1. Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS.

O ISS está regulamentado pela Lei complementar 116/ 2003.

Nas hipóteses são gerados três critérios: material, espacial e temporal, e na
consequência apenas dois: pessoal e quantitativo, descritos de forma breve e sucinta
abaixo.
Hipótese:

 Critério material: prestação de serviço de qualquer natureza, conforme lista

anexa definida em lei, importação de serviços. Conforme art.1° e § 1° do mesmo
artigo, da LC 116. Aqui vale destacar que há uma discussão sobre o verbo, se
seria o prestar ou tomar o serviço.

 Critério espacial: Município que o prestador de serviço está localizado e para os

casos em que o serviço é devido no local da prestação, o Município em que o
serviço é prestado. Conforme art. 3° da lei acima citada.

 Critério temporal: o imposto é devido no momento ocorre a efetiva prestação do

serviço. Logo, no dia em o serviço for prestado, será emitida a nota fiscal e será
“confirmada” a prestação do serviço e, portanto, o imposto devido.
Consequente:

 Critério pessoal: o Município como sujeito ativo (art.1°) e o prestador de serviço

de qualquer natureza, exceto serviços de transporte Interestadual, como sujeito
passivo (art. 5°).

 Critério quantitativo: a base de cálculo é o preço do serviço (art. 7°), podendo ser
excluído da base os valores de materiais utilizados na prestação de serviços que
possuem cessão de mão de obra, como os previstos nos códigos 07.02 e 07.05.
A alíquota máxima de 5% de acordo com art. 8° e alíquota mínima de 2%,
conforme art.8°-A
2. Há um conceito constitucional de “prestação de serviço tributável por meio
do Imposto sobre Serviços”? Para fins de definição da materialidade
tributável por meio do ISS, é possível afirmar que o constituinte adotou os
conceitos de “contrato de prestação de serviço” e de “obrigação de fazer”
do Direito Civil (em oposição ao conceito de “obrigação de dar”)? Ou seria
 necessário afirmar que essa dicotomia está superada e o que deve ser
adotado para a definição dessa materialidade é o chamado “conceito
econômico de serviços”? Vide o voto do Ministro Relator Celso de Mello no
julgamento do RE 446.003 AgR/PR, a Súmula Vinculante n.º 31 do STF e a
ementa do RE 651.703/PR.
A previsão constitucional da prestação de serviço tributável por meio do ISS consta no
art. 156, III da CF/88. Texto em que o legislador diz que compete aos Municípios
instituir imposto sobre os serviços de qualquer natureza, desde que definidos em lei
complementar.
A Constituição Federal não definiu um conceito expresso, devendo ser observada com
limitação às deliberações conceituais do legislador infraconstitucional. Diante disso,
presume-se que o texto constitucional utilizou o conceito pré-existente do Código Civil.
Tanto no Código de 1916 quanto o de 2002 mantiveram o sentido atribuído até os dias
atuais.
O constituinte adotou os conceitos de “contrato de prestação de serviço” e de
“obrigação de fazer”, o direito separa as obrigações quanto ao objeto da prestação, que
pode ser de fazer, o que compreende um ato humano positivo de ordem física ou
psíquica; de dar, quando é possível exigir a entrega de uma coisa; e de não fazer.
Apesar de serem extremas, sendo a obrigação de dar é caracterizada por uma entrega
e a de fazer, por uma ação pura positiva, nem sempre é possível distingui-las. O
Supremo mudou o entendimento de que a prestação de serviço tem ideia de uma
“utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais,
prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a
entrega de bens ao tomador”. Antes o conceito da corte era uma obrigação de fazer. 
Com a súmula vinculante 31, entende-se que para a Corte o tema está superado
entendendo ser o conceito de fazer e não o de dar. Uma vez não considera a incidência
de ISS quando tem-se apenas a locação de um bem móvel, somente havendo ISS se
houver serviço junto, ou seja, ação humana.
3. Com relação à lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03,
pergunta-se:
 a) Qual é o seu papel na definição da materialidade tributável por meio do ISS?
Essa lista é taxativa, exemplificativa ou extensiva?
A doutrina ainda não conseguiu definir o verbo do critério material, se prestar ou tomar
serviço. Para Paulo Aires o verbo seria o de prestar serviço, por ser o prestador o
beneficiário da retribuição. O papel da lei complementar é definir quais serviços são
abrangidos pelo ISS, listando de forma taxativa os serviços em que são devidos o
imposto. Podendo ser essa lista mais abrangente a depender dos casos.
O rol de serviços descritos na Lei complementar 116/2003 é taxativo, quando define os
serviços que serão tributados pelo ISS, porém cabe interpretação extensiva. Essa é
também a tese aprovada pelo STF, através do tema 296 de repercussão geral. Além
disso, há uma corrente que defende que a lista é taxativa na vertical e exemplificativa
na horizontal.
Neste caso foi analisada a lista de serviço em que incide o ISS a partir do disposto no
art. 156, III da CF/88, que não define quais são esses serviços. Apenas diz que os
serviços devem ser definidos por lei complementar, desde que não estejam
compreendidos no art.155, II, que são de competência do Estado.
Uma vez que a lei complementar usa o termo “de qualquer natureza” e no art. 1°, § 4°
diz que “A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço
prestado” a maioria entendeu que cabe interpretação extensiva.
b) Lei Municipal pode prever a cobrança de ISS sobre prestação de serviço
que não conste nessa lista?
Analisando apenas o art. 1° da LC 116/2003, poderíamos afirmar que a Prefeitura
somente poderia cobrar ISS sobre os serviços constantes da lista anexa a essa. No
entanto, os casos ganharam força e foram levados para discussão no judiciário.
O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que as Prefeituras não precisam seguir
expressamente a lista anexa a LC 116 para cobrar o imposto. Caso o serviço descrito
seja similar as atividades descritas na lista, caberá incidência de ISS. Neste caso, seria
a interpretação extensiva da lista, como mencionado na questão acima.
O tema foi julgado pela corte através do RE 784.439, entendo que as leis
complementares se socorrem de expressões como “congêneres”, “de qualquer
natureza”, “de qualquer espécie” e “entre outros”, cabendo, portanto, a interpretação
extensiva. Esse entendimento, corrobora para que fique nas mãos dos fiscais a decisão
sobre a incidência ou não de ISS de acordo com o serviço prestado.
c) A Lei Complementar n.º 157/2016 ampliou a competência tributária dos
Municípios ao incluir novas atividades na lista? É constitucional a inclusão
de novas atividades? Os Municípios são obrigados a alterar suas leis
municipais para poder tributar essas novas atividades ou é possível iniciar
essa tributação com fundamento direto na nova lista da LC n.º 116/2003?
Justifique (vide anexos I, II e III).
A lei complementar 157/2016 não ampliou a competência tributária dos Municípios, uma
vez que apenas acrescentou ao art. 3° incisos que criam mais exceção à regra geral,
além das já existentes. Não bastasse as intensas discussões sobre o local da
prestação, o conflito entre os entes tributantes e a constitucionalidade de diversos itens
e subitens previsto na LC 116, a LC 157/2017 se agravaram e também com o RE
651.703/PR.
O STF mudou o entendimento sobre o que é serviço, entendendo ser a obrigação de
fazer, relacionando “ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um
conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de
lucro”, ampliando a regra matriz de incidência do ISS.
As alterações trazidas pela LC 157/2017 são constitucionais, porque foram introduzidas
por lei complementar, conforme previsto na CF/ 88 em seu artigo 156, III. Levanto aqui
a discussão sobre deslocar o recolhimento do tributo visando a finalidade arrecadatória
de municípios menos favorecidos às custas de deveres instrumentais onerosos ao
contribuinte. Vale destacar também que não cabe as autoridades fiscais decidir a
melhor interpretação a regra de competência tributária em caso de dúvidas.
Originalmente, as exceções previstas no art. 3° são relativas a serviços que que tem
resultados concretos em outros municípios. Outro ponto que a LC 157/2017 traz é o
aumento a discussão acerca do ISS exportação, sobre qual o conceito de resultado e
onde ele ocorre.
Os Municípios são obrigados a incorporar a alteração trazida pela LC 117/2017 em
suas legislações internas para que tenham efeito e possam instituir e cobrar o imposto.
Enquanto não alterar sua legislação, o município não poderá cobrar o ISS e, quando o
fizer, deverá respeitar o princípio da anterioridade.
4. Analise os fatos jurídicos seguintes, identificando e fundamentando quais
são passíveis de incidência do ISS: (i) serviços notariais (vide anexo IV e
V); (ii) restaurantes (vide anexo VI); (iii) disponibilização de quarto ou
apartamento próprio para aluguel por temporada em site especializado em
turismo; ; (iv) estudo, análise e avaliação realizadas por instituições
financeiras para abertura e concessão de crédito; (v) franquia ou
franchising; (vi) locação de bem móvel com operador (vide anexo VII); (vii)
participação em programa de fidelidade que oferece descontos na
aquisição de ingressos para shows; ; e (viii) carga e descarga realizada
diretamente pelo transportador em caso de transporte interestadual e
intermunicipal (anexo VIII); (ix) disponibilização, sem cessão definitiva, de
conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet (tais como
Netfix e Spotify); (x) cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas
de uso temporário.
(i) Serviços notoriais – cabe a incidência de ISS conforme serviço descrito no
item 21.01. Está no rol taxativo de serviços previstos na lista anexa a LC
116/2003.
(ii) Restaurantes – não cabe incidência de ISS, pois o fornecimento de alimentos
e bebidas fica sujeito ao ICMS. Somente caberia retenção se houvesse
prestação de serviço de bufê.
(iii) Disponibilização de quarto ou apartamento próprio para aluguel por
temporada em site especializado em turismo – cabe a incidência de ISS
conforme serviço descrito no item 9.01. Está no rol taxativo de serviços
previstos na lista anexa a LC 116/2003, devendo também o valor da
alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, incidir Imposto
Sobre Serviços.
(iv) estudo, análise e avaliação realizadas por instituições financeiras para
abertura e concessão de crédito – cabe a incidência de ISS conforme serviço
descrito nos itens 15.04, 15.07 e 15.08. Está no rol taxativo de serviços
previstos na lista anexa a LC 116/2003
(v) franquia ou franchising – cabe a incidência de ISS conforme serviço descrito
no item 17.08. Está no rol taxativo de serviços previstos na lista anexa a LC
116/2003
(vi) locação de bem móvel com operador – cabe incidência de ISS sobre locação
e bem móvel, neste caso porque junto com a locação há prestação e serviço,
cessão de mão de obra.
(vii) participação em programa de fidelidade que oferece descontos na aquisição
de ingressos para shows – cabe a incidência de ISS, pois não se adquire a
mercadoria e sim o serviço de acúmulo de pontos. Também pode-se levar em
consideração a súmula 457 do STJ que diz que “Os descontos incondicionais
nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”
(viii) carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de
transporte interestadual e intermunicipal- não cabe a incidência de ISS
porque o transporte interestadual tem incidência de ICMS, conforme art. 155,
II.
(ix) disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo,
imagem e texto por meio da internet – com a publicação da LC 157/2017,
cabe a retenção de ISS conforme previsto no item 1.09. Está no rol taxativo
de serviços previstos na lista anexa a LC 157/2017.
(x) cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas de uso temporário –
cabe a retenção de ISS conforme art. 3°, II. Está no rol taxativo de serviços
previstos na lista anexa a LC 116/2003
5. A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos está
sujeita ao ISS, ao ICMS ou a ambos? Pode o fisco segregar as operações
para fins de incidência tributária? Qual a base de cálculo do ISS nesses
casos? (Vide anexo IX, X, XI, XII).
De acordo com o art. 1° da LC 116 fica sujeita ao ISS a prestação de serviço constante
na lista anexa da mesma lei, “ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os
serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva
fornecimento de mercadorias” ( § 2°).
Haverá incidência de ICMS nos casos de fornecimento de alimentos e bebidas,
materiais produzidos pelo prestador na prestação de serviço dos itens 07.02 e 07.05.
Na contratação de serviço que envolve o fornecimento de mercadoria ou bens deve-se
observar se há ressalva quanto ao ICMS na lista anexa a Lei Complementar 116/2003.
Caso não haja, haverá incidência apenas do ISS. Havendo ressalva, será tributado pelo
ISS a prestação de serviço e o fornecimento de bens e materiais ao ICMS, havendo
incidência dos dois tributos, embora em partes distintas.
Alguns municípios preveem na legislação a redução de base de cálculo para ISS
quando aplicado materiais. Sendo assim, apenas é tributado o valor do serviço. Mas
isto só é válido quando o material é fornecido pelo mesmo prestador de serviço.
O fisco deve segregar as operações para fins de incidência respeitando a legislação
vigente. Nos casos em que há fornecimento de material a base de cálculo do ISS será o
total do serviço deduzido o material ou bem fornecido, conforme previsto no art. 7°, §
2°, I. O fisco também só poderá acatar a dedução se comprovada a utilização de
materiais, sendo apenas a prestação de serviço considerada para cálculo e incidência
do ISS.
6. Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68 e do art. 3º da
Lei Complementar n. 116/03, bem como a jurisprudência do STJ, pergunta-
se:
a) Onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no local
da efetiva prestação do serviço? Vide anexo XIII, XIV).
Conforme art. 3° “serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do
estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do
prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será
devido no local”.
Para incidência do ISS deve-se analisar o caso concreto, caso não seja um dos
serviços listados nos incisos do art. 3° da LC 116/2003 e as alterações trazidas pela LC
157/2017, será devido no local em que o prestador estiver estabelecido, independe se
filial, matriz, sucursal, entre outros. Caso contrário, será devido no local em que o
serviço está sendo prestado e será obtido o benefício de fato.
Mantém-se a discussão sobre o local em que é obtido benefício do serviço prestado. Se
no local do prestador ou do tomador, mesmo com a publicação da LC 116 e demais
alterações, não foi resolvida essa questão de discussão.
b) Que é estabelecimento para fins de ISS? Há algum requisito formal? Se um
prestador de serviço (pessoa jurídica), sediada em Município X, aloca alguns
poucos funcionários em uma pequena sala, situada um Município Y, sem
qualquer inscrição perante órgãos públicos, pode o Município Y considerar
que há estabelecimento prestador para fins de exigência de ISS? E se esses
funcionários atuarem, por dois anos, dentro da sede de um cliente específico,
situado no Município Y, o estabelecimento em tal Município ficaria
configurado?
Estabelecimento para fins de ISS é o local onde o contribuinte desenvolva a atividade
de prestar serviço, deforma permanente ou temporário. Logo, se existem pessias
trabalhando, despesas registradas no endereço, considera-se estabelecimento
prestador. A previsão legal está no art. 4° da LC 116/2003, “Considera-se
estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar
serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou
profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial,
agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou
quaisquer outras que venham a ser utilizadas.”
Pode órgãos públicos considerar que há estabelecimento prestador para fins de
incidência de ISS, uma vez que os funcionários prestam serviço no Município Y,
configurando unidade econômica e profisisonal.
Para o segundo caso, o entendimento é de que há cessão de mão de obra o que não
cabe caracterizar estabelecimento prestador mesmo que estando de forma temporária.
Mas se levar em consideração que o funcionário não faz deslocamento regular e sim
tem como o estabelecimento do cliente como local de trabalho, pode-se considerar sim
que aquele local é configurado unidade econômica e profisisonal e, portanto, pode o
órgão público considerar como estabelecimento prestador.
7. Prevê o §1º do art.1º da LC 116/03 que (vide anexos XV e XVI): “§ 1º O
imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou
cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País”. Considere o seguinte
caso:
Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é contratada por um
empresário brasileiro, residente no Rio de Janeiro, para realizar o projeto de sua
nova casa, em Angra dos Reis.
Pergunta-se: Há importação de serviço? Em caso positivo, para qual
Município será devido o ISS? Justifique e fundamente sua resposta.
Há importação de serviço no caso mencionado, uma vez que o serviço é proveniente do
exterior prestado por pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior, na hipótese
em que a execução do serviço é efetuada no país (França), ou ainda com execução no
exterior, porém os resultados se verifiquem no país (Angra dos Reis).
Apesar de o serviço ser executado em Angra dos Angras, onde se verá o benefício, a
legislação prevê que o local devido é o local de estabelecimento do prestador, sendo
assim,o ISS será devido ao Município do Rio de Janeiro.
8. Qual é a base de cálculo do ISS? O que pode ser considerado como “preço
do serviço”? Apenas os materiais fornecidos pelo prestador de serviço de
construção civil podem ser deduzidos da base de cálculo ou qualquer outro
valor que não corresponda à remuneração pela prestação do serviço
também pode ser deduzido? Justifique suas respostas.
A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, conforme art. 7°, excluindo da base os
fornecimentos de materias e bens previsto na legislação vigente/ lista taxativa. O preço
do serviço é a expressão monetária do valor do respectivo serviço, ou seja, é o valor do
bem imaterial (serviço) expresso em dinheiro (moeda).
Conforme legislação, art. 7°, § 2°, I somente os materiais fornecidos na prestação de
serviço de serviço de construção civil, itens 7.02 e 7.05, podem ser abatidos da base de
cálculo para fins do ISS. Não estando previsto quaisquer outras deduções.
Além disso, é preciso que o município preveja em sua legislação a dedução, caso
contrário não é válida.