Módulo II

Seminário VI – ISS

1.
*norma: Regra Matriz do ISS, disposta na Lei Complementar 116/2003.
Hipótese
Critério Material: Prestar serviços de qualquer natureza, excetuando-se os serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação;
Critério Temporal: O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na
falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII quando
o imposto será devido no local (artigo 3º);
Critério Espacial: âmbito territorial do município;
Consequente
Critério Pessoal: Sujeito Ativo - Municípios ou DF; Sujeito Passivo - Prestador de serviço;
Critério quantitativo: A base de cálculo do produto é o preço do serviço prestado; Alíquota é aquela prevista na
legislação do imposto.

2.
Em relação ao conceito, a CRFB/88 não traz de forma explícita o que é serviço e gera no âmbito do
direito tributário uma discussão do alcance no texto constitucional da expressão serviços de qualquer natureza.
Acompanho a percepção do Ministro Relator Celso de Mello, no julgamento do RE 446.003 AgR/PR no
sentido de entender que o constituinte adotou o conceito de “obrigação e fazer”, em oposição ao conceito de
“obrigação de dar”, uma vez que

Todo e qualquer “serviço” pode ser tributado por meio de ISS? A lista de serviços anexa à Lei Complementar n.
116/2003 é taxativa, exemplificativa ou extensiva? Pode o Município tributar serviços que não constam na “lista”?
Justifique (vide anexos I e II).
Os Tribunais já pacificaram o entendimento sobre a taxativa da lista anexa à LC 611/2003, ao qual deve os
Municípios aterem-se aos serviços ali previstos para a cobrança de ISS, não admitindo-se incidência deste tributo sobre
serviços não pertencentes a lista de serviços anexa à LC.
 Porém, ainda que seja o entendimento aplicado pelo STJ, em 2010, o mesmo Tribunal editou a Súmula
424, do STJ, que prevê a extensão da incidência de ISS sobre serviços bancários por serem análogos a serviços já
constantes da lista. Ao que parece, isto não incidiria em contradição, eis que estaria permitida por interpretação do art.
1º, § 4º, da LC 611.
Ainda que a presente questão seja uníssona pela jurisprudência, a doutrina ainda continua rebatendo este
tema, posto que, os doutrinadores identifica a taxatividade da lista como uma violação ao Princípio da Independência
dos Municípios, eis que caberia somente a estes regular os tributos que lhe competem.
Acredito que não há inconstitucionalidade, pois o legislador constituinte destacou que os serviços passíveis
de tributação deveriam ser regulados através de Lei Complementar, art.156, III, CF, não havendo contrariedade ao art.
30 da CF, eis que a autonomia dos Municípios deve ocorrer dentro dos contornos previstos na Carta Maior. Ademais,
esta abrangência decorre da inteligência sistêmica das normas, de modo que estaríamos diante de uma exceção ao
Princípio da Autonomia dos Municípios previamente disposta e autorizada pelo legislador constituinte.

3. Que é “prestação de serviço”? Identifique (fundamentando) nas situações abaixo as que incidem o ISS: (i)
software sob encomenda e de prateleira (vide anexo IV); (ii) serviços notariais (vide ADI n. 3089 e anexo V); (iii)
restaurantes; (iv) estabelecimentos que colocam à disposição jogos da internet (cyber café e lan-house); (v)
emissão, concessão, alteração ou contratação de aval ou fiança (item 15.08 da lista anexa à Lei Complementar
n. 116/03); (vi) franquia ou franchising; (vii) locação de bem móvel com operador (vide anexo VI); (viii) atos
realizados por cooperativas de trabalho (vide anexo VII); (ix) carga e descarga realizada diretamente pelo
transportador em caso de transporte interestadual e intermunicipal?

Prestação de serviço são operações de caráter gratuito ou oneroso, não se incluindo transmissões de bens e
direitos, importações ou aquisições. Para incidência de ISS se faz necessário que o serviço enseje uma contraprestação
pecuniária, afastando todo e qualquer vínculo trabalhista, se tratando de uma obrigação de fazer.
i) software sob encomenda e de prateleira: No caso do software sob encomenda, prevejo a incidência do
ISS, pois existe uma contratação direta para uma prestação de serviço específica que cumprirá com os requisitos deste.
Já no caso do software de prateleira a incidência seria do ICMS e não uma prestação de serviço podendo o adquirente
nem mesmo conhecer o fabricante do produto.
ii) serviços notariais: Não há incidência, pois se trata de serviços públicos e estes não estão descritos no
critério material da regra matriz de incidência tributária.
iii) restaurantes: Prevejo duas possibilidades: (1) a não incidência do ISS, pois mesmo havendo um serviço
especial a um prato para determinada pessoa, o imposto devido seria sempre o ICMS. (2) Em outra seara, no caso de
restaurantes existe um elemento de grande relevância para a apuração da incidência do ISS. No caso do restaurante
cumprir com a atividade normal ao consumidor, com o fornecimento de alimentos e bebidas de uma forma comum, não
existe a incidência do ISS, dando campo à incidência de forma isolada ao ICMS. No entanto, se haver uma prestação
especialíssima, com a utilização de uma mão de obra que venha a elevar o custo da refeição sobre a contratação de uma
determinada contratante, neste caso incidirá o ICMS sob os alimentos empregados para a execução dos serviços e o ISS
sobre o montante do valor do serviço.
iv) os estabelecimentos que colocam a disposição jogos da internet (cyber café e lan-house): Também
prevejo duas possibilidades: (1) Havendo a incidência do ISS, pois sem dúvida existe uma prestação de serviço direta
com correspondente descrição na lista da LC. (2) Não incidência do ISS, pois o que há não é serviço e sim uma cessão
temporária de direito de uso.
v) emissão, concessão, alteração ou contratação de aval ou fiança (item o 15.08 da lista anexa à LC n.
116/03): Não há incidência, pois neste instituto não se trata de obrigação de fazer, então, mesmo que esteja elencada na
lista de serviços, é uma obrigação de dar, ou seja, evidencia-se a impropriedade de se querer tributar via ISS, este negócio
jurídico.
vi) franquia ou franchising: Não há incidência do ISS, pois mesmo constando na lista da LC 116/03, o
entendimento é inconstitucionalidade desta medida, pois nos contratos de franquia ou franchising, é estabelecida a
concessão de uso da marca e não uma prestação de qualquer serviço.
vii) locação de bem móvel com operador: não existe a incidência, pois a incidência do ISS será aplicada
apenas em relações contratuais complexas, estando à locação de bem móvel bem separada da prestação de serviços.
(viii) atos realizados por cooperativas de trabalho: Estando definido no art. 5º da Lei
Complementar 116/2003, que todos os prestadores de serviços são contribuintes do referido imposto. No entanto, em
uma sociedade cooperativa de trabalho, se o cooperado presta serviços diretamente ao associado, trata-se de ato
cooperativo puro, o que, de acordo com o artigo 79 da Lei não se submete a incidência do ISSQN.
(ix) carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de transporte interestadual e
intermunicipal: O ISS é um imposto devido aos municípios e incide quando o serviço de transporte iniciar e terminar
no mesmo município, independentemente dos estados e/ou municípios onde estejam estabelecidos os prestadores e
contratantes, chamados de serviço intermunicipal, ou seja, dentro do mesmo município. O ICMS é um imposto devido
aos estados e incide quando o serviço de transporte tiver as seguintes características: a) iniciar em um município e
terminar em outro município: é o que chamamos de serviço intermunicipal, ou seja, entre municípios; b) iniciar em um
estado e terminar em outro: é o que chamamos de serviço interestadual, ou seja, entre estados; ou c) iniciar fora do Brasil
e ocorrer um trecho intermunicipal ou interestadual no Brasil.

4. A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos está sujeita ao ISS, ao ICMS ou a ambos?
Pode o fisco segregar as operações para fins de incidência tributária? Qual a base de cálculo do ISS nesses casos?
(Vide anexo VIII).
Quando ocorrem operações mistas, com fornecimento de mercadorias com prestação de serviços, há muita
discussão em torno da incidência adequada dos impostos
A Constituição Federal (CF), ao tratar da matéria, outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência
para instituir Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS (artigo 155, II).
Por outro lado, a CF estabeleceu competir aos Municípios o Imposto sobre Serviços – ISS (artigo 156, III),
desde que estes serviços estejam previstos em lei complementar. A lei complementar que relaciona os serviços sujeitos
ao ISS em vigor desde 2003, é a Lei Complementar nº 116/2003.
No que se refere às operações mistas, em que há venda de mercadoria com prestação de serviço, o § 2º, IX,
“b” do artigo 155 da CF determina que o ICMS incidirá sobre o valor total da operação, quando as mercadorias forem
fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.
 A Lei Complementar nº 116/2003, em seu art. 1º, § 2º, determina que os serviços nela mencionados não se
sujeitam ao ICMS, salvo as exceções expressas na lista que consta na lei:
“Art. 1º (…)
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não
ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação –
ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”.
E a Lei Complementar nº 87/96, que trata do ICMS, dispõe no seu artigo 12, inciso VIII, “a”
e “b”:
“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(…)
VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
(…)
b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de
incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar
aplicável”.
Dessa forma, conclui-se que o ISS incidirá apenas sobre os serviços que constem em lei complementar, e
o ICMS incidirá sobre as operações de venda de mercadorias acompanhadas de prestação de serviços, desde que
estes não constem em lei complementar como sujeitos ao ISS. Assim, deverá o Fisco cobrar o que é pertinente a cada
caso previsto na lei.
A base de cálculo do ISS continuará sendo o valor total do serviço prestado.

5. O STJ manifestou entendimento que o tributo é devido no local da prestação do serviço, posição esta que não
coincidia com previsão do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68 e nem com as previsões da Lei Complementar n.
116/2003. No seu entendimento, onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no local da
efetiva prestação do serviço? (Vide anexo IX).
O ISS é um tributo que incide sobre fatos, cuja a natureza comporta desdobramentos que extravasam o
âmbito municipal. Isto se dá porque o ISS é repartido não apenas em função de um critério material, mas também em
razão de um critério territorial.
Ao se apontar sobre a União, a competência é unicamente material, diferentemente dos Estados-membros,
Distrito Federal e Municípios, onde o critério que define a competência é o territorial, só podendo exigir a cobrança dos
impostos nos limites dos seus respectivos territórios. Desta forma, esse é o posicionamento geral, defendendo a
inconstitucionalidade do artigo 12, “a”, do Decreto-lei 406/68, em face ao princípio da territorialidade das leis
tributárias, onde só pode ser realizada a cobrança no local em que efetivamente foram prestados os serviços.
A contrário senso, ressalte-se, implica atribuir à lei municipal eficácia extraterritorial, fazendo com que a
lei de um município possa ter eficácia em outro, afastando a competência deste, no qual foram efetivamente prestados
os serviços.
 Assim, visando evitar que uma lei municipal afaste a eficácia da de outro, onde foram realizados na sua
inteireza a prestação de serviços, resta definida a competência para a exigibilidade do imposto, que deve ser a do local
da prestação de serviços, devido ao princípio da territorialidade. Do mesmo modo, a uníssona jurisprudência tem firmado
ser legal a cobrança pelo Município onde prestado é o serviço, do imposto dele derivado.
Ex positis, a fim de evitar conflitos de competência entre os Municípios, entendo inaplicável o artigo 12 do
Decreto-lei n. 406/68, em consonância com o entendimento dos Tribunais, visto que a competência em matéria de ISS,
deva ser qualificada por um critério territorial. Logo, o município competente para tributar essa prestação será sempre
e exclusivamente aquele em cujo território foram executados os serviços prestados.

6. Prevê o §1º do art. 1º da LC 116/03 que (vide anexos IX e X): “§ 1º O imposto incide também sobre o serviço
proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País”. Tem-se os seguintes
casos:
a) Uma empresa de consultoria em mercado de ações, sediada em Londres, é contratada por uma empresa
brasileira, sediada em São Paulo, que tem a intenção de investir no mercado de ações europeu. Pergunta-se: há
importação de serviço?
Observa-se que na presente questão, não se verifica a importação de serviço, cabe destacar ainda, que,
atenta à CF, a LC 116/03 estabeleceu que o ISS não incide sobre as "exportações de serviços" (artigo 2º, I). Na tentativa
de esclarecer o alcance da imunidade, a norma dispôs que não se enquadram em tal conceito "os serviços desenvolvidos
no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior", §1º do
mencionado art. 2º.
A definição relativa à possibilidade de determinada prestação de serviço desenvolvida no Brasil
caracterizar-se como uma exportação de serviço – não estando, pois, sujeita ao ISS –, reside na abrangência do conceito
resultado do serviço. A imunidade do imposto será aplicada apenas aos casos em que o "resultado do serviço" ocorrer
no exterior.
De um lado, temos a interpretação dada pelas autoridades fiscais municipais, que entendem que o resultado
corresponde ao local onde o serviço foi prestado. Assim, uma vez concluída a prestação do serviço no Brasil, a conclusão
seria a de que o seu resultado foi aqui verificado. Desta interpretação também decorre o posicionamento fiscal de que
apenas serviços concluídos no exterior teriam seu resultado verificado fora do país, estando, somente em tais hipóteses,
a salvo da incidência do ISS.
Por outro lado, os contribuintes do ISS sustentam que o local do resultado de um serviço não se confunde
com o local de sua realização, mas sim com o local em que o beneficiário final usufrui a utilidade do serviço, ainda que
prestado no território nacional.

b) Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é contratada por um empresário brasileiro,

residente no Rio de Janeiro, para realizar o projeto de sua nova casa, em Angra dos Reis. Pergunta-se: Há
importação de serviço no presente caso? Se sim, a qual Município será devido o ISS?
Ao importar serviços do exterior, há de se observar também a cobrança do ISS (Imposto sobre Serviços),
considerando que o prestador de serviço estrangeiro não está ao alcance da tributação da legislação brasileira.
Assim, conforme prevê a Lei Complementar nº 116/2003, caberá ao tomador do serviço a responsabilidade de fazer a
retenção e o pagamento do ISS incidente pelo serviço prestado pela pessoa jurídica estrangeira.
Desta forma, sendo importado o serviço no presente caso, será devido o ISS no Município de Angra dos
Reis, posto que foi lá onde o serviço foi prestado.