamos os seguintes trechos do Voto condutor!

"Quanto ao mais, é de se convir que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, como tal entendida como receita
bruta da respectiva atividade, não admitindo o Legislador a dedução de nenhuma parcela, seja a que título for, já que ao
utilizar a expressão preço do serviço, sem qualquer adjetivo e silenciando quanto às deduções permitidas,
evidentemente está dispondo sobre preço bruto e não o líquido."

(...)

"Assim é inquestionável que no cálculo do serviço inclui-se o valor dos tributos pagos, uma vez que o mesmo faz parte
do custo dos serviços, que se justifica pelo fato de que, quem paga imposto, via de regra, procura transferi-lo a terceiros,
incluindo o seu valor no preço. O prestador dos serviços, da mesma forma, procura receber juntamente como o valor do
que produz, todas as despesas relativas aos respectivos tributos."
Assim, conclusivamente, restou decidido que o valor do ISS no preço do serviço prestado, compondo, pois, a sua
própria base de cálculo, não ofende a legislação federal.
Exatamente nesse mesmo sentido, são ensinamentos do festejado Professor Bernardo Ribeiro de Moraes. Vejamos:
"g) no preço do serviço, o próprio valor do ISS já está incluído como despesa da empresa ou do profissional autônomo.
O que existe é apenas um preço do serviço, formado por todos os componentes do preço (despesas mais lucro),
inclusive as despesas relativas ao próprio imposto que será exigido na venda do serviço. O valor do próprio imposto
passa a ser componente de sua base imponível. Examinando a matéria em tese sobre o Método de Cálculo do Imposto
Municipal Sobre Serviços. Heron Arzua, procurador da Prefeitura de Curitiba, afirma que "o montante do ISS integra a
base imponível como elemento indissociável".
Em conclusão, o renomado Professor ensina-nos ainda que na formação de qualquer "preço" existem basicamente três
elementos. São eles:

a) DESPESAS DE CUSTO - aquisição de bens (matéria prima ou serviços essenciais à prestação dos serviços);
b) DEMAIS DESPESAS - seja de vendas (comissões, embalagens, fretes, etc...), de administração (seguros,
conservação, salários, etc...), financeiras (juros passivos, cobrança de títulos, etc...) ou tributárias (cargas fiscais que
oneram a atividade da empresa);
c) MARGEM DE LUCRO.
Tais despesas são gastos que devem ser cobertos na computação do preço do serviço, além do lucro que objetiva a
empresa.
Portanto, a solução para o deslinde do caso está na definição de "preço", que é a única e verdadeira base de cálculo do
ISSQN. Se o valor dos tributos é incluído no preço do serviço, como despesa do prestador, então, não é possível excluí-
lo da base de cálculo do imposto municipal.

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Tanto é verdade que a legislação ordinária municipal, relativa ao ISS, tem destacado que "o montante do ISS é
considerado parte integrante e indissociável do preço do serviço, sendo que o seu destaque nos documentos
fiscais constitui mera indicação de controle. A alíquota tributária deve recair sobre o total do preço do serviço."

Recentemente, tivemos uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, por desconhecer o precedente da Corte
Superior, autorizou um contribuinte a excluir o valor dos tributos, incidentes sore a prestação dos serviços, da base de
cálculo do ISSQN.

O julgado restou assim ementado:

"Agravo de Instrumento e Agravo Regimental. A recorrente impetrou o mandado de segurança visando afastar a
inclusão de determinados tributos (PIS e COFINS) na base de cálculo do ISSQN. A decisão recorrida indeferiu o pedido
liminar. A irresignação da agravante comporta provimento. Em sede de cognição sumária, mostraram-se verossímeis os
argumentos lançados pela empresa. A base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço prestado (art.7º da LC 116/03).
Nessa toada, considerar os demais tributos que o contribuinte recolhe aos cofres federais (PIS, COFINS) como
integrantes da base de cálculo do ISSQN desvirtua o conceito de serviço e pode caracterizar eventual bis in idem.
Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. O provimento pleiteado pela agravante e aqui concedido é
reversível, pois sua eventual revogação possibilitará à Fazenda Municipal buscar a satisfação de seu crédito, sem
qualquer prejuízo. Dá-se provimento ao recurso, prejudicado o agravo regimental, nos termos do acórdão". (TJSP;
Agravo de Instrumento 2028738-32.2021.8.26.0000; Relator (a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito
Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/06/2021; Data de Registro: 11/06/2021)

Contudo, no processo principal, o contribuinte desistiu da ação judicial, comunicando o Juiz da causa que aderiu a um
programa parcelamento de débitos.
Com certeza, caso prosseguisse, no STJ a decisão seria totalmente reformada!".
 
*José Antônio Patrocínio é Advogado, Consultor Tributário da Thomson Reuters, Professor de
ISSQN em Cursos de Pós-graduação e Autor do Livro: "ISS - Teoria, Prática e Jurisprudência - 5ª
Edição

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