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Tributário

SEMINÁRIO III - DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Luiza Purificação Socas

1. Defina o conceito “decadência” no âmbito do direito tributário.

(a) Com base na bibliografia indicada para desenvolvimento deste

seminário apresente as diferentes acepções do conceito “decadência”.
(b) Construa a respectiva estrutura normativa para cada acepção (ex.
NGA, NIC, antecedente, consequente...), indicando qual(is) dessa(s)
estrutura(s) normativa(s)) são norma em sentido estrito.
(c) É correta a afirmação de que a decadência opera-se automática e
infalivelmente? Justifique sua resposta.
(d) Quanto aos efeitos da decadência em relação ao crédito tributário (arts.
150 e 173, do CTN), pode-se afirmar que sejam: (i) extintivos ou (ii)
impeditivos? Justifique sua resposta.
(e) Diferençar, se possível: (i) decadência do direito de lançar, (ii)
prescrição do direito do Fisco cobrar o crédito tributário, (iii) decadência do
direito do contribuinte pleitear a restituição do indébito tributário e (iv)
prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o indébito tributário.

A decadência pode ser relacionada ao direito/dever do Fisco e ao

direito/dever do contribuinte, de modo que, conforme ensinamentos de Eurico
Marcos Diniz de Santi e Aurora Tomazini1, compõe, o primeiro, como a perda da
competência administrativa em constituir (lançamento) o crédito tributário, em
razão do decurso de tempo sem ter o exercido, e quanto ao segundo, traduz-se
na perda de legitimidade do sujeito passivo de repetir o indébito na esfera
administrativa, em decorrência do decurso de tempo sem ter o exercido.
Neste sentido, consoante preleciona o professor Paulo de Barros
Carvalho2, existem, ao menos, seis acepções diferentes do conceito “decadência”,
a primeira delas como sendo uma norma geral e abstrata, a segunda em sendo a
hipótese, a terceira como o consequente da NGA, a quarta em sendo uma norma

1 Decadência e prescrição do direito do contribuinte e a LC 118: entre regras e princípios, de Eurico

Marcos Diniz de Santi, in Decadência e prescrição em matéria tributária, coord. Aurora Tomazini
de Carvalho. São Paulo: MP
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CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 8. ed. São Paulo: Noeses,
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individual e concreta, a quinta como o antecedente da NIC e a sexta como o

consequente da NIC. Não obstante, primeiramente, conquanto à norma, em seu
sentido estrito, tem-se quanto ao antecedente (hipótese) e consequente (tese) a
seguinte ocorrência: “[...] dado o decurso de certo trato de tempo, sem que o titular
do direito o exercite – deve ser a extinção do direito”.
Noutro giro, pode-se destacar, no campo da norma geral e abstrata, os
critérios contidos no antecedente: material, espacial e temporal e no consequente:
o critério pessoal e critério quantitativo. O critério material é aquele formado por
um verbo seguido de seu complemento, quais sejam: não exercer um direito. O
espacial remonta-se para o local em que se teve a inércia e o temporal é o
momento de ocorrência desta inércia, marcada pelo término do lapso temporal de
exercício do direito do Fisco/contribuinte. Por conseguinte, o critério pessoal
determinará os sujeitos da relação e o quantitativo delimitará o objeto.
A decadência não ocorre automática e infalivelmente, é preciso para
atingi-la o procedimento da decadência com o posterior ato da decadência, que
será o produto deste procedimento. Há, então, de se ter além da lei, a expedição
de um documento específico que determine a decadência. É o que aduz o
professor Paulo de Barros Carvalho3: “[...] para a decadência ingressar nesse
subsistema jurídico, deverá preencher os requisitos: (i) de apresentar-se como
expressões linguísticas portadoras de sentido jurídico; (ii) produzidas por órgãos
credenciados pelo ordenamento para sua expedição; e (iii) consoante o
procedimento específico estipulado pela ordem jurídica por meio de uma norma
geral e abstrata.”
Assim, temos a norma da decadência: “dado o decurso de certo trato
de tempo, sem que o titular do direito o exercite, com início no marco
especificado em lei e término com a expedição do documento competente;
deve ser a extinção do direito.”
Os efeitos da decadência em relação ao crédito tributário são
impeditivos, uma vez que o que se extingue é o direito de exercer a competência

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CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 8. ed. São Paulo: Noeses,
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do Fisco, ou seja, diante do decurso de tempo permanecendo inerte, a decadência

o impede de constituir o crédito por meio do lançamento, conforme ensina o
professor Paulo de Barros Carvalho4:

O efeito extintivo previsto é o do desaparecimento do direito da Fazenda, consistente

em exercer sua competência administrativa para constituir o crédito tributário.
Reconhecido o fato da decadência, sua eficácia jurídica será a de fulminar a
possibilidade de a autoridade administrativa competente realizar o ato jurídico
administrativo do lançamento. Sabemos que, sem efetuá-lo, não se configura o fato
jurídico e, por via de consequência, também não se instaura a obrigação tributária. É
fácil concluir que, nesse caso, a decadência não extingue a relação jurídica tributária,
mas tão somente a competência para que os agentes do Poder Tributante celebrem
o ato de lançamento.

Deste modo, o efeito extintivo da decadência não é relacionado ao

crédito tributário em si, mas sim quanto ao direito de constituí-o, uma vez que este
não chegou nem mesmo a se constituir, sendo impossível, dessa forma, sua
extinção.
Por fim, para as seguintes diferenciações (i) decadência do direito de
lançar, (ii) prescrição do direito de o Fisco cobrar o crédito tributário, (iii)
decadência do direito de o contribuinte pleitear a restituição do indébito
tributário e (iv) prescrição do direito de ação do contribuinte repetir o
indébito tributário, remonta-se para a explicação dada por Eurico Marco Diniz
de Santi a seguir:
Quanto à (i), traduz-se na perda da competência do Fisco constituir o
crédito, em virtude do fim do prazo legal sem que se tenha saído da inércia de
exercer o direito a ele conferido; referente à (ii) diz respeito à perda do direito do
Fisco em pleitear/executar a ação pertinente à cobrança do crédito tributário, em
razão do término do prazo sem que a tivesse promovido; com relação à (iii) é a
perda da legitimidade do contribuinte em exercer o direito de, administrativamente,
pleitear a repetição do indébito, em decorrência do decurso do tempo sem que o
tenha feito; e pertinente ao (iv) traduz-se na perda do direito do sujeito passivo e,

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CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 8. ed. São Paulo: Noeses,
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pleitear, a esfera jurídica – ou seja, perante ao Poder Judiciário, a repetição do

indébito, em razão do término do prazo para tanto.

2. Conjugando o art. 146, III, “b”, da CF e o princípio da autonomia dos

entes federativos, responda: A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, por meio de lei ordinária, podem estabelecer prazo diverso do
constante no CTN para a decadência e prescrição de seus créditos? E
mediante lei complementar estadual ou municipal? (Vide anexo I e Súmula
Vinculante n. 8 do STF).5

Não pode, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por

meio de lei ordinária, estabelecer prazo diverso do constante no CTN para
decadência e prescrição dos seus créditos, sob pena de inconstitucionalidade,
caso assim o procedam. Isto porque, depreende-se da leitura do art. 146, III, “b”,
CF/88, que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, em especial, quanto à obrigação, lançamento, crédito,
prescrição e decadência tributários.
Assim, corroborando com o meu entendimento, além da decisão do
STF no RE n. 559.943/RS (anexo I deste seminário) que determinou a
inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/1991, sob o fundamento de
que “A Constituição da República de 1988 reserva à lei complementar o
estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre prescrição e decadência”, remonta-se para a edição da
Súmula vinculante 8 que determinou tanto a inconstitucionalidade dos
mencionados dispositivos, quanto a do parágrafo único, do art. 5º do Dec. lei
1.569/77.
Cabe salientar, ainda, que o parágrafo único do art. 5º do Dec.-lei
1.569/77 foi, posteriormente, revogado pela Lei Nº 13.043/2014.
Não obstante, quanto à possibilidade de estabelecimento de prazo
diverso ao do que prescreve o CTN quanto à decadência e prescrição de seus
créditos mediante lei complementar estadual ou municipal, também entendo que

Súmula Vinculante n. 8: “São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Dec.-lei 1.569/77 e os arts.
5.

45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam da prescrição e decadência de crédito tributário.”

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não seria possível, uma vez que deve ser respeitado os limites previstos pela
CF/88:

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar

concorrentemente sobre:

I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a

estabelecer normas gerais.

§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência

legislativa plena, para atender a suas peculiaridades;

§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da

lei estadual, no que lhe for contrário.

Ou seja, em meu entendimento, apenas seria possível estabelecer, via

lei complementar estadual ou municipal, outros prazos para decadência e
prescrição, diferentes do que constam no CTN, nos casos em que não fossem
contrários ao que já consta no referido comando legal, tendo em vista o princípio
da autonomia dos entes federativos.

3. Quando começa a contar o prazo de decadência para o Fisco lançar

nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício? E nos tributos sujeitos ao
“lançamento por homologação”? Se não houver o que homologar, o prazo
passa a ser o dos tributos sujeitos ao lançamento de ofício (vide anexos II e
III)? E no caso de fraude (vide anexo IV)?

O prazo de decadência para o Fisco lançar tributos sujeitos ao

lançamento de ofício é de 5 (cinco) anos, contados, nos termos do art. 173, I e II,
CTN: do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado ou data em que se tornar definitiva a decisão que houver
anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Quanto ao
descrito no inciso I, art. 173, CTN, remonta-se para os casos de possibilidade de
constituição do crédito pelo Fisco, com o ato de lançamento e no inciso II é o que
houve decisão administrativa que decidiu pelo rompimento/desconstituição da
relação jurídico-tributária advinda de lançamento efetuado, anteriormente, pela
Fazenda.
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Para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação a regra

aplicada é a do art. 150, § 4º, CTN, ou seja, conta-se 5 (cinco) anos a partir da
ocorrência do chamado “fato gerador”. Na hipótese de não haver o que se
homologar, ou seja, em não se operando o pagamento antecipado, o prazo
continua sendo o prescrito pelo art. 150, § 4º, CTN, isto porque não é possível a
sua aplicação concorrente/cumulativa com o art. 173, CTN, sob violação da
previsão do prazo quinquenal, nos termos das decisões exaradas pelo STJ - REsp
n. 973.733/SC (anexo II desse seminário) e AgRg no REsp n. 1.448.906/MG
(anexo III desse seminário), as quais ressalto os seguintes trechos:

REsp n. 973.733/SC
[...] ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-
se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos
artigos 150, § 4º, e 173, do Códex Tributário, ante a configuração de
desarrazoado prazo decadencial decenal [...]

AgRg no REsp n. 1.448.906/MG

[...] nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, para a fixação do prazo
decadencial para a constituição do crédito tributário, considera-se apenas a
existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito
à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150, e parágrafos, do
CTN. [...] “houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de
creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º,
do CTN”

Por fim, nos casos de fraude, dolo ou simulação, diante da lacuna

legislativa – “salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação” –
quanto ao prazo aplicável nessas situações, entendo, conforme explica o
professor Paulo de Barros Carvalho6, pela ocorrência do prazo estabelecido pelo
art. 173, I, CTN, ou seja, de 5 (cinco) anos, a contar do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que poderia ter praticado o ato:

Diante da lacuna causada pela omissão do legislador ordinário em disciplinar esse

prazo, entendemos que a regra que mais condiz com o espírito do sistema é a do art.
173, I, do Código Tributário Nacional, isto é, havendo dolo, fraude ou simulação,
adequadamente comprovados pelo Fisco, o tempo de que dispõe para efetuar o
lançamento de ofício é de cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que poderia ter praticado o ato.

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CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 8. ed. São Paulo: Noeses,
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E, continua a explicar, o professor Paulo de Barros Carvalho7, quanto

ao lançamento por homologação sem dolo, fraude ou simulação em que não
houve recolhimento do tributo, ou recolhimento a menor, versus lançamento por
homologação em que não houve o pagamento (integral ou parcial) com dolo,
fraude ou simulação:

São, portanto, duas situações diferentes: a) falta de recolhimento do tributo, em

termos totais ou parciais, todavia sem dolo, fraude ou simulação: o intervalo temporal,
para fins de lançamento, é de cinco anos, a partir do instante da ocorrência do evento
tributário; e b) falta de recolhimento, integral ou parcial, de tributo, cometida com dolo,
fraude ou simulação: o trato de tempo para a formalização da exigência e para a
aplicação de penalidades é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado.

Tem-se, assim, quanto ao lançamento por homologação, os casos em

que, em não havendo recolhimento, mas, sem o cometimento de dolo, fraude ou
simulação, a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos a partir da
ocorrência do evento tributário (“fato gerador”), nos termos do art. 150, § 4º, CTN,
e, ainda, a situação de lançamento por homologação, sem recolhimento ou
recolhimento a menor, mas em que houve dolo, fraude ou simulação, na qual será
aplicada a regra do art. 173, I, CTN, ou seja cinco anos, contados do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado.

4. Como deve ser interpretado o parágrafo único do art. 173 do CTN? Que
se entende por “medida preparatória indispensável ao lançamento”? Tal
medida tem apenas o condão de antecipar o termo inicial da contagem do prazo
prescrito no inciso I ou pode também postergá-lo? Trata-se de causa de
interrupção do prazo decadencial? (Vide anexo V e VI).

A interpretação dada pela leitura do parágrafo único do art. 173, CTN,

é aos casos em que no interim entre a ocorrência do fato jurídico tributário (fato
gerador do tributo) e o termo inicial do prazo para efetivação do lançamento –
constituição do crédito tributário, o Fisco realiza procedimentos preparatórios e
necessários ao lançamento e cientifica o contribuinte. Assim, entende-se como

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CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 8. ed. São Paulo: Noeses,
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“medida preparatória indispensável ao lançamento”, por exemplo, a lavratura do

termo de início de fiscalização. De acordo com o professor Paulo de Barros
Carvalho8:

Além disso, cumpre esclarecer que o art. 173, parágrafo único, do CTN traz outro
termo inicial nas hipóteses em que há ciência, pelo particular, de algum fato ou
medida preparatória indispensável ao lançamento. Neste caso, ocorrerá
antecipação do termo inicial para o decurso do prazo decadencial, contando-se
cinco anos a partir da data em que se tenha por formalizada a notificação do
contribuinte a respeito desta medida.

Deste modo, à luz do trecho acima, tal medida tem apenas o condão
de antecipar a contagem do prazo decadencial, uma vez que não se pode admitir
dilação de prazo para contagem do prazo decadencial. Inclusive, este é o
entendimento do STJ (AgRg no REsp n. 1.231.334/DF – anexo V desse
seminário), de que: “notificação de qualquer medida preparatória indispensável ao
lançamento implicará antecipação da fruição do prazo decadencial, de sorte que
aquele ato representará o marco inicial para contagem do prazo de cinco anos.”
Cumpre, por fim, esclarecer que esta medida não se trata de
interrupção do prazo decadencial, uma vez que além de não haver prescrição
legal que a regulamente como causa interruptiva da decadência, caso assim o
fosse, estaríamos diante de uma situação em que o próprio Fisco teria o controle
e a arbitrariedade de determinar o início do prazo decadencial, uma vez que caso
fosse de sua vontade a dilação do prazo decadencial, bastaria que postergasse a
cientificação ao contribuinte.

5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previsão de prescrição intercorrente no

processo judicial. Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrição
intercorrente no seu curso? E no decorrer do processo executivo fiscal? Qual
é o tratamento mais adequado em caso de falta de intimação da Fazenda
Pública sobre o despacho que determina sua manifestação antes da decisão
que decreta a prescrição intercorrente? É possível que a decretação da
prescrição intercorrente seja ilidida? Justificar (vide anexos VII, VIII e IX e X).

8
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 8. ed. São Paulo: Noeses,
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Primeiramente, importante diferenciar a prescrição e a prescrição

intercorrente. A prescrição, ou prescrição consumativa, é a que que diz respeito à
inércia para ajuizamento da ação pertinente ante a constituição do crédito tributário.
Por outro lado, a prescrição intercorrente ocorre quando houve o ajuizamento da
respectiva ação, mas, em seu curso, não ocorreu, dentro do liame temporal, a
citação ou a localização de bens do devedor para a penhora.
Vislumbra-se, após breve conceituação acima, que, em meu
entendimento, a prescrição intercorrente é cabível tanto no processo judicial,
inclusive no decorrer do processo executivo fiscal, quanto no âmbito administrativo.
Isto porque, em que pese a súmula 11 do CARF9, é preciso observância ao princípio
da celeridade e da razoável duração do processo, previstos no inciso LXXVIII, art.
5º, CF/88, de modo que o processo, seja judicial ou administrativo, não pode
perdurar eternamente.
Quanto à falta de intimação da Fazenda Pública sobre o despacho que
determina sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição
intercorrente, e sobre a possibilidade de que a decretação da prescrição
intercorrente seja ilidida destaca-se que o assunto foi discutido no Tema 571 e no
Tema 569 do STJ, nos quais foram firmadas as seguintes teses:

Tema 571 - A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art.
245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela
falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá
demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo
inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a
ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

Tema 569 - Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não

pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão
inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável.

Assim, entendo que o tratamento mais adequado ao caso é que a

Fazenda deverá demonstrar o prejuízo sofrido frente à falta de intimação, e, em não
demonstrado, ou em não havendo petição da Fazenda, o processo ficará suspenso

9
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
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por 1 (um) ano, e após o decurso deste prazo, iniciará, de forma automática, a
aplicação da prescrição intercorrente, ou seja, esta não será ilidida.

6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da

execução fiscal contra os sócios? Trata-se de prazo decadencial ou
prescricional? É possível compreender que o mesmo fato jurídico
“dissolução irregular” seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento
da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de
débito não-tributário. (Vide anexos XI, XII e XIII)

Entendo que o marco inicial da contagem de prazo para

redirecionamento da execução fiscal é de 5 (cinco) anos contados do despacho que
determina a citação da pessoa jurídica, nas situações conhecidas antes da
distribuição da execução fiscal.
Assim, é importante diferenciar, conforme explica Maria Rita Ferragut10,
duas situações distintas para se levar em consideração o marco inicial da contagem
do prazo para redirecionamento da execução fiscal: “[...] pode ocorrer de o ilícito se
dar em momento (i) anterior à distribuição da execução fiscal, mas posterior ao
lançamento, ou (ii) posterior à distribuição da execução fiscal. Para essas situações,
duas correntes tratam dos limites temporais.”
Para os casos acima, remonta-se para as duas correntes destacadas
por Maria Rita Ferragut, quais sejam:

Primeira corrente – A citação do sócio deverá ser realizada em até cinco anos a contar
do despacho que determinar a citação da empresa executada, sendo inaplicável o
disposto no art. 40 da Lei no 6.830/1980, que, além de se referir ao devedor e não ao
responsável tributário (REsp 205.887), deve harmonizar-se com o disposto no artigo
174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a pretensão de cobrança da dívida
fiscal.

Segunda corrente – Trata-se da Teoria da Actio Nata. De acordo com ela, a prescrição
inicia-se quando o titular do direito violado toma conhecimento do fato relevante e da
extensão de suas consequências. Como a norma foi concebida para sancionar a inércia
do titular da pretensão, que não a exerceu no tempo devido, seu início deve se dar
quando o titular adquire o direito de reivindicar.

10
FERRAGUT, Maria Rita. Prescrição intercorrente e o redirecionamento da execução fiscal para
o administrador. In: XII Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET, 2015.
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Deste modo, além do prazo de 5 (cinco) anos contatos contados do

despacho que determina a citação da pessoa jurídica, nas situações conhecidas
antes da distribuição da execução fiscal, há a possibilidade de situação ocorrida
posteriormente à distribuição da execução fiscal. No último caso, entendo, em
consonância com a primeira corrente descrita, que a prescrição, de igual modo,
será de 5 (cinco) anos contados do despacho que determina a citação da pessoa
jurídica, sendo inaplicável o disposto no art. 40 da Lei no 6.830/1980.
Trata-se de prazo prescricional, haja vista que se pressupõe a pré-
existência de uma ação de execução fiscal.
Ademais, quanto a possibilidade de que a dissolução irregular seja
considerada ilícito o suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito
tributário, mas não o seja para execução fiscal de débito tributário, aponta-se para
o entendimento exarado pelo STJ no REsp 1.371.128/RS (anexo XIII desse
seminário):

Não há como compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular” seja
considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito
tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. “Ubi eadem
ratio ibi eadem legis dispositio”. O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito
tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA
no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo.

Deste modo, considerando a frase em latim utilizado pelo STJ no trecho

da decisão acima: “Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio” = onde existe a
mesma razão fundamental, deve prevalecer a mesma regra de direito, entendo
que não é possível compreender que o mesmo fato jurídico “dissolução irregular”
seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito
tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário.

7. Sobre a decadência/prescrição do direito de repetir o indébito

tributário pergunta-se:

a) Quais indébitos estão sujeitos ao art. 3º da LC n. 118/05: todos,

independente da data do pagamento indevido; aqueles cuja restituição seja
requerida depois do termo inicial de sua vigência; ou somente os
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pagamentos efetuados após iniciada sua vigência? Justificar (vide anexos

XIV e XV).
Depreende-se da leitura do art. 3º da LC n. 118/05 que este dispositivo
trata do prazo para pleitear a restituição do indébito previsto nos arts. 165 e 168,
CTN, qual seja este último:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo

de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito

tributário;

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão
administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado,
revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Assim, entendo que os indébitos abarcados pelo art. 3º da LC n. 118/05

são aqueles cujas as restituições forem requeridas depois do termo inicial de sua
vigência ou aos que os pagamentos forem efetuados após iniciada sua vigência
(respeitados os 120 dias referentes à vacatio legis). Isto porque, referido artigo
estabelece uma nova e expressa premissa sobre o que passa a ser considerada
a data de extinção do crédito tributário, qual seja, para os casos de lançamento
por homologação: “o momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o
do art. 150 da referida Lei.”
Deste modo, em consonância com a decisão exarada pelo STJ no
REsp n. 672.962/CE (Anexo XIV), entendo que o art. 4º, da LC n. 118/05, ao definir
que os efeitos do art. 3º do mesmo comando legal, teriam efeitos pretéritos, por
força do art. 106, I, CTN, é considerado manifestamente inconstitucional,
conforme inclusive foi reconhecido pelo STF no RE n. 566.621/RS11 (Anexo XV
desse seminário), pois viola, além de culminar na insegurança jurídica, a garantia
do direito adquirido do contribuinte, bem como o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada:

11
. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se
válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da
vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005
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3. O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar os arts. 150, § 1º, 160, I, do

CTN, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo
Judiciário. Ainda que defensável a “interpretação” dada, não há como negar que a Lei
inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus
sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e
guardião da legislação federal. Portanto, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia
prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua
vigência. 4. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação
retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio
constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia
do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).
Ressalva, no particular, do ponto de vista pessoal do relator, no sentido de que
cumpre ao órgão fracionário do STJ suscitar o incidente de inconstitucionalidade
perante a Corte Especial, nos termos do art. 97 da CF.

Neste sentido, meu entendimento é de que os indébitos sujeitos ao art.

3º, LC n. 118/05, são aqueles cujas situações ocorram a partir da sua vigência
(respeitada a vacatio legis de 120 dias) e não todos, inclusive os anteriores à
vigência do mencionado dispositivo, eis que violaria os princípios constitucionais
do direito adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

b) No caso de lei tributária julgada inconstitucional em ADIN (sem

modulação de efeitos), como fica o prazo para repetir o indébito tributário?
Conta-se do pagamento indevido ou o termo inicial seria a “data da
declaração de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame”?
(Vide anexos XVI e XVII).

Entendo que o prazo para repetir o indébito tributário, no caso de lei

tributária julgada inconstitucional em ADIN, começa a fluir a partir do trânsito em
julgado da decisão que declarou inconstitucional a lei tributária, uma vez que,
antes da decisão que reconheça tal inconstitucionalidade, não há que se falar em
pagamento indevido. Inclusive, este é o entendimento dado pelo CARF no
julgamento do Acórdão n. 1402-000.481(anexo XVII desse seminário):

Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal,

ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 5 anos da data
de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da
Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei com base em decisão proferida
no controle difuso de constitucionalidade. Somente a partir desses eventos é que
o valor recolhido torna-se indevido, gerando direito ao contribuinte de pedir sua
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Tributário

restituição. Assim, no caso da CSL do ano de 1988, cuja norma legal foi suspensa
pela Resolução n. 11/95, o prazo extintivo do direito tem início na data de sua
publicação, 4 de abril de 1995. Recurso Voluntário Provido em Parte.

Assim, considerando que não há pagamento indevido antes da lei ser

declarada inconstitucional, o contribuinte não estaria inerte em face do
pagamento, e, caso quisesse pleitear a repetição de indébito, é provável que o
julgamento fosse julgado sem resolução de mérito por não existir objeto/causa de
pedir, justamente pois, antes da inconstitucionalidade da lei em questão, não há
existência de pagamento indevido, seria puramente pagamento.