Perda de Chance (Responsabilidade Civil)

COORDENAÇÃO GERAL
Celso Fernandes Campilongo

Alvaro de Azevedo Gonzaga
André Luiz Freire
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP
TOMO 10
DIREITO CIVIL
COORDENAÇÃO DO TOMO 10
Rogério Donnini
Adriano Ferriani
Erik Gramstrup
Editora PUCSP
São Paulo
2022
DIREITO CIVIL
DIRETOR
Vidal Serrano Nunes Júnior
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
DIRETORA ADJUNTA
FACULDADE DE DIREITO
Julcira Maria de Mello
Vianna Lisboa
ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1

<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>
CONSELHO EDITORIAL
Celso Antônio Bandeira de Mello Oswaldo Duek Marques

Elizabeth Nazar Carrazza Paulo de Barros Carvalho
Fábio Ulhoa Coelho Raffaele De Giorgi
Fernando Menezes de Almeida Ronaldo Porto Macedo Júnior
Guilherme Nucci Roque Antonio Carrazza
Luiz Alberto David Araújo Rosa Maria de Andrade Nery
Luiz Edson Fachin Rui da Cunha Martins
Marco Antonio Marques da Silva Tercio Sampaio Ferraz Junior
Maria Helena Diniz Teresa Celina de Arruda Alvim
Nelson Nery Júnior Wagner Balera
TOMO DE DIREITO CIVIL | ISBN 978-85-60453-66-5

A Enciclopédia Jurídica é editada pela PUCSP
Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo X (recurso eletrônico)

: direito civil / coords. Rogério Donnini, Adriano Ferriani, Erik Gramstrup – 2. ed. – São
Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2022
Recurso eletrônico World Wide Web
Bibliografia.
O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos.
1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire,
André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
1
DIREITO CIVIL
PERDA DE CHANCE (RESPONSABILIDADE CIVIL)

Rubens Hideo Arai
INTRODUÇÃO
Chance corresponde a uma oportunidade. Quando esta é subtraída da parte, ela

perde a oportunidade de atingir um resultado de seu interesse ou de evitar que algo
indesejado ocorra. Embora o resultado fosse incerto, fato é que com a supressão da
oportunidade, ele nunca ocorrerá. A questão que se discute é se o agente que suprime
injustamente essa oportunidade deve ser condenado a reparar o dano e como esse é
caracterizado e quantificado.
SUMÁRIO
Introdução ......................................................................................................................... 2
1. Noções gerais .......................................................................................................... 3
2. Breve histórico ........................................................................................................ 5
3. Pressupostos da responsabilidade civil ................................................................... 7
3.1. Conduta ....................................................................................................... 8
3.2. Dilema teórico ............................................................................................. 9
3.3. Nexo causal ............................................................................................... 10
3.4. Dano .......................................................................................................... 13
3.4.1. A perda de chance como frustração em atingir uma vantagem

esperada ou perda de chance clássica ............................................ 16
3.4.2. A perda de chance como frustração em coibir um prejuízo .......... 17
3.4.3. A chance ........................................................................................ 18
3.4.4. A perda de chance como dano moral ............................................ 21
3.4.5. A perda de chance como dano material ......................................... 22
2
DIREITO CIVIL
3.4.6. A perda de chance como uma nova espécie de dano..................... 24
3.4.7. A quantificação da indenização pela perda da chance e o problema

da reparação integral da chance perdida ........................................ 25
4. Perda de uma chance nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual ......... 28
5. Conclusão .............................................................................................................. 31
Referências ..................................................................................................................... 34
1. NOÇÕES GERAIS
A responsabilidade civil no sistema jurídico brasileiro foi estruturada com base

na regra geral subjetivista cujos pressupostos estão fundados na conduta, nexo causal,
culpa e dano. Tal sistemática foi reafirmada no art. 927, caput, do Código Civil de 2002.
Como sabemos, tal estrutura nem sempre foi ou é suficiente para responder a
diversas situações do dia a dia, dando origem à teoria do risco e a própria responsabilidade
objetiva (art. 927, parágrafo único, do CC de 2002 e arts. 12 e 14 do Código de Defesa
do Consumidor, por exemplo).
Todavia, não obstante a evolução nos pressupostos da responsabilidade civil, em
todas elas há a necessidade da prova do dano e a demonstração do nexo causal entre a
conduta e o dano. Esse é o grande empecilho para determinar a indenização quando
alguém, através de uma ação dolosa ou culposa, frustra a expectativa de outra de atingir
um determinado objetivo; obter uma vantagem ou de se evitar um efetivo prejuízo.
Como nem sempre o êxito no objetivo é certo, mas apenas provável, não há como
se comprovar a efetiva existência de um dano e, por essa razão, se nega qualquer
indenização o que acaba gerando uma sensação de injustiça. Cita-se como exemplo o caso
do maratonista Vanderlei Cordeiro de Lima que liderava a maratona olímpica de 2004,
quando a seis quilômetros do final foi agarrado por um homem que o projetou contra o
público levando a perder preciosos segundos e sua concentração na prova, fazendo com
que ele fosse ultrapassado por dois atletas que vinham atrás. A pequena distância que os
separava impediu de afirmar com plena certeza de que Vanderlei ganharia a prova não
3
DIREITO CIVIL
fosse esse incidente. Mas é inegável que essa conduta interrompeu o curso normal da
prova antes que a vitória se concretizasse, frustrando a expectativa legítima não só de
Vanderlei, mas de todos que torciam por ele.
Dá-se, ainda, como exemplos, o caso do advogado que demora para propor a
ação e deixa prescrever a pretensão e, com isso, ela não tem seu seguimento e o cliente
perde a chance de ser indenizado; ou quando ele perde o prazo de recurso
impossibilitando seu cliente de ter revertida a sentença que lhe foi desfavorável. No
campo da medicina, temos a hipótese do erro do diagnóstico que impede que o paciente
seja corretamente tratado e acaba falecendo. Há, ainda, a hipótese de o Estado demorar
de cumprir ordem judicial que determinou a entrega de medicamento indispensável à
manutenção ou recuperação da saúde, eliminando a possibilidade de a vítima se
restabelecer, vindo a falecer.
No âmbito das relações de emprego, temos as doenças profissionais e acidentes
do trabalho cujas sequelas causam limitações físicas retirando a chance de o trabalhador
obter uma progressão profissional.
Nessas situações, a grande dificuldade é fazer prova do nexo causal entre o ato
ilícito e o resultado almejado que acabou não ocorrendo, pois não se pode afirmar
categoricamente que ele necessariamente ocorreria. Nos exemplos acima não há como se
ter certeza de que o autor teria uma sentença de procedência ou que seu recurso seria
provido; nem que o diagnóstico correto levaria à cura do paciente; ou que se a medicação
tivesse sido tempestivamente ministrada impediria sua morte.
O desafio é, ainda, fazer prova desse dano, daí porque estamos diante de um
tema controvertido, muitas vezes confundido com o chamado dano eventual, mas que
dele se distingue. A distinção é importante porque o dano eventual não é indenizado e a
perda de uma chance, como veremos mais adiante, o será.
Fatos como esses foram os grandes impulsionadores da responsabilidade civil
fundada no que o direito moderno denomina "teoria da perda de uma chance” ou “teoria
da perda de chance", a qual não é contemplada explicitamente pelo Código Civil de 2002.
Nunca é demais lembrar a lição de Rui Stoco: “a noção da responsabilidade pode
ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a
alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos
danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes
4
DIREITO CIVIL
da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a
própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como
algo inarredável da natureza humana”.1
Percebe-se, então, que o fundamento fático é esse sentimento de frustração
decorrente de um comportamento ilícito, injusto e censurável praticado por uma pessoa
que interrompe o desenrolar natural dos eventos, fazendo com que alguém fique privado
da oportunidade de obter determinada vantagem ou de evitar um prejuízo.
2. BREVE HISTÓRICO
A teoria surgiu no França entre o final do século XIX e início do século XX

através de uma decisão de julho de 1889 da Chambre des Requêtes de La Cour de
Cassation francesa que determinou a indenização da parte que perdeu a chance de ganhar
uma ação em razão da negligência de um officier ministériel que impediu a regular
tramitação do processo. Essa teoria foi bastante aplicada nos casos de responsabilidade
civil na área médica (perte d’une chance de guérison ou de survie).
Na Itália em 1983 a seção laboral della Corte di Cassazione reconheceu a perda
de chance de candidatos à obtenção de emprego aprovados nas primeiras provas de
seleção, mas que foram ilicitamente impedidos de prosseguir nas provas subsequentes.
Na Inglaterra a teoria é conhecida com loss of a chance e teve como leading case
em 1911 o caso Chaplin v. Hicks, o English Court of Appeal determinou a reparação da
candidata que perdeu a possibilidade de ser uma das vencedoras de um concurso de beleza
por não ter sido notificada tempestivamente para a entrevista final2.
No Brasil, cita-se como caso paradigmático deste tema o REsp 788.459/BA do
ano de 20053 do programa "Show do Milhão", no qual a autora alegava ter perdido a
1
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p.114.
2
ROCHA, Nuno Santos. A perda de chance como uma nova espécie de dano, p. 4.
3
“RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM
PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.1. O questionamento, em programa de
perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica
percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a
impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que
razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. Constituição Federal. 2. Recurso
conhecido e, em parte, provido” (REsp 788459 BA 2005/0172410-9, rel. Ministro Fernando Gonçalves,
DJe 13.03.2006, p. 334).
5
DIREITO CIVIL
chance de ganhar um milhão de reais em razão da pergunta final não ter resposta correta.
O acórdão condenou a ré ao pagamento de indenização aplicando a teoria da perda de
uma chance, pois restou demonstrado que a autora havia efetivamente perdido a
oportunidade de ganhar no programa e levar o prêmio por culpa da ré que elaborou
pergunta sem resposta.
No âmbito do inadimplemento contratual, tem se aplicado a teoria da perda de
uma chance na hipótese de a empresa de sistema de bloqueio de veículo à distância
deixar de realizá-lo quando avisada sobre o furto, levando o cliente perder a
oportunidade de recuperá-lo, ainda que se trate de uma obrigação de meio a da empresa
contratada.4
O STJ também aplicou essa teoria no caso de descumprimento contratual por
parte da empresa que deveria realizar a coleta de células tronco embrionárias de cordão
umbilical, condenando-a a indenizar recém-nascido por ter deixado de comparecer ao
hospital para proceder a coleta 5. A Corte entendeu que o recém-nascido perdeu
definitivamente a chance de ter acesso a tratamento de alguma patologia no futuro, pois
a medicina avança nos estudos para utilização de células tronco como meio de cura de
diversas enfermidades.
Transcrevo trecho do voto do Ministro Luis Felipe Salomão no julgamento do
REsp 1.190.180/SP:
“Primeiramente, cumpre delinear, com mais precisão, do que cogita a
teoria aventada no acórdão recorrido, conhecida no direito brasileiro, por
influência francesa, de "teoria da perda de uma chance". É certo que,
ordinariamente, a responsabilidade civil tem lugar somente quando há
dano efetivo verificado, seja moral, seja material, este último subdivido na
clássica estratificação de danos emergentes e lucros cessantes. Nesse
cenário, a teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à
responsabilização do agente causador não de um dano emergente,
tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro,
precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa
que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado.
4
TJ/SP - Ap. 0179842-53.2008.8.26.0100, rel. Des. Hamid Bdine, j. 23.04.2014 e Ap. 0045311-
76.2012.8.26.0007, rel. Des. Ana Catarina Strauch, j. 17.10.2014.
5
REsp 1.291.247/RJ, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 19.08.2014.
6
DIREITO CIVIL
Daí porque a doutrina sobre o tema enquadra a perda de uma chance em

uma categoria de dano específico, que não se identifica com um prejuízo
efetivo, mas, tampouco, se reduz a um dano hipotético (cf. SILVA, Rafael
Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise
do direito comparado e brasileiro. São Paulo: Atlas, 2007). No mesmo
sentido é o magistério de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio
Cavalieri Filho, no sentido de aplicar-se a teoria da perda de uma chance
"nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma
situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho,
conseguir um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do
advogado etc" (Comentários ao novo Código Documento: 12820604 –
RELATÓRIO, EMENTA E VOTO – Site certificado Página 6 de 10
Superior Tribunal de Justiça Civil, volume XIII (…). Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 97). Com efeito, a perda de uma chance – desde que essa
seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética – é
considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que,
ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos
acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro. Conclui-se, com
amparo na doutrina, que a chance perdida guarda sempre um grau de
incerteza acerca da possível vantagem, ainda que reduzido, de modo que
"se fosse possível estabelecer, sem sombra de dúvida, que a chance teria
logrado êxito, teríamos a prova da certeza do dano final e (…) o ofensor
seria condenado ao pagamento do valor do prêmio perdido e dos benefícios
que o cliente teria com a vitória na demanda judicial. Por outro lado, se
fosse possível demonstrar que a chance não se concretizaria, teríamos a
certeza da inexistência do dano final e, assim, o ofensor estaria liberado da
obrigação de indenizar" (SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda
de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006, p. 101).
3. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A teoria da perda de chance está inserida no campo da responsabilidade civil

junto com os danos materiais e morais.
A doutrina tradicional ou teoria clássica da responsabilidade civil costuma
7
DIREITO CIVIL
apontar três pressupostos ou elementos essenciais para a caracterização da

responsabilidade civil: a ação ou omissão culposa do agente, o dano e o nexo de
causalidade entre a ação e prejuízo sofrido pela vítima.6
Vamos ver, então, se tais pressupostos se encontram presentes na teoria da perda
de chance.
3.1. Conduta
A conduta pode corresponder a uma ação (positiva) ou omissão (negativa),

voluntária (dolosa) ou involuntária (culpa stricto sensu: negligência, imprudência ou
imperícia), contrária ao ordenamento jurídico, ou, eventualmente, por ato lícito nas
hipóteses de responsabilidade civil objetiva, bem como nas hipóteses em que o dever de
indenizar decorre de atividades lícitas praticadas em estado de necessidade (art. 188, II,
do CC/2002), em que o autor é obrigado a indenizar o dono da coisa (art. 929 do
CC/2002).
A chance é uma situação em que o desenrolar natural dos fatos propicia uma
oportunidade de, no futuro ter um resultado benéfico. A perda de chance corresponde à
interrupção desse desenrolar natural dos fatos em razão da conduta antijurídica do agente
que destrói essa oportunidade.
Na perda de chance, a conduta é, portanto, o comportamento humano capaz de
retirar da vítima a chance que ela tinha.
A conduta que erradica a chance pode corresponder tanto na frustração da
oportunidade de ter uma vantagem que nunca mais vai se concretizar, como pode refletir
na frustração da oportunidade de se evitar um dano que, por isso, se efetivou.
O abuso de direito também pode levar à perda de chance. Imagine a hipótese em
que o último empregador retém a CTPS do empregado além do tempo necessário fazendo
6
Segundo Fernando Noronha, “para que surja a obrigação de indenizar é necessário: a) que haja um fato
(uma ação ou omissão humana, ou um fato humano, mas independente da vontade, ou ainda um fato da
natureza) que seja antijurídico (isto é, que não seja permitido pelo direito, em si mesmo ou nas suas
consequências); b) que esse fato possa ser imputado a alguém, seja por se dever a atuação culposa da pessoa,
seja por simplesmente ter acontecido no decurso de uma atividade realizada no interesse dela; c) que tenham
sido produzidos danos; d) que tais danos possam ser juridicamente considerados como causados pelo ato
ou fato praticado, embora em casos excepcionais seja suficiente que dano constitua risco próprio da
atividade do responsável, sem propriamente ter sido causado por esta.” (NORONHA, Fernando. Direito
das obrigações: fundamentos do direito das obrigações: introdução a responsabilidade civil, p. 468).
8
DIREITO CIVIL
com que este perca uma oportunidade de trabalho. Nessa mesma senda, temos que é lícito
ao empregador verificar a experiência profissional, realizar exame admissional com o
intuito de aferir a aptidão do candidato antes de contratá-lo. Todavia, se ele abusa nessa
investigação ou cria no trabalhador a impressão de que sua contratação é certa, mas não
o contrata, deverá indenizar o candidato pela frustração dessa legítima expectativa
(despesas que teve para se candidatar à vaga de trabalho ofertada; o tempo despendido no
processo de seleção; as chances perdidas de obter um outro emprego por delas desistir em
razão de achar que sua contratação era certa).
3.2. Dilema teórico
A aplicação da teoria da perda de chance apresenta um dilema teórico, ou seja,

o primeiro diz respeito ao plano do dano e o segundo diz referente ao plano da
causalidade.
A pergunta que se faz é se devemos indenizar a probabilidade que o resultado
pretendido tinha de ser atingido ou basta a perda da possibilidade de ter um resultado
favorável? No âmbito da responsabilidade civil do médico, por exemplo, ele terá que
indenizar por uma presunção de causalidade, ou seja, o seu comportamento censurável e
o dano posterior que por ele podia ter sido produzido é suficiente para responsabilizá-lo?
Deve haver prova de que esse ato ilícito foi condição necessária para a concretização do
prejuízo? Basta demonstrar que foi suprimida uma oportunidade de tratamento para gerar
reparação?
Rute Teixeira Pedro assevera que se trata “de dois juízos distintos: a afirmação
de que um facto causou a perda de uma chance, valorada em 30%, de alcançar um dado
resultado positivo e a afirmação de que existe uma probabilidade de 30% de um facto ter
sido a causa de determinado dano. No primeiro caso, estamos, ainda, no domínio do dano,
mas, no segundo, já no do nexo causal”7
No que se refere ao dano ou a autonomia economicamente aferível da chance
perdida, costuma-se argumentar que se assim o fosse nós poderíamos dá-la como garantia
7
PEDRO, Rute Teixeira. A responsabilidade civil do médico: reflexões sobre a noção de perda de chance
e a tutela do doente lesado, p. 207.
9
DIREITO CIVIL
ou comercializá-la. Acrescentam, ainda, que embora esteja relacionada com o resultado

almejado, ainda estamos no campo da aleatoriedade. Todavia, ainda que não possa ser
objeto de comércio, é inegável que muitas pessoas estariam dispostas a desembolsar
algum valor para ter a chance de experimentar uma medicação que poderia levar à cura
de sua doença; ou até mesmo para ter outra chance e, com isso, atingir o objetivo esperado
ou evitar o prejuízo sofrido.8
“Ao estudar a grande modificação engendrada pelo surgimento do
paradigma solidarista, observa-se que os autores costumam indicar a
relativização de apenas um dos requisitos aludidos como consequência da
objetivação da reparação de danos: a culpa. Entretanto, acredita-se que o
desenvolvimento contemporâneo da responsabilidade civil também
provoca modificações profundas em outros requisitos tradicionais, como o
nexo de causalidade e o dano”.9
3.3. Nexo causal
Um dos obstáculos para a aplicação da teoria da perda de chance é a dificuldade

de se demonstrar o nexo causal entre a conduta do agente e o dano.
“Não basta que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que
a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que este dano tenha sido causado
pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária
relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a
causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato,
sem o quê a responsabilidade não ocorrerá a cargo do autor material do
fato.”10
Como se vê, para a doutrina tradicional é necessário provar o nexo de
causalidade, ou seja, que o dano decorreu de causa direta e imediata da conduta do agente
e não apenas a presunção dessa causa e efeito.
Para aqueles que sustentam que é pressuposto da indenização a prova da relação
entre a conduta e o dano final, há grande dificuldade de se demonstrá-lo já que o resultado
8
ZENO-ZENCOVICH. Il danno perl a perdita della possibilita di una utilità futura, pg. 6.
9
SILVA, Rafael Pateffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance, p. 6.
10
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil, pg. 65.
10
DIREITO CIVIL
final esperado nem sempre é certo.

Por isso, Rosamaria Novaes Freire Lopes sustenta que “a teoria da perda de uma
chance, admite a relativização deste conceito, permitindo a existência da responsabilidade
civil mesmo quando não existente o nexo causal da forma prevista na legislação
extravagante, ou melhor, no Código Civil Brasileiro. Isto é, esta nova teoria
RELATIVIZA o ideal do nexo de causalidade adotado pelo diploma supracitado”.11
“A partir do reconhecimento da centralidade da Constituição, da força
normativa dos princípios nela consagrados e da adoção das denominadas
cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados, tem sido possível
observar, impulsionado pelo princípio da dignidade humana, da
solidariedade (ou solidarismo) e da reparação integral, um movimento de
flexibilização do nexo causal e uma vertiginosa expansão dos danos
indenizáveis.”12-13
Pietro Perlingieri e Luigi Corsano asseveram, com base no Direito Italiano, que
o nexo causal é muitas vezes reconhecido com base nas regras da experiência comum,
lastreadas na constância de determinados eventos.14
Ana Frazão citando Zweigert e Kötz afirma que
“no direito norte-americano, no qual a análise do chamado nexo causal
envolve critérios como oportunidade, equidade, certeza do direito e justiça
social, motivo pelo qual o ponto crucial da responsabilidade por ato ilícito
consiste em definir, dentre os inúmeros eventos danosos, quais devem ser
transferidos do ofendido para o autor do dano, conforme a ideia de justiça
e de equidade dominante na sociedade.” Acrescenta com base em
Caronnier que “no direito europeu continental mostra que a causalidade
não é uma simples coincidência temporal ou espacial, nem de meros
critérios lógicos, mas problema resolvido pela jurisprudência
11
LOPES, Rosamaria Novaes Freire. Responsabilidade civil pela perda de uma chance.
12
GARCIA, Paulo Henrique Ribeiro; GRAGNANO, Théo Assuar. Responsabilidade civil pela perda de
uma chance.
13
A Ministra Nancy Andrighi assim expôs: “[c]onquanto seja viva a controvérsia, sobretudo no direito
francês, acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade pela perda de uma chance nas situações de
erro médico, é forçoso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode
ser considerada um bem autônomo, cuja violação pode dar lugar à indenização de seu equivalente
econômico, a exemplo do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difícil sustentação
da teoria da causalidade proporcional” (REsp 1.254.141-PR, j. 4.02.2012).
14
PERLINGIERI, Pietro; CORSARO, Luigi. Manuale di diritto civile, p. 623.
11
DIREITO CIVIL
empiricamente, por meio de uma noção de causalidade mais moral do que

material”.15
Para quem entende que a perda de chance é uma modalidade de dano
desvinculado do dano final, não há qualquer alteração do nexo de causalidade. Basta
demonstrar que o comportamento foi suficiente para a perda de uma oportunidade de
obter uma vantagem ou evitar um prejuízo. “Não existe, portanto, nenhuma diferença ao
nível do pressuposto do nexo causal entre o facto e o dano. Só existe uma variação no
conteúdo do dano e não no nexo de proveniência causal com ao (facto) fonte de
responsabilidade: em vez da doença, a possibilidade cura, em vez da morte, a
possibilidade de sobrevivência”16.
Nesse caso, o nexo causal é o que liga o ato ilício à oportunidade perdida e este
é o prejuízo que deve e será reparado e a proporcionalidade com o resultado almejado
corresponde ao ressarcimento integral do prejuízo sofrido confirmando sua autonomia.
Ele abrange todos os efeitos da conduta e não apenas o dano sofrido diretamente pela
vítima.
Paulo Garcia e Théo Gragnano doutrinam que “afastado o nexo de causalidade
jurídica entre a conduta e o prejuízo final (a vantagem que o lesado poderia auferir ao
final do processo aleatório ou o prejuízo que ele esperava conjurar), deve-se verificar a
presença de todos os elementos necessários para a caracterização da situação subjetiva
referente à perda de uma chance: (a) a preexistência de um interesse sobre um resultado
aleatório; (b) a eliminação ou diminuição da chance de se obter o resultado favorável; (c)
o nexo causal entre a conduta do indigitado responsável e a eliminação ou diminuição das
chances; e (d) a incerteza contrafatual, isto é, a incognoscibilidade a respeito de qual seria
o desfecho do processo aleatório sem a conduta tida como lesiva”.17
Por outro lado, é certo que se demonstrado que a perda da chance não alteraria
o resultado naturalístico, não haverá nexo de causalidade e, por isso, tampouco se cogitará
em indenização.
15
FRAZÃO, Ana. Pressupostos e funções da responsabilidade civil subjetiva na atualidade: um exame a
partir do direito comparado, p. 39.
16
PEDRO, Rute Teixeira. A responsabilidade civil do médico: reflexões sobre a noção de perda de chance
e a tutela do doente lesado, pp. 400-401.
17
GARCIA, Paulo Henrique Ribeiro; GRAGNANO, Théo Assuar. Responsabilidade civil pela perda de
uma chance, p. 296.
12
DIREITO CIVIL
A perda de chance não pode ser utilizada para suprir a falta da prova do nexo
casal, sendo indispensável a incerteza contrafatual18; a dúvida se a vítima teria conseguido
o resultado esperado, para que seja possível o deslocamento do interesse a ser reparado.
“Enfim, independente da teoria que se adote, como a questão só se
apresenta ao juiz, caberá a este, na análise do caso concreto, sopesar as
provas, interpretá-las como conjunto e estabelecer se houve violação do
direito alheio, cujo resultado seja danoso, e se existe um nexo causal entre
esse comportamento do agente e o dano verificado.”19
3.4. Dano
A questão a ser analisada agora é a perda de chance como dano indenizável.

Não devemos confundir a perda de chance com a teoria do risco criado. O ato
ilícito pode aumentar a probabilidade da ocorrência de um dano. A doutrina costuma
exemplificar essa situação com os acidentes oriundos do manuseio de produtos radiativos.
Nesses casos há um aumento na probabilidade daqueles que foram atingidos pela radiação
desenvolver alguma doença, mas pode ser que isso não aconteça. Não ocorrendo o dano,
não haverá indenização. No caso da perda de chance o que ocorre é a supressão da
vantagem que teria e isso já permite sua reparação.
Usualmente, conceitua-se dano como sendo o prejuízo patrimonial (material)
sobre um bem ou interesse já existente (dano emergente) ou a um bem ou interesse que
se vislumbra no futuro (lucro cessante)20. Há, ainda, o prejuízo causado à personalidade,
à imagem ou à estética denominado genericamente como dano moral ou extrapatrimonial.
Aplicando-se a teoria da diferença, o prejuízo a ser apurado corresponde à
diferença entre o valor atual do património da vítima e aquele que teria caso não tivesse
ocorrido o ilícito. No caso da perda de chance, a dificuldade na sua mensuração decorre
do fato de que não é possível afirmar qual seria o patrimônio da vítima sem a conduta
ilícita do agente, pois o resultado que lhe poderia ser favorável está sujeita a uma álea a
18
Expressão utilizada por Daniel Amaral Carnaúba em Responsabilidade civil pela perda de uma chance
– a álea e a técnica.
19
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, p. 152.
20
O art. 403 do Código Civil de 2002 estabelece: “[a]inda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as
perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem
prejuízo do disposto na lei processual.”
13
DIREITO CIVIL
par da sua conduta.

No âmbito da responsabilidade civil, o que é indenizável pela perda de uma
chance é a probabilidade efetiva de obtenção de um resultado legitimamente esperado e
que foi impedido pelo comportamento ilícito e injusto do ofensor. É a frustração do
benefício que se podia acontecer no futuro (dano futuro). Também pode corresponder na
frustração da possibilidade de se evitar um prejuízo que se efetivou (dano presente). Esses
danos não se confundem com o dano final que é eventual, incerto, isto é, um dano
meramente hipotético.21
O dano final é a efetiva perda do benefício almejado, ou a ocorrência do prejuízo
que não foi oportunamente impedido. O dano da perda de chance, que se distingue do
dano final, é constituído pela oportunidade, que se ceifou, de obter no futuro o benefício
que se pretendia, ou de evitar o prejuízo que veio a acontecer.
Através da teoria da perda de chance, garante-se à vítima a reparação da
expectativa frustrada indevidamente pelo agente. 22
Ana Frazão sustenta que:
“é a noção de dano injusto que passa a circunscrever o âmbito da
responsabilidade civil subjetiva e, de certa maneira, até mesmo da objetiva.
Em decorrência, ao mesmo tempo em que a jurisprudência deve encontrar
critérios para distinguir o dano indenizável das meras perdas insuscetíveis
de reparação, por outro, passa a ter inúmeras possibilidades para a proteção
de diversificados interesses e bens jurídicos, bem como para a criação de
novos direitos e situações subjetivas, tal como é o caso da perda de uma
chance. Mais do que isso, essa nova perspectiva admite que se considerem
como injustos todos os danos não toleráveis pelo ordenamento jurídico,
possibilitando inclusive que o critério de averiguação da injustiça seja
unicamente a conduta do ofensor”.23
A autora com apoio em Giovanna Visintini acrescenta que a noção de dano
injusto “integra cláusula geral que remete aos juízes a valoração e a seleção dos interesses
21
A perda de chance como dano futuro ou dano presente são expressões usadas por Fernando Noronha em
Direito das Obrigações.
22
FERRARA, Gabrielle Gazeo. Aspectos gerais sobre a teoria da perda de uma chance: quando uma
oportunidade perdida é causa de indenizar.
23
14
DIREITO CIVIL
merecedores de tutela. A autora também esclarece que, nesse processo, os juízes devem
fazer um balanceamento ente os interesses contrapostos do ofensor (danneggiante) e da
vítima (danneggiato)”. 24
O dano injusto abrange hipóteses que ultrapassam a violação de um direito
subjetivo protegido pela norma, abarcando posições subjetivas consideradas legítimas,
isto é, corresponde ao prejuízo e as consequências que a vítima não deveria ter sofrido.
A responsabilidade civil ao ser uma reação ao dano injusto amplia a esfera dos
interesses protegidos sendo a injustiça o limite da responsabilidade25.
No direito italiano o dano injusto é muito importante como se extrai da dicção
do art. 2.043 do Códice Civile: “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri
un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.
Guido Alpa comentando referido artigo afirma que a expressão “injustiça do
dano” é uma cláusula geral que os intérpretes entendem de vários modos.26
Dependendo da corrente doutrinária seguida, a perda de chance é considerada
como dano autônomo, oriundo da ampliação do dano indenizável, independente do dano
final; ou é uma causa parcial que contribui para o dano final e, consequentemente,
indenizável em parte.27
Essa discussão traz duas consequências distintas.
A primeira é a de que se
“o único dano reparável seria a vantagem esperada pela vítima (e
definitivamente frustrada pela conduta do réu), sendo o valor concedido
como indenização fruto da aplicação de uma chamada causalidade parcial
entre a conduta do réu e a vantagem definitivamente perdida pela vítima.
Desse modo, sendo utilizada a noção de causalidade parcial na solução dos
litígios que envolvam a perda de uma chance, tal chance seria apenas uma
causa parcial que concorre para um dano final e, por isso, possuiria a
mesma natureza deste, o que torna desnecessária a especificação do tipo de
24
partir do direito comparado.
25
PERLINGIERI, Pietro; CORSARO, Luigi. Manuale di diritto civile, p. 618.
26
ALPA, Guido. Manuale di diritto privato, p. 871
27
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance.
15
DIREITO CIVIL
dano sofrido”.28
A segunda é no sentido de que
“a perda de uma chance é um dano específico, independente em relação do
dano final, ou seja, a vantagem esperada que foi definitivamente perdida.
Assim, “a função chance perdida é derivada da função vantagem esperada
(dano final), e varia conforme esta, apesar de manter a sua independência.
Neste sentido, é imprescindível analisar que espécie de dano seria este:
patrimonial ou moral, considerando-se que sejam estes os gêneros de danos
existentes em nosso ordenamento pátrio”.29
Como vimos, há duas espécies de perda de chance: a frustração da chance de
obter uma vantagem futura e a frustração da chance de evitar um dano que se efetivou.
3.4.1. A perda de chance como frustração em atingir uma vantagem esperada ou perda
de chance clássica
Caio Mário da Silva Pereira leciona que “para tal modalidade, o fundamento da
reparação por chances é a interrupção do processo de acontecimentos, do qual se esperava
um resultado vantajoso ao final”.30
A vítima esperava obter uma vantagem determinada, mas, durante o transcurso
é interrompido por ação dolosa ou culposa do agente que frustra a chance séria chance
que ela tinha de atingir seu objetivo. Com a interrupção, nunca se saberá se o resultado
seria atingido. Ainda que esse resultado fosse aleatório, com a conduta antijurídica é certo
que ele fica definitivamente impossibilitado. Se o resultado fosse certo e não aleatório, a
hipótese não seria de indenização por perda da chance, mas de reparação do resultado
frustrado.
Glenda Gondim destaca que “é necessário que exista a relação de causalidade
entre a conduta que interrompeu o processo de acontecimentos e a probabilidade, mas
não o resultado final, eis que existindo nexo causal com o resultado final, não se trata de
28
O dano decorrente da perda de uma chance: questões Problemáticas, p. 8. Disponível em:
<http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_p
rodutos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RTrib_n.958.02.PDF>.
29
TORRES, Felipe Soares. PEREIRA, Agnoclébia Santos. O dano decorrente da perda de uma chance:
questões problemáticas, p. 8.
30
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 41.
16
DIREITO CIVIL
chance”.31
Pois bem, dessa forma, claro fica que o nexo causal deve existir no meio da
problemática que deu causa a extinção do objetivo que se desejava alcançar e a
viabilidade que existia do resultado ocorrer.
3.4.2. A perda de chance como frustração em coibir um prejuízo
Glenda Gondim esclarece “diversamente da primeira modalidade na qual existe

um processo normal de eventos que acarretará uma vantagem, aqui o desencadeamento
natural dos acontecimentos resultará um prejuízo. A conduta não é analisada pela
interrupção do processo, mas sim pela não interrupção, que permitiu a ocorrência de um
dano”.32
Aqui, o curso normal dos acontecimentos acarreta um dano. A conduta é
examinada a partir da não interrupção do processo e que leva ao resultado que se pretendia
evitar. Isso pode decorrer da simples inércia do agente (ele não obsta o desenvolvimento
das causas que davam a possibilidade de se evitar o prejuízo); ou ele deixa de informar
adequadamente e, com isso, a vítima perde a oportunidade de tomar a melhor decisão
possível para o caso (a falta da informação necessária faz com que o indivíduo erre).
Embora não houvesse certeza se a interrupção do processo evitaria o dano, fato
é que com sua ocorrência nunca se saberá se ele realmente seria afastado.
Aqui estamos diante da falta de uma conduta no passado que não afasta um dano
que acabou de ocorrer. Deve ser analisado o grau de probabilidade do dano poder ser
evitado, caso tivessem sido adotadas providências que interrompessem o
desenvolvimento regular dos acontecimentos.
Na seara médica temos a hipótese do erro de diagnóstico ou de tratamento que,
se não tivesse ocorrido, poderia ter evitado que o paciente morresse. Embora não se possa
afastar o fato de que morte possa ter decorrido da evolução natural da doença, temos que,
com o erro, as chances de que isso acontecesse aumentaram. A indenização será
concedida pela chance perdida pelo ato ilícito do médico, o qual não se confunde com a
31
GONDIM, Glenda Gonçalves. A reparação civil na teoria da perda de uma chance, p. 100.
32
Idem, p. 108.
17
DIREITO CIVIL
morte do paciente propriamente dita. Agora, se é possível afirmar que a morte decorreu
necessariamente do erro do médico e não da evolução natural da doença a hipótese não é
de perda de chance mas de indenização pela morte em si. O inverso também é verdadeiro,
ou seja, se for possível afirmar que a morte decorreu da evolução natural da doença e não
do erro do médico, não haverá o dever de indenizar. A perda de chance será aplicada
quando a causa do agravamento ou morte do paciente não for conhecida, e o erro médico
ter criado uma séria possibilidade para o resultado danoso.
3.4.3. A chance
Segundo consta no dicionário a palavra chance tem os seguintes significados: 1

Acaso favorável. 2 Oportunidade.33
Descarta-se o que é improvável ou praticamente certo de não ser acolhido. É
necessário que a chance que se afirma ter sido perdida pela vítima fosse muito provável
de ser alcançada se não fosse a conduta do agente que ceifou essa legítima expectativa. A
oportunidade que foi frustrada não é o benefício aguardado em si, mas a probabilidade de
que esse benefício viesse a surgir. Sempre será necessário avaliar a probabilidade da
ocorrência do resultado almejado, descartando-se o dano hipotético, eventual.
Embora o desdobramento dos fatos tenha uma álea, isto é, não seja possível
afirmar que o resultado será, necessariamente, atingido, com a perda da chance o que
ocorre é que a álea é substituída pela certeza de que o objetivo não será alcançado. A
chamada incerteza contrafatual ou a certeza da probabilidade desaparece e em seu lugar
surge a certeza de seu insucesso.
“Inerente aos casos de perda de chance, atinge só golpe a certeza do prejuízo e
o nexo causal. Neste, a incerteza impede a constatação de relação de necessidade;
naquela, ela impede a constatação de uma lesão certa a um interesse da vítima”.34
Segundo Carlos Roberto Gonçalves a “mera possibilidade não é passível de
indenização, pois a chance deve ser séria e real para ingressar no domínio do dano
33
Melhoramentos - Dicionário Prático da Língua Portuguesa.
34
CARNAÚBA, Daniel Amaral. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: a álea e a técnica, p.
68.
18
DIREITO CIVIL
ressarcível.”35 36
Para Silvio Venosa:
“se a possibilidade frustrada é vaga ou meramente hipotética, a conclusão
será pela inexistência de perda de oportunidade. A ‘chance’ deve ser
devidamente avaliada quando existe certo grau de probabilidade, um
prognóstico de certeza, segundo avaliamos. (...). O julgador deverá
estabelecer se a possibilidade perdida constituiu uma probabilidade
concreta, mas essa apreciação não se funda no ganho ou na perda porque
a frustração é aspecto próprio e caracterizador da ‘chance’. A
oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração
de uma expectativa ou probabilidade. Quando nossos tribunais indenizam
a morte de filho menor com pensão para os pais até quando este atingiria
25 anos idade, por exemplo, é porque presumem que nessa idade se
casaria, constituiria família própria e deixaria casa paterna, não mais
concorrendo para as despesas do lar. Essa modalidade de reparação de
dano é aplicação da teoria da perda de uma chance. Sempre que se adota
um raciocínio deste nível, há elementos de certeza e elementos de
probabilidade no julgamento”.37
Conforme ensina Caio Mario da Silva Pereira, “para tal modalidade, o
fundamento da reparação por chances é a interrupção do processo de acontecimentos, do
qual se esperava um resultado vantajoso ao final”.38
Sergio Savi aduz que “não é qualquer chance perdida que pode ser levada em
consideração pelo ordenamento jurídico para fins de indenização. Apenas naqueles casos
em que a chance for considerada séria e real, ou seja, em que for possível fazer prova de
uma probabilidade de no mínimo 50% (cinquenta por cento) de obtenção do resultado
esperado (o êxito do recurso, por exemplo), é que se poderá falar em reparação da perda
da chance como dano material emergente.”39 40
35
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, p. 285.
36
O enunciado 443 da V Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho de Justiça Federal dispõe: “a
chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos”.
37
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil, pp. 326-327.
38
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil, p. 41.
39
SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance, p. 45.
40
Massimo Bianca aponta que a jurisprudência italiana também exige uma probabilidade superior a 50%
(BIANCA, Massimo. Diritto civlle: la responsabilitá, p. 180).
19
DIREITO CIVIL
Glenda Gondim por sua vez, afasta essa exigência dando como
“exemplo, a não entrega de cavalo de corrida em tempo, um magistrado
pode entender que existia uma probabilidade de 48% (quarenta e oito por
cento) do animal alcançar o primeiro prêmio, enquanto outro, analisando a
mesma situação, entenda que a chance era de 52% (cinquenta e dois por
cento). Pelo parâmetro fixo dos 50% (cinquenta por cento) de
probabilidade, se o primeiro magistrado julgasse o caso a reparação por
chances seria improcedente, enquanto se fosse o segundo, existiria a
reparação”.41
Como se vê, para se falar em perda de chance, é necessário que esta exista, ou
seja, a chance perdida faria atingir o resultado pretendido ou evitaria o prejuízo sofrido,
de modo que se não houve prejuízo ou se o resultado foi atingido nós estaríamos tratando
apenas da responsabilidade pelo risco sofrido e não da chance perdida. Chance perdida é
aquela que não tem possibilidade de ser restabelecida, ou seja, a perda é irreversível, não
tendo a vítima condições de restabelecer o desfecho almejado. Configurada a perda e sua
irreversibilidade, há a necessidade de se analisar a probabilidade que havia do resultado
ser atingido, pois na impossibilidade não há que se cogitar em ressarcimento; não se está
a indenizar meras esperanças. Apenas as chances sérias ou reais é que serão merecedoras
de tutela jurídica e, consequentemente, serão passíveis de indenização. “Há incerteza do
dano, mas certeza na probabilidade”.42
Rafael Peteffi43 pondera que considerando o momento da perda da chance e a
possibilidade de reparação há duas hipóteses relacionadas à sua existência. A primeira é
aquela em que a vítima está fruindo a chance para atingir a vantagem esperada, vindo a
perdê-la. Nesse caso, a existência da chance é mais fácil de se demonstrar. Há uma
correspondência entre o cálculo da indenização e a probabilidade objetiva de sucesso
dessa chance. Essa correspondência servirá de base para fundamentar a reparação. A
segunda hipótese é aquela em que a vítima não está no gozo da chance quando ela lhe é
subtraída; embora até então houvesse a possibilidade de sua fruição. Nessa situação, a
existência do dano relacionado à probabilidade que o autor teria de utilizá-la futuramente
41
42
GOMES, Júlio. Sobre o dano da perda de chance. Direito e justiça, p. 2.
43
SILVA, Rafael Peteffi da. A responsabilidade pela perda de uma chance e as condições para sua
aplicação.
20
DIREITO CIVIL
e obter a vantagem objetivada fica enfraquecida. Nesse caso, para estabelecer a

indenização, se considera o momento em que ocorreu a conduta danosa que extinguiu a
chance e aquele em que esta seria utilizada para atingir o resultado. Assim, quanto maior
for o lapso temporal entre o início da fruição e o resultado objetivado, maior será́ a
possibilidade de haver outras concausas que impeçam que ele seja alcançado, reduzindo,
no limite, a chance perdida a um dano hipotético.
Todavia, como salientam Felipe Torres e Agnoclébia Pereira,
“apesar da importância de que se reveste o lapso temporal na análise da
seriedade das chances perdidas, este elemento por si só não determina essa
condição. Haverá́ casos em que mesmo havendo a dilatação temporal
haverá́ indenização, tendo em vista a consideração de outros fatores que
determinam a seriedade das chances, o que reforça a importância e estudo
do caso concreto da aplicabilidade da teoria em tela”.44
3.4.4. A perda de chance como dano moral
Antônio Jeová Santos sustenta que o dano da perda de chance está inserido no
campo dos danos extrapatrimoniais. Pelo que se depreende de suas colocações, a perda
de chance seria um dano moral futuro, passível de indenização na hipótese de a chance
ser séria e provável. O autor cita como exemplo o caso de um talentoso violinista,
ganhador de vários prêmios, com carreira promissora que restou interrompida em razão
de um acidente que lhe rompeu os tendões do braço, impossibilitando o mesmo de
continuar a tocar violino. Para o autor, com base na análise da vida profissional do
violonista é possível afirmar com certo grau de certeza, ou seja, não se trata de mera
conjectura, que, se não houvesse sofrido o acidente, ele seria um músico de prestígio.
Nesse caso, a perda de chance funcionará como um "agregador do dano moral".45
Felipe Torres e Agnoclébia Pereira ponderam que “equiparada ao dano moral,
estaria se tratando a teoria da perda de uma chance como um instituto desnecessário,
apesar de sua importância. No entanto, enquanto o dano moral deriva da violação de um
44
TORRES, Felipe Soares; PEREIRA, Agnoclébia Santos. O dano decorrente da perda de uma chance:
questões problemáticas.
45
SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável.
21
DIREITO CIVIL
bem que está ligado à personalidade, na perda da chance o dano decorre da frustração de
um interesse do indivíduo, seja de cunho patrimonial ou extrapatrimonial.” Mas concluem
que “a visão mais recente acerca do tipo de dano a que corresponde à perda de uma chance
está aquela que o classifica como dano extrapatrimonial, ou seja, como sendo uma lesão
à dignidade humana. 46
O enunciado 444, aprovado na 5ª Jornada de Direito Civil ao tratar dessa questão
conclui que: “[a] responsabilidade civil pela perda de uma chance não se limita à categoria
de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance
perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve
ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos.”
Entendemos, entretanto, que embora a perda de chance possa decorrer da
violação de um bem extrapatrimonial, temos que eles possuem fontes distintas. O dano
moral decorre da violação da personalidade da vítima e a perda de chance da violação de
uma probabilidade real e séria de se atingir uma vantagem futura ou de se evitar um
prejuízo. Por isso, teremos situações fáticas em que a perda de chance além de causar
prejuízos patrimoniais, também pode acarretar danos de natureza extrapatrimoniais,
quando levar sofrimento e dor pela perda da possibilidade de se alcançar o resultado
esperado. Nessa situação, além da fixação de indenização pela perda da chance
propriamente dita, haverá outra pelos danos morais sofridos.
3.4.5. A perda de chance como dano material
A seriedade ou realidade da chance deverá ser aferida no caso concreto, cabendo

à vítima o ônus de provar a probabilidade de que, se não fosse o ato ilícito sofrido, poderia
atingir o resultado pretendido ou evitar o prejuízo sofrido. O grau de probabilidade poderá
influenciar no montante da indenização a ser concedida. A chance perdida vai
corresponder a um bem economicamente avaliável de caráter autônomo diverso do
resultado aspirado, mas com ele relacionado. Sua natureza aproxima-se de um dano
emergente e não de um lucro cessante.47
46
SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável, p. 8.
47
Nesse sentido: BIANCA, Massimo. Diritto civille: la responsabilitá, p. 182.
22
DIREITO CIVIL
Como se sabe, o dano emergente compreende o prejuízo causado ao patrimônio

ou aos direitos já existentes pertencentes à vítima à data da lesão. O lucro cessante
corresponde aos benefícios que a vítima deixou de obter por causa do ato ilícito, mas que
ainda não tinha direito à data da lesão.
Glenda Gondim aduz que “o lucro cessante diz respeito à lesão a um bem
jurídico que, comprovadamente, seria incorporado ao patrimônio do ofendido no futuro,
acaso a conduta culposa não tivesse ocorrido. A chance representa um resultado almejado
certo, mas provável, cuja impossibilidade de acrescer ao patrimônio do ofendido é
atual”.48
Ganhar é algo incerto, mas a possibilidade de vencer, que o credor pretendeu
garantir, já existe, em maior ou menor proporção, quando ocorreu o fato em razão do qual
ela foi subtraída. Consequentemente, não se trata de lucro cessante oriundo da vitória que
foi impedida, mas de dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou
frustrada.
Sergio Savi esclarece que
“ao inserir a perda de chance no conceito de dano emergente, elimina-se o
problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se
pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil
esperado (a vitória na ação judicial, por exemplo), indeniza-se a perda da
chance de obter o resultado útil esperado (a possibilidade de ver o recurso
examinado por outro órgão de jurisdição capaz de reformar a decisão
prejudicial). Ou seja, não estamos diante de uma hipótese de lucros
cessantes em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente
em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada”.49
A chance corresponde a um bem jurídico que a vítima perdeu quando houve a
prática do ato ilícito, ou seja, ela já faz parte de seu patrimônio e sua subtração
corresponde a um dano atual e presente, isto é, um dano emergente, justificando assim
sua indenização. Como o lucro cessante corresponde àquilo que razoavelmente deixou de
ganhar, significa que há a necessidade da prova inequívoca em relação a esse dano: haverá
um prejuízo no patrimônio futuro e certo e que deve ser provado na ação indenizatória.
48
49
23
DIREITO CIVIL
Na perda de chance não há essa certeza, mas tão somente a probabilidade de se atingir
determinado resultado. Se for considerado lucro cessante a vítima terá que comprovar que
a vantagem esperada seria, pelo menos, razoavelmente obtida não fosse a conduta do
agente. Diante desse cenário, os lucros aqui seriam hipotéticos e, por isso, não permitiriam
sua reparação.
Por outro lado, não há como se negar a dificuldade de enquadrá-la como dano
emergente, pois diz respeito àquilo que a vítima efetivamente perdeu e que pode ser
demonstrado economicamente, o que não é fácil no caso em tela, pois ainda que a chance
seja real e séria não há uma representação monetária propriamente dita.
Felipe Torres e Agnoclébia Pereira argumentam com apoio em Roberta Veras
de Lima Brito “que, se considerada a perda de uma chance como dano emergente,
referente à perda da chance de vitória e não na perda da vitória, as dúvidas acerca da
certeza do dano e da existência do nexo causal entre o ato lesivo do ofensor e o dano,
seriam superadas”.50
3.4.6. A perda de chance como uma nova espécie de dano
Como se vê, a classificação tradicional de dano emergente, lucro cessante e dano

moral não são plenamente adequados para enquadrar a perda de chance, justificando seu
enquadramento como um dano extrapatrimonial autônomo ou como um meio termo entre
o dano emergente e o lucro cessante, com critérios específicos e adequados à sua
avaliação e quantificação.51
“Assim, quando um facto danoso produza uma séria e real diminuição das
«chances» de se obter um resultado favorável, ou de se evitar um prejuízo,
estará a ferir o património, devendo por isso haver a correspondente
indemnização. Resumindo, e como bem explicou a Corte di Cassazione
50
TORRES, Felipe Soares; PEREIRA, Agnoclébia Santos. O dano decorrente da perda de uma chance:
questões problemáticas.
51
Ibidem. Referidos autores trazem como exemplo o Recurso Cível 71002970986 do TJRS, julgado no dia
25.08.2011 pela 3ª Turma Recursal Cível, tendo como relator o Dr. Eduardo Kraemer, publicação no Diário
da Justiça do dia 29.08.2011, que trata de uma ação de reparação pela perda da chance de um candidato a
participar de etapa de concurso por conta do extravio de sua bagagem em transporte aéreo. Houve o
entendimento acerca da natureza autônoma do dano decorrente da chance perdida, não sendo este
confundido com dano material ou moral.
24
DIREITO CIVIL
italiana, ‘o dano derivado da perda de chance não é uma mera expectativa

de facto, mas uma entidade patrimonial distinta, economicamente e
juridicamente susceptível de autónoma avaliação’”52
Simão de Melo afirma, ainda, que a perda da chance não é de natureza moral
apenas, e nem pode ser confundida com este, todavia, acrescenta a possibilidade da perda
da chance gerar dano moral, como uma espécie de plus e que a indenização pela perda da
chance configuraria uma nova modalidade de dano.53
Para Sílvio Venosa a perda da chance é um terceiro gênero de indenização, está
a meio termo entre o dano emergente e o lucro cessante.
Cabe colacionar o entendimento de Gisela Sampaio da Cruz segundo a qual “o
dano decorrente da perda de uma chance nem sempre, porém, poderá ser qualificado
como dano emergente, porque pode também envolver interesses extrapatrimoniais.
Exatamente por isso, ao que parece, a perda da chance também não pode ser considerada,
propriamente um terceiro gênero, ao lado do dano emergente e do lucro cessante, sendo
antes uma nova situação lesiva da qual pode originar um dano patrimonial ou
extrapatrimonial, a depender do interesse em jogo”.54
3.4.7. A quantificação da indenização pela perda da chance e o problema da reparação

integral da chance perdida
Via de regra, o dano pode ser reparado de dois modos: restabelecendo a vítima
à situação anterior ao dano causado ou, na sua impossibilidade, o ressarcimento
pecuniário equivalente ao prejuízo sofrido. Nesse caso, é necessário apurar a extensão do
dano, ou seja, o prejuízo sofrido no patrimônio da vítima para estabelecer o montante
compensatório da indenização.
“Podemos afirmar que a reparação de chances perdidas envolve sempre uma
certeza e uma probabilidade. A primeira é constatada quando da identificação do prejuízo
a reparar; e a outra entra em cena no momento da mensuração do prejuízo”.55
52
ROCHA, Nuno Santos. A perda de chance como uma nova espécie de dano, p. 2.
53
Apud CASTELO, Deyvison Souza. A teoria da perda de uma chance: a inserção doutrinária deste
instituto no âmbito da responsabilidade civil.
54
HIGA, Flávio da Costa. Responsabilidade civil: a perda de uma chance no direito do trabalho, p. 81.
55
108.
25
DIREITO CIVIL
Segundo Glenda Gondim “no caso da chance perdida, a reparação apresenta

grande dificuldade para quantificação e, por se tratar de uma probabilidade, difícil
considerar a sua reparação como restituição in natura, por consequência, o ressarcimento
em pecúnia é a forma mais comum de reparação desse dano56.
Considerando que estamos cogitando de uma chance perdida, é pressuposto
lógico que ela não possa mais ser restabelecida. Resta, então o ressarcimento pecuniário
que corresponda ao dano sofrido, isto é, a chance perdida.
A chance perdida está relacionada à probabilidade de efetivação do resultado
almejado. Embora a chance seja algo possível, temos que o resultado é incerto, de forma
que a indenização não pode corresponder exatamente ao benefício que se deixou de
ganhar, mas também não pode ficar muito aquém do mesmo.
Conclui-se, então, que a indenização pela chance perdida será sempre inferior ao
do montante correspondente ao resultado desejado, já que com ele não se confunde.57
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.254.141/PR) já decidiu que “admitida a
indenização pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma proporção
sobre o prejuízo final experimentado pela vítima. A chance, contudo, jamais pode
alcançar o valor do bem perdido. É necessária uma redução proporcional”.
Consequentemente, o valor da indenização terá uma relação com a própria
chance real e séria que foi ceifada, não sendo uma mera esperança subjetiva, nem se
confundindo com o equivalente ao benefício esperado.
Para aferir se a oportunidade perdida era séria e real, o magistrado utilizará as
regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente
acontece (CPC, art. 375).
Sérgio Savi leciona que
“para a valoração da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de
que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo
sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor
econômico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do
56
57
Admitida a indenização pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado em uma proporção do
prejuízo final experimentado pela vítima (...). O acórdão recorrido não reconheceu ao médico a
responsabilidade pela morte do paciente. Não pode, assim, fixar reparação integral, merecendo reparo nesta
sede (REsp n. 1.254.141/PR, Min. Nancy Andrighi, j. 4.12.2012).
26
DIREITO CIVIL
resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não a tivesse
privado daquela possibilidade (...) Assim, a chance de lucro terá sempre
um valor menor que vitória futura, o que refletirá no montante da
indenização”.58
Desse modo, há de se primeiro verificar o valor desse resultado para, em seguida,
ver o grau de probabilidade do mesmo ser alcançado se não houvesse sofrido o ato ilícito
e ao final, aplicá-la ao montante inicialmente apurado.59
Daniel Carnaúba leciona que
“Num primeiro momento, determina-se qual seria o ganho auferido ou a
perda evitada, se a vítima tivesse obtido o resultado aleatório. Depois, esse
valor será multiplicado pela porcentagem de chances que a vítima perdeu
em função do ato imputável ao réu. O resultado dessa conta será o montante
a ser indenizado em razão da perda da chance”.60
“Note-se que o fato de a reparação ser concedida sob a forma de
percentagem incidente sobre o valor que teria o dano final não significa
que esteja concedendo uma indenização parcial. A reparação mesmo aqui,
tem como medida a extensão do dano (cf. Cód. Civil, art. 944), ou seja, é
integral. O que acontece é ter a chance perdida um valor menor do que o
dano dito final”.61
Rute Teixeira Pedro exemplifica: “[a]ssim, se o prémio ou o quantum derivado
da procedência da acção apresentavam o valor de Y e a chance de o candidato ser o
vencedor ou de a decisão ser favorável ao cliente do advogado era de 30%, o montante
reparatório deveria equivaler a 30% de Y”.62
Como isso nem sempre é possível, o montante será estabelecido por arbitramento
(CC, art. 946), com equidade, observando-se os princípios da efetividade e da
razoabilidade.
58
59
“(…) la liquidazione del danno - che deve avvenire in funzione della possibilità che aveva il danneggiato
di conseguire il vantaggio sperato, ad esempio applicando alla valutazione economica di quel vantaggio
un coefficiente di riduzione che tenga conto di quelle probabilità - può avvenire su base equitativa, posta
la naturale difficoltà di provare il preciso ammontare del pregiudizio economico”. (D’APOLLO, Luca.
Perdita di chance: danno risarcibile, onus probandi e criteri di liquidazione, p. 8).
60
180
61
NORONHA, Fernando. Direito das obrigações, p. 675.
62
Idem, p. 231
27
DIREITO CIVIL
Para Ênio Zuliani “o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu
a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou
seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance”.63
Caso seja considerada como uma modalidade autônoma de dano
extrapatrimonial, a apuração da indenização será feita com base nos princípios da
dignidade humana, a condição e comportamento das partes, a gravidade do dano, as
consequências dos atos para a vítima e a álea contida na chance perdida. Adequadamente
sopesadas pelos juízes, ainda que não corresponda ao valor do benefício almejado,
repararemos integral e equitativamente a chance perdida.
Daniel Carnaúba entende que a indenização pela perda de chance deve ter a
mesma natureza do dano que a perda do resultado favorável aleatório teria. Se a vantagem
perdida teria como consequência um dano hipotético moral, deve-se, inicialmente,
mensurar o valor após compensar a lesão hipotética, para, em seguida, reduzir esse
montante conforme o percentual da chance. O mesmo raciocínio se aplica para o dano
patrimonial, que não pode ter a chance perdida indenizada como se fosse dano moral.64
Nada obsta que a perda de chance também acarrete um dano moral propriamente
dito em razão da violação de um direito da personalidade. Nesse caso, haverá indenização
pelo dano decorrente da perda de chance e outra indenização pelos danos morais
sofridos.65
4. PERDA DE UMA CHANCE NAS FASES PRÉ-CONTRATUAL, CONTRATUAL E PÓS-
CONTRATUAL
Nunca é demais esclarecer que negociações preliminares e pré-contrato ou
63
ZULIANI, Ênio. Responsabilidade civil do advogado, p. 8.
64
181.
65
Felipe Torres e Agnoclébia Pereira citam o acórdão da ApCiv 20110710042472 DF 0004173-
94.2011.8.07.0007.30 da 2ª Turma Cível que teve como relator o Dr. Waldir Leôncio Lopes Junior,
(publicada no DJe de 12.02.2014, p. 84) em que o relator tratando de desídia de advogado em propor ação
que por isso prescreveu, analisou o dano material abarcado pelo autor através das verbas rescisórias devidas,
considerando a lesão sofrida pela perda da chance como dano material a meio caminho entre o dano
emergente e o lucro cessante. Foi então a chance perdida arbitrada em base de 70% do valor das verbas
trabalhistas pleiteadas, como razoável para a reparação pela lesão sofrida, além de R$ 10.000,00 (dez mil
reais), como reparação pelo dano moral suportado pelo demandante.
28
DIREITO CIVIL
contrato preliminar são institutos distintos.

O contrato preliminar possui todas as características de um contrato e tem como
objetivo a conclusão de um contrato principal e definitivo. No contrato preliminar, pré-
contrato ou promessa de contratar já estão presentes todos os requisitos de um contrato e,
por isso, detém a natureza jurídica de contrato.
As negociações preliminares correspondem a uma fase anterior à celebração do
contrato. É chamado de período de negociação ou pontuação e na sua fase embrionária
não costuma gerar direitos. Todavia, conforme ela vai ganhando corpo, pode vir a gerar
uma responsabilidade pré-contratual.
É de meridiano conhecimento que os princípios da boa-fé e da função social do
contrato devem ser respeitados em todas as fases do contrato66, assim como o abuso de
direito deve ser sancionado.
A violação desses princípios e o abuso de direito podem gerar obrigação
indenizatória, em razão de prejuízos oriundos de uma fase pré-contratual que tenha se
mostrado posteriormente frustrada.
Não se nega que possa haver período de tratativas extensos. O agente tem
liberdade de contratar com quem quiser. Contudo, essa liberdade é limitada pela função
social do contrato e pela boa-fé objetiva (arts. 421 e 422 do Código Civil). Ao contratar
com outra pessoa que não a contraparte ou desistir abrupta e imotivadamente da
contratação, após criar real e efetiva expectativa de celebração do contrato na contraparte,
o agente abusou do seu direito de livre escolha de escolher com quem contratar ou de não
celebrar o contrato, cometendo, assim, ato ilícito, nos termos do art. 187 do Código Civil,
violando a legítima expectativa criada na contraparte.
Em outras palavras, estando as partes se encaminhando de forma firme para a
contração, gerando uma legítima expectativa de que o contrato será celebrado; a parte
pode, em razão disso, rejeitar outras propostas, acarretando a perda da oportunidade de
celebração de outro contrato, ensejando a obrigação de indenizar pelas chances perdidas.
A indenização pela chance perdida pode ser trabalhada, como vimos, com base
66
Enunciado 25 (I Jornada CJF): “O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do
princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual”.
Enunciado 170 (III Jornada CJF): “A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações
preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato”.
29
DIREITO CIVIL
na probabilidade que se tinha de celebrar o contrato com terceira pessoa. Pode ser
trabalhada como dano moral ou, ainda, ser reconhecida a par do dano moral. Imagine, por
exemplo, a hipótese de uma pessoa passar em todo um processo de seleção para uma vaga
de trabalho e, ao final, pedirem sua carteira de trabalho para sua contratação que acaba
não se realizando por terem contratado uma outra pessoa em seu lugar. Aqui há perda de
chance na medida em que lhe foi gerada uma legítima expectativa de contratação em
detrimento de outras oportunidades de emprego existentes, as quais por esse motivo
foram recusadas. Agora, se o candidato, além disso, tivesse pedido demissão do emprego
em que estava, também seria devida a indenização por danos morais, ante à inegável
aflição psicológica sofrida.
No que se refere à fase contratual em si, as violações ocorrem durante sua
execução. Imagine as hipóteses de acidente de trabalho por falta de fornecimento de
equipamento obrigatório ou doença profissional que aflija o trabalhador que, em razão
delas, perde a oportunidade de crescer profissionalmente, e, com isso, obter melhor
salário. Também podemos dar o exemplo do fabricante de embalagens que deixa de
entregá-las, impedindo que o contratante participe de um processo de seleção de empresas
fornecedoras de alimentos para viagem. Embora a promoção não fosse certa, nem a
seleção para fornecer os alimentos, fato é que o problema na execução do contrato levou
à perda da chance do trabalhador de se promover, no primeiro exemplo, assim como da
empresa ser selecionada para o fornecimento de comida, no segundo exemplo.
Como dissemos, a cláusula geral de boa-fé prevista no art. 422 do Código Civil,
que exige lealdade e probidade das partes, é aplicada nas fases pré-contratual, contratual
e pós-contratual. Assim, é possível aplicar todas as conclusões que vimos quanto ao dano
pré-contratual e contratual, ao chamado dano pós-contratual. Imagine o contrato de venda
e compra de um automóvel. Uma parte paga o preço e a outra entrega o veículo, mas não
entrega o DUT assinado e com firma reconhecida. Em tese a venda e compra foi
cumprida, pois o preço foi pago e o bem entregue. Mas é inegável que, embora não
houvesse explicitado a necessidade da entrega do DUT devidamente assinado, sua falta
tira a possibilidade de o comprador negociar o veículo com terceiros. Há, então, perda de
chance.
30
DIREITO CIVIL
5. CONCLUSÃO
Por força dos princípios constitucionais, a perda de uma chance real e séria deve
ser considerada no ordenamento jurídico brasileiro como um dano injusto e, por isso, uma
violação a um direito, passível de indenização.
Guido Alpa ensina:
“Attualmente, si propone di intendere l’espressione ingiustizia del danno
com riferimento ai principi constituzionali: è danno ingiusto la lesione di
qualiasi interesse direttamente tutelato dalla Constituzione (diritto allá
salute, diritto di proprietà), qualsiasi interesse expressamente tutelato
dalla legge e, ancora, qualsiasi interesse che, comparato con quello del
danneggiante, risulta maggiormente meritevole di tutela”.67
“Nota-se uma tendência geral, presente no direito comparado, de
considerar a responsabilidade civil sob o enfoque do balanceamento de
interesses conflitantes, da cessação do ilícito, da proteção dos valores
constitucionais e da busca por justiça e equidade. Este último aspecto
reforça, inclusive, a importância da função punitiva da responsabilidade
civil, para o fim de que a compensação seja proporcional ao grau de
reprovabilidade da conduta”68
Nesse sentido, a responsabilidade civil deixa de ser pensada apenas como uma
forma de compensação da vítima pelo ofensor para ter uma função de desestímulo, de
anulação de todos os ganhos do ofensor e de distribuição de perdas, ultrapassando essa
relação bilateral da vítima com o agente para tutelar um maior número de interesses,
abrangendo as hipóteses de violação à dignidade da pessoa humana. A responsabilidade
civil passa a ser um instrumento de justiça comutativa.
A violação dos direitos subjetivos passa a ser um critério de seleção dos danos
indenizáveis que devem estar relacionados ao valor do ser humano e dos interesses,
inclusive sociais, a ele relacionados.69
A repersonalização do direito privado e as mudanças da sociedade criam novas
67
ALPA, Guido. Manuale di diritto privato, p. 872.
68
FRAZÃO, Ana. FRAZÃO, Ana. Pressupostos e funções da responsabilidade civil subjetiva na
atualidade: um exame a partir do direito comparado, p.37.
69
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, pp. 678-679.
31
DIREITO CIVIL
situações lesivas, ganhando relevo a análise do dano injusto que permite equilibrar os
interesses envolvidos, proteger bens jurídicos, criar direitos e situações jurídicas e
deslocar o critério de averiguação da injustiça do dano para a conduta do ofensor.70
A perda de chance, protegida pelo princípio da dignidade humana, integra o
processo de repersonalização do direito privado, no qual as relações pessoais prevalecem
sobre as patrimoniais.
A teoria da perda de chance é uma resposta do ordenamento jurídico e da
sociedade ao evitar que o agente causador do dano saia impune pela conduta ilícita que
praticou. Atende-se o princípio da reparação integral do dano (arts. 403 e 944 do Código
Civil), conferindo indenização à vítima que teve uma oportunidade ceifada, ainda que não
seja possível afirmar que o resultado fosse efetivamente alcançado. A indenização não
será pela falta de atingimento do resultado almejado, mas pela perda de oportunidade de
sua efetivação.
A perda de chance corresponde à subtração da oportunidade de se obter um
resultado desejado ou de se evitar um resultado indesejado em razão da conduta do
ofensor. Deve-se distinguir o resultado perdido da possibilidade de atingi-lo que é a
violação realmente sofrida pelo ofendido.
Cabe, entretanto, observar que a aplicação da teoria da perda de chance encontra
limites, pois não é qualquer possibilidade perdida que é passível de indenização por parte
do agente. A vítima deve demonstrar que não se tratava apenas de uma esperança, mas
que havia a probabilidade concreta do sujeito obter uma vantagem ou de evitar um
prejuízo. Caso contrário, o pedido de indenização deve ser indeferido. A aferição será
feita com a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
A reparação civil pela perda de chance possui pressupostos fáticos distintos
daqueles relacionados à vantagem que seria obtida e que se frustrou. Por isso, não se pode
confundir a causa de pedir de uma situação com o da outra. Na perda de chance deve ficar
claro que se busca indenização pela subtração da oportunidade e não pela falta de
atingimento do resultado esperado.71
70
71
Nesse sentido o STJ: “a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos
na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há
julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos matérias absolutamente
32
DIREITO CIVIL
Na reparação por perda de chance, a prova do prejuízo se faz com o nexo de

causalidade, ainda que parcial, entre a conduta do ofensor e a perda da chance, e não
propriamente com a vantagem que se deixou de ganhar.72 O nexo causal passa a ser visto
cada vez mais como um requisito valorativo atrelado, segundo critérios de justiça e
equidade, à identificação dos danos que podem ser imputáveis a alguém.
Não há consenso doutrinário e jurisprudencial quanto aos parâmetros e natureza
da perda de chance. Conforme a doutrina, a chance perdida é considerada um patrimônio
anterior da vítima, tratada como um bem, material ou imaterial que foi destruído em razão
de uma conduta imputável ao réu. Em razão disso, diz-se que chance perdida é um dano
emergente. Em sentido contrário, há quem entenda que a perda da chance implica para a
vítima uma frustração quanto a uma possível melhora ou ganho, aproximando-se assim
dos lucros cessantes. Outros sustentam que se trata de um tertium genus, ficando no meio
termo da classificação comentada. Há, ainda, quem entenda que estamos diante de uma
espécie de dano moral e outros de uma espécie autônoma de dano extrapatrimonial.
A chance perdida é considerada um dano autônomo distinto do dano final que
permite deslocar a demonstração do nexo causal entre o evento danoso e a perda do
resultado útil, para outra esfera de causalidade que é a relação entre esse evento e a perda
da possibilidade de atingir aquele resultado. Troca-se a discussão da incerteza do
resultado útil, pela certeza da perda da chance.
Para aferição do valor da indenização é necessário fazer prova da real
probabilidade de se obter a vantagem esperada no futuro ou de se demonstrar que havia
grande possibilidade de se evitar o prejuízo sofrido não fosse a inércia ou falta de
transmissão de informação pelo agente.
O valor da indenização a ser fixado terá como base o valor do resultado esperado
e sobre este deve incidir, na medida do possível, um coeficiente de redução proporcional
à probabilidade de alcançar esse resultado. Deve haver um binômio “probabilidade real x
atingimento do resultado” de modo que quanto maior for essa probabilidade, maior deve
ser o valor da indenização. O grau de probabilidade é que determinará o valor da
identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da perda de uma chance, condena o réu ao
pagamento de indenização por danos morais” (rel. Min. Luis Felipe Salomão, RESP nº 1.190.180-RS)
72
MELO, Raimundo Simão de. Indenização pela perda da chance. Caderno de doutrina e jurisprudência
da Ematra XV, n. 3.
33
DIREITO CIVIL
indenização.
Embora a perda de chance não tenha sido expressamente admitida pelo Código
Civil de 2020, temos que seu reconhecimento como uma nova espécie de dano pela
doutrina e pela jurisprudência, tem permitido afastar injustiças decorrentes da aplicação
do modelo tradicional de caracterização da responsabilidade civil.
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Perda de Chance (Responsabilidade Civil) - 632391d1c61fa

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Perda de Chance (Responsabilidade Civil) - 632391d1c61fa

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COORDENAÇÃO GERAL

Celso Fernandes Campilongo

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1

Celso Antônio Bandeira de Mello Oswaldo Duek Marques

TOMO DE DIREITO CIVIL | ISBN 978-85-60453-66-5

Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo X (recurso eletrônico)

Chance corresponde a uma oportunidade. Quando esta é subtraída da parte, ela

1. Noções gerais .......................................................................................................... 3

2. Breve histórico ........................................................................................................ 5

3. Pressupostos da responsabilidade civil ................................................................... 7

3.1. Conduta ....................................................................................................... 8

3.2. Dilema teórico ............................................................................................. 9

3.3. Nexo causal ............................................................................................... 10

3.4. Dano .......................................................................................................... 13

3.4.1. A perda de chance como frustração em atingir uma vantagem

3.4.2. A perda de chance como frustração em coibir um prejuízo .......... 17

3.4.3. A chance ........................................................................................ 18

3.4.4. A perda de chance como dano moral ............................................ 21

3.4.5. A perda de chance como dano material ......................................... 22

3.4.6. A perda de chance como uma nova espécie de dano..................... 24

3.4.7. A quantificação da indenização pela perda da chance e o problema

4. Perda de uma chance nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual ......... 28

A responsabilidade civil no sistema jurídico brasileiro foi estruturada com base

A teoria surgiu no França entre o final do século XIX e início do século XX

Daí porque a doutrina sobre o tema enquadra a perda de uma chance em

3. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A teoria da perda de chance está inserida no campo da responsabilidade civil

apontar três pressupostos ou elementos essenciais para a caracterização da

A conduta pode corresponder a uma ação (positiva) ou omissão (negativa),

3.2. Dilema teórico

A aplicação da teoria da perda de chance apresenta um dilema teórico, ou seja,

ou comercializá-la. Acrescentam, ainda, que embora esteja relacionada com o resultado

3.3. Nexo causal

Um dos obstáculos para a aplicação da teoria da perda de chance é a dificuldade

final esperado nem sempre é certo.

empiricamente, por meio de uma noção de causalidade mais moral do que

A questão a ser analisada agora é a perda de chance como dano indenizável.

par da sua conduta.

3.4.2. A perda de chance como frustração em coibir um prejuízo

Glenda Gondim esclarece “diversamente da primeira modalidade na qual existe

Segundo consta no dicionário a palavra chance tem os seguintes significados: 1

e obter a vantagem objetivada fica enfraquecida. Nesse caso, para estabelecer a

3.4.4. A perda de chance como dano moral

3.4.5. A perda de chance como dano material

A seriedade ou realidade da chance deverá ser aferida no caso concreto, cabendo

Como se sabe, o dano emergente compreende o prejuízo causado ao patrimônio

3.4.6. A perda de chance como uma nova espécie de dano

Como se vê, a classificação tradicional de dano emergente, lucro cessante e dano

italiana, ‘o dano derivado da perda de chance não é uma mera expectativa

3.4.7. A quantificação da indenização pela perda da chance e o problema da reparação

Segundo Glenda Gondim “no caso da chance perdida, a reparação apresenta

4. PERDA DE UMA CHANCE NAS FASES PRÉ-CONTRATUAL, CONTRATUAL E PÓS-

Nunca é demais esclarecer que negociações preliminares e pré-contrato ou

contrato preliminar são institutos distintos.

Na reparação por perda de chance, a prova do prejuízo se faz com o nexo de

ALPA, Guido. Manuale di diritto privato. Padova: Cedam, 2005.

Acesso em: 15.11.2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 4 ed. São Paulo:

obrigações: introdução a responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2003.

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