Recurso trabalhista discute vínculo de emprego de representante comercial

Fls.
: 1
Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região
Recurso Ordinário Trabalhista

0101709-98.2017.5.01.0044
Relator: EDITH MARIA CORREA TOURINHO
Processo Judicial Eletrônico
Data da Autuação: 23/07/2020

Valor da causa: R$ 40.000,00
Partes:
RECORRENTE: ZAMBONI COMERCIAL LTDA
ADVOGADO: ANDRE LUIZ LAPOENTE DE AZEVEDO
ADVOGADO: DANIELA MEDEIROS VILANOVA
ADVOGADO: FREDERICO TRINDADE GARCIA DA SILVA
ADVOGADO: CAROLINA DE CASTRO MIRANDA
RECORRIDO: ANDERSON DE MENEZES
ADVOGADO: HENRIQUE CASIMIRO FARIAS
ADVOGADO: JOSIMAR RODRIGUES PINTO
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Fls.: 2
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO
PROCESSO nº 0101709-98.2017.5.01.0044 (ROT)

RECORRENTE: ZAMBONI COMERCIAL LTDA
RECORRIDO: ANDERSON DE MENEZES
RELATORA: CARINA RODRIGUES BICALHO
EMENTA
REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO.

VENDEDOR. A diferença entre legítima representação comercial e o
contrato de trabalho do vendedor empregado reside na existência dos
requisitos da pessoalidade e da subordinação jurídica. O profissional que
labora em prol da atividade principal da sociedade empresária, com
cumprimento de metas, subordinação, pessoalidade, não-eventualidade e
onerosidade, caracteriza-se como empregado e não como representante
comercial.
RELATÓRIO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO

ORDINÁRIO (RO 0101709-98.2017.5.01.0044), provenientes da MM. 44ª Vara do Trabalho do Rio
de Janeiro.
A Exma. Juíza do Trabalho, Dra. ANNA ELISABETH JUNQUEIRA

AYRES MANSO CABRAL JANSEN, pela r. sentença constante do ID. 80a5d21, cujo relatório adoto
e a este incorporo, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, na forma da fundamentação
sentencial.
A ré manejou o recurso ordinário de ID. a4ad88a, postulando a reforma

da sentença no tocante aos seguintes pontos: vínculo de emprego, verbas rescisórias, multa do art. 477 da
CLT, seguro desemprego, gratuidade de justiça, prescrição quinquenal, honorários advocatícios e FGTS.
Contrarrazões nos ID 7dfeb00.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por não

se configurar hipótese de sua intervenção.
Assinado eletronicamente por: CARINA RODRIGUES BICALHO - 22/03/2021 14:50:24 - 2bd5d87

https://pje.trt1.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam?nd=20092201594477400000049972646
Número do processo: 0101709-98.2017.5.01.0044 ID. 2bd5d87 - Pág. 1
Número do documento: 20092201594477400000049972646
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É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos formais de admissibilidade (certidão do ID.

8fbd312), conheço do recurso ordinário interposto, exceto quanto a prescrição quinquenal do FGTS, por
falta de interesse recursal, visto que constou na decisão de origem "arguida em contestação, declaro
prescritas as parcelas com exigibilidade anterior a 30/10/2012.", não havendo qualquer ressalva quanto
ao FGTS.
MÉRITO
DA JUSTIÇA GRATUITA
Assevera a recorrente que o autor não logrou êxito em comprovar o

atendimento dos requisitos previstos artigo 790 da CLT.
Analiso.
Como bem se sabe, o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, assegura a

assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
O artigo 790, § 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017,
por sua vez, estabelece que é facultado aos juízes concederem a gratuidade de justiça a todos aqueles que
recebam salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência
social.

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Nesse sentido, se a parte requerente estiver desempregada ou se na

condição de empregado receber até aquele limite, logo terá direito à gratuidade de justiça, sem
necessidade de qualquer comprovação, diante da presunção legal de sua hipossuficiência.
Todavia, se o requerente estiver empregado e receber mais do que aqueles

40% do limite do teto dos benefícios da previdência social, então a gratuidade de justiça somente será
deferível se houver a comprovação da insuficiência, conforme previsão inserida no citado artigos 5º,
LXXIV, da CF/88 e no artigo 790, § 4º, da CLT. Tal requisito foi atendido pela parte autora, bastando,
para isso, a declaração de pobreza para se admitir a concessão de gratuidade de justiça.
Ainda, a Súmula 463, item I, do C. TST também firmou o entendimento

de que é suficiente a declaração da própria parte para fins de concessão do benefício.
Dessa forma, verifica-se que o conceito de miserabilidade jurídica no

âmbito da Justiça do Trabalho é compatível com a regra contida no artigo 99 do CPC, bastando, portanto,
a afirmação de miserabilidade, o que ocorreu no caso, conforme declaração de hipossuficiência de ID.
bb91b05.
Nego provimento.
DO VÍNCULO DE EMPREGO
Sustenta, em breve síntese, a ré que "conforme demonstrado nos autos e

confirmado pela prova testemunhal, a relação entre as partes era eminentemente cível, regida pela Lei
4.886, de 09 de dezembro de 1965, e alterada pela Lei nº 8.420/92, sem que houvesse o preenchimento
dos requisitos do artigo 3º da CLT, sobretudo no que tange à subordinação." Acrescenta que "o simples
fato de o representante ter que fornecer informações sobre o andamento dos negócios realizados, ainda
que através de reuniões periódicas, não retira a sua autonomia e não induz à existência de subordinação
ou relação de emprego entre as partes" e "de igual modo, o fato de o representante se submeter as
regras de atuação da representada, inclusive para a concessão de descontos, lançamento de pedidos e
cadastramento de fornecedores e clientes, também não revela a subordinação necessária a relação de
emprego, vez que absolutamente autorizada na Lei 4.886/65 de representação".
Transcrevo a decisão de origem:
"3. DO CONTRATO DE TRABALHO

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Faz-se necessário, inicialmente, diferenciar o contrato de representação comercial

autônoma do contrato de trabalho subordinado.
Maurício Godinho Delgado (in Estudos em Memória de Célio Goyatá, pág. 258, vol.1,
Editora LTr/SP, edição de 1993) conceitua como autônomo "aquele que exerce,
habitualmente, por conta própria, atividade profissional remunerada, explorando,
assim, em proveito próprio, sua força de trabalho mesma, ...", enquanto é empregado o
trabalhador que, mediante paga de salário, coloca sua força de trabalho à disposição e
em proveito do empregador, com subordinação, pessoalidade e habitualidade.
O contrato de representação comercial autônoma pode ser firmado por pessoa física ou
jurídica, para realização de negócios mercantis, sendo ele necessariamente escrito, para
que possam nele serem inseridos os elementos dos artigos 27 e 28 da Lei 4886/65.
Já o contrato de trabalho subordinado pode ser detectado até em um ajuste tácito.
O representante comercial deve ter inscrição nos Conselhos Regionais, sendo certo que
as vendas executadas através dele ocorrem sem ingerência direta da representada,
embora devam ser observadas as cláusulas do contrato, inclusive a de possível
exclusividade para proteção de mercado (art. 41 da Lei 4886/65), não sendo possível, no
entanto, contratar a pessoalidade do representante.
Há emprego a ser detectado e declarado quando estão presentes a pessoalidade e a

subordinação na relação entre vendedor e representado, com ingerência direta do
contratante nas negociações, extrapolando os limites fixados na Lei 4.886/65 ou
estabelecidos no próprio contrato de representação.
No caso concreto, conclui-se pela relação de trabalho subordinada depois de examinada

a documentação carreada para os autos e lidos todos os depoimentos prestados.
Revela a primeira leitura do processo, que o objetivo social da atividade econômica da

Ré é o comércio de produtos cosméticos, perfumaria, higiene, alimentícios, dentre outros.
A prova testemunhal, por seu turno, comprovou a existência de subordinação entre

Autor e supervisores da Ré.
A esse respeito, deve ser dado maior valor probatório ao depoimento da testemunha
MAGNO, já que este era da mesma equipe do Autor e, portanto, tinha mais condições de
acompanhar a rotina de trabalho.
Ainda assim, ambas as testemunhas referiram que cada equipe possuía um supervisor, a
quem os representantes comerciais se reportavam, não sendo crível que a existência de
diversos supervisores na
Reclamada seja necessária apenas para repasse de promoções e oportunidades do dia,

como referido pela testemunha JULIO CESAR.
Finalmente, a testemunha MAGNO deixou nítida a existência de subordinação,

informando que a Reclamada estabelecia metas de vendas, determinava o
comparecimento em reuniões semanais e selecionava os clientes que o Autor deveria
visitar, tudo sob a chefia de um "supervisor", com habitualidade, exclusividade e
pessoalidade, portando um "tablet" conectado à Reclamada.
Não havia a possibilidade de escolha dos dias de trabalho, inclusive porque se não
trabalhassem não iriam atingir as metas estabelecidas pela Acionada e corriam o risco
de serem dispensados.
Presentes os requisitos do art. 3º. da CLT na relação havida entre as partes, reconheço
o vínculo de emprego durante o período de 01.03.2009 a 01.03.2017, determinando em
consequência a anotação do pacto laboral na CTPS do Reclamante. Caso a reclamada,
especificamente intimada para proceder a mencionada anotação reste silente, autorizo
desde já o registro do contrato de trabalho por parte da Secretaria da Vara.

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Quanto aos salários, determino que seja anotada a média mensal de comissões, no valor
de R$ 2.500,00, conforme relato da inicial e diante da inexistência de prova em
contrário.
Reconhecido o vínculo, a dispensa imotivada se presume, pois milita em favor do

empregado o princípio da continuidade da relação de trabalho. Defiro, em
consequência, os pedidos de pagamento de aviso prévio, de férias com 1/3 (em dobro
somente aquelas cujo período concessivo tenha extrapolado quando da extinção do
contrato), inclusive proporcionais, dos décimos terceiros salários, inclusive
proporcionais, dos repousos semanais remunerados sobre as comissões, dos 40%
indenizatórios e da multa do art. 477 da CLT, como se apurar em liquidação de
sentença, observado o período imprescrito.
Indefiro o pedido de pagamento da multa do artigo 467 da CLT, porque sendo declarado
o vínculo empregatício através desta sentença, não havia verbas incontroversas à data
de comparecimento da Ré à Justiça do Trabalho.
A empregadora depositará o FGTS e entregará ao autor os documentos hábeis ao saque

do Fundo, cabendo o pagamento de indenização em quantia equivalente à insuficiência
de depósitos.
Defiro, ainda, o pedido de pagamento da indenização substitutiva ao seguro

desemprego."
Analiso.
Com efeito, a relação de emprego resta caracterizada quando comprovada

a prestação de serviços por pessoa física, de forma não eventual, mediante onerosidade, pessoalidade e
subordinação, requisitos previstos nos artigos 2º e 3º da CLT.
Oportuno registrar que, ao admitir a prestação de serviços, contudo de

forma autônoma, a ré atraiu para si o ônus da prova relativo à ausência de vínculo empregatício,
consoante os artigos 373, II, do CPC e 818 da CLT, vez que suscitou fato impeditivo do direito do
autor.
Pois bem.
Consoante a disciplina preconizada pela Lei 4.886/65, representante

comercial autônomo é a pessoa física ou jurídica, "sem relação de emprego, que desempenha em caráter
não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis,
agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos
relacionados com a execução dos negócios".
Trata-se do trabalhador autônomo que organiza seu trabalho com ampla

liberdade, escolhendo a clientela e realizando suas atividades sem interferência da empresa representante.

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Mauricio Godinho Delgado conceitua o Contrato de representação

comercial como sendo:
Contrato de representação mercantil é o pacto pelo qual uma pessoa física ou jurídica
se obriga a desempenhar, em caráter oneroso, não eventual e autônomo, em nome de
uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando
propostas ou pedidos, para os transmitir aos representados, praticando ou não atos
relacionados com a execução dos negócios. (Curso de Direito do Trabalho, p. 713/714.
17ª edição. São Paulo: LTr, 2018).
Do excerto acima transcrito, verifico que, assim como nas relações

empregatícias, fazem-se presentes nos contratos de representação comercial a onerosidade e a não
eventualidade. Por conseguinte, a principal linha divisória entre o representante comercial e o
vendedor empregado reside na existência dos requisitos da pessoalidade e da subordinação jurídica.
No que concerne à pessoalidade, deve-se considerar que "não basta,

porém, a não exigência da pessoalidade no contrato, mas a mera exigência na prática de atos pelo sócio
da empresa contratada como representante comercial já indica a existência de uma relação de emprego,
e não de um contrato de representação autônoma" (CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas Atípicas de
trabalho 2.ed. São Paulo: Ltr, 2010, p.83).
In casu, a testemunha MAGNO TEIXEIRA DE SÁ indicada pelo autor,

afirmou "que não podiam se fazer substituir na prestação de serviços".
A testemunha arrolada pela ré, por sua vez, nada mencionou a respeito
desta circunstância.
Não bastasse, a testemunha do autor confirmou que "o depoente trabalhou

para a reclamada de 2004 a 2014 como vendedor; que a reclamada abriu empresa para o depoente para
prestar serviços para ela", fato que indica a constituição fraudulenta das pessoas jurídicas com vistas
a ocultar a relação empregatícia.
Não é demais destacar que, no mesmo endereço cadastrado como a

sede da pessoa jurídica titularizada pela autora (vide cadastro no CNPJ de ID 577aa50 - Pág. 1)
estão registradas diversas outras pessoas jurídicas (IDs 576c99a - Págs. 3 e 5).
Ademais, a testemunha do reclamante esclareceu que "era obrigado a

trabalhar todos os dias; que o reclamante também; que eles sabiam que o depoente e o reclamante
estavam trabalhando através da atualização do tablet e dos pedidos que eram transmitidos"

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Noto que a testemunha da ré confirmou a utilização de tablet no

exercício das atividades de representante comercial.
Vale ressaltar o controle por programação característico das atuais

relações de emprego.
Eventual liberdade do autor na forma de desenvolvimento de sua

atividade deve ser interpretada sob o prisma das novas relações de trabalho, em que a subordinação
clássica, caracterizada pela disponibilização de tempo (e liberdade) do empregado em favor do
empregador, vem cedendo lugar a uma novel forma de controle, feita por meio do estabelecimento de
metas, regras e medidas de resultado, que caracterizam o chamado "controle por programação".
Nessa forma de controle, a aparente autonomia do empregado encontra

limite nos próprios parâmetros, ou "programações", determinadas pelo empregador. Em outras palavras,
não há uma verdadeira autonomia, mas, sim, uma "autonomia na subordinação", ou uma "liberdade
programada".
Sobre o tema, merece destaque trechos do interessante artigo do

Procurador do Trabalho Rodrigo de Lacerda Carelli, Professor de Direito do Trabalho da UFRJ:
"(...)
Enquanto o taylorismo/fordismo centrava-se na subordinação do trabalhador a uma

racionalidade que lhe restava exterior, agora o foco está na sua programação, pela
apresentação de metas, regras e medida dos resultados do trabalho por meio de
indicadores estatísticos. É importante, no entanto, que o sujeito se aproprie desta
avaliação para reagir positivamente à lacuna que ela revela entre sua performance e
seus objetivos. (SUPIOT, Alain. La gouvernance par lesnombres. Paris: Fayard, 2015,
p. 257)
(...)
No novo regime, a organização do trabalho - e consequentemente o seu controle -

apresenta-se de forma diferente: é a programação por comandos. Restitui-se ao
trabalhador certa esfera de autonomia na realização da prestação. (Ob. Cit, p. 354.)
Esta é a direção por objetivos. A partir da programação, da estipulação de regras e

comandos preordenados e mutáveis pelo seu programador, ao trabalhador é incumbida
a capacidade de reagir em tempo real aos sinais que lhe são emitidos para realizar os
objetivos assinalados pelo programa. (Ob. Cit., p. 355.) Os trabalhadores, nesse novo
modelo, devem estar mobilizados e disponíveis à realização dos objetivos que lhe são
consignados.
(...)
Neste ponto encontramos uma contradição própria do novo modelo: ao mesmo tempo
em que acena para a entrega de parcela de autonomia ao trabalhador, essa liberdade é
impedida pela programação, pela só e mera existência do algoritmo.
(...)

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Supiot nos traz interessante caso julgado pela Cour de cassation francesa que
demonstra como isso se dá na gestão por programação. Pela participação em um reality
show televisivo que se chamava "Île de la tentation", no qual casais passavam doze dias
em uma ilha participando de atividades recreativas com pessoas solteiras, passando por
testes de "fidelidade", cada pessoa recebeu 1500 euros. A questão chegou à Justiça
francesa porque vários participantes demandaram à Justiça o reconhecimento de
vínculo empregatício com a produtora do programa. A Corte de Cassação por fim
reconheceu a condição de empregados, porque estes "deveriam seguir as regras do
programa definidas unilateralmente pelo produtor, que eles [os trabalhadores] eram
orientados a partir da análise de sua conduta, (...) e estipulava-se que toda infração às
obrigações contratuais poderia ser sancionada com a sua dispensa". A corte considerou
que "a prestação dos participantes à emissão televisiva tinha por finalidade a produção
de um bem com valor econômico." (SUPIOT, Alain. Ob. Cit, p. 353-354) Conforme
Supiot, a grande novidade do julgado foi o reconhecimento das mutações (ou
deslocamento de sentido) que a direção por objetivos imprimem à subordinação,
troncando-se a ficção do trabalho-mercadoria pela noção de liberdade programada.
Assim, a autonomia concedida é uma "autonomia na subordinação". Os trabalhadores
não devem seguir mais ordens, mas sim a "regras do programa". Uma vez programados,
na prática os trabalhadores não agem livremente, mas exprimem "reações esperadas"."
(grifei)(Carelli, Rodrigo de Lacerda. O caso Uber e o controle por programação: de
carona para o Século XIX In: Tecnologias Disruptivas e a exploração do trabalho
humano. Ana Carolina Paes Leme, Bruno Alves Rodrigues e José Eduardo de Resende
Chaves Junior. São Paulo, LTR, p. 130-146)
As provas dos autos indicam as regras da dinâmica empresarial, a que o

autor está submetido e comprovam as alegações da inicial.
Quanto ao elemento da subordinação jurídica, requisito mais importante

na distinção entre a representação comercial e o vendedor empregado, constato, pela prova produzida nos
autos, que o autor estava sujeita ao poder diretivo da empresa reclamada.
Nesse contexto, preleciona Maurício Godinho Delgado:
A subordinação, por sua vez (ao menos em sua dimensão clássica), é elemento de mais
difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se
pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com
respeito ao obreiro, em direção à forma de prestação dos serviços contratados. Se
houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com
relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se
diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n.
3.207, de 1957). Inexistindo essa contínua, repetida e intensa ação do tomador sobre o
obreiro, fica-se diante da figura regulada pela Lei Comercial n. 4.886/65 e Código Civil
de 2002. (Curso de Direito do Trabalho, p. 717. 17ª edição. São Paulo: LTr, 2018).
Da análise da prova oral produzida, ínfero que eram realizadas reuniões

mensais como forma de supervisionar o trabalho dos representantes comerciais, oportunidades em que
eram apresentadas as campanhas e discutidos as metas e objetivos a serem atingidos.
Além dessas reuniões, nas quais eram estabelecidas as metas do grupo de

representantes, eram encaminhadas para o e-mail de cada representante cadastrado na empresa as metas

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individuais e a positivação exigida de cada representante, inclusive com ameaças de sanções, como se
constata dos correios eletrônicos juntados aos autos (ID 5136829). Transcrevo alguns trechos:
"Bom dia a todos vocês
Estou enviando esse email para reforçar que vocês que não PODEM VENDER A Fralda
Pampers que está na promoção sem vender também pelo menos três unidades dos
Desodorantes Gillete (lançamento) pode ser o Aero ou Rollon. Tanto faz.
(...) se algum de vocês efetuar a venda das fraldas sem vender o Desodorante, será
considerada falta gravíssima, e quem fizer isso irá assumir as consequências".
"Agora as metas de Alliance. O q eu disse sobre a meta geral serve tb para Alliance.
Vai necessitar de todos dedicação, estratégia e foco no resultado. Como já vendo
dizendo paras vcs há pouco tempo, o trabalho eh da formiguinha, um pouco em cada
cliente, com mix e positivação fica muito mais fácil de se atingir o objetivo. Sucesso paa
todos!!!
CONS META DE MAIO
209 CLAUDIO 5.000,00
242 NILTON 3.500,00
243 HELIO 3.500,00
246 RENAN 3.500,00
(...)"
Ademais, os representantes trabalham com tablet por meio de um

programa instalado pela reclamada, chamado de "Abre dia", como única forma de acesso ao sistema de
vendas da empresa.
Corroborando a existência de subordinação jurídica, assim estabelecem

documentos fornecidos pela recorrida aos representantes comerciais (ID 7ab4d3a - pág. 3):
Atribuições do Representante
[...]
Seguir as normas e procedimentos implementados pela Empresa.
Manter assiduidade constante aos nossos clientes, mantendo a Empresa informada sobre
o seu roteiro de trabalho atualizado.
[...]
Responder aos formulários e elaborar relatórios solicitados pela Empresa.
Manter o Analista de Vendas informado sobre o Mercado.

Fls.: 11
Manter-se organizado; zelar pelo material de trabalho. Planejar as visitas aos clientes
no dia anterior verificando a situação de crédito e buscando o melhor roteiro para obter
os melhores resultados e redução de custos.
Acompanhar e responsabilizar-se pelas ações e desempenho de seus sub-agentes,

mantendo-os informados sobre as campanhas, materiais promocionais e outras
diretrizes da Empresa.
Atingir metas e desafios.
Não bastasse isso, a autora era submetida a avaliações trimestrais, nas

quais eram observados, além de outros, os seguintes pontos (ID 7ab4d3a - Pág. 4):
Segue as orientações do analista e da Empresa?
[...]
Cumprimento de metas de vendas (objetivos)
[...]
Compromissos da semana
Presença e participação nas reuniões
Frequência em cursos, palestras e eventos promovidos pela Empresa.
Assiduidade no trabalho.
Pelo exposto, reputo ser inequívoco afirmar que a reclamada recorrente

estabelecia metas de produtividade e vendas.
Como é cediço, o representante comercial que atua de fato como tal

possui autonomia na sua atividade, sem metas a atingir.
A diferença primordial é que, além do estabelecimento de metas de

positivação, existia no caso em comento uma cobrança cotidiana, obrigando a reclamante o seu
cumprimento, sob pena de sanções. Não se trata, portanto, apenas de um percentual para otimizar a
realização do serviço ou a indicação do que deveria ser vendido para que a reclamada cumprisse seus
objetivos, trata-se de uma fiscalização e cobrança de produtividade por parte dos supervisores,
evidenciando a subordinação jurídica a partir da presença do poder de direção do empregador.
Convenço-me que as metas não possuíam um caráter secundário no

contrato de trabalho, apresentando-se como um verdadeiro requisito para que os representantes

Fls.: 12
comerciais permanecessem na estrutura da reclamada, tanto é assim que os supervisores, que

controlavam diretamente as metas destes representantes, poderiam desliga-los a qualquer momento,
como se depreende do e-mail de ID 3b5deaf - Pág. 4.
Além disso, restou provado que os ditos "representantes comerciais"

possuíam uma profunda limitação no exercício de suas atividades, pois não poderiam cadastrar
novos clientes sem a autorização e análise prévia de cadastro da empresa reclamada, como declarou
a testemunha da autora em audiência: "que o depoente podia indicar novos clientes e a empresa aceitava
ou não". Da mesma forma, a testemunha indicada pela ré declarou "que tem que passar pelo crivo da
empresa se o novo cliente vai ser aceito ou não para efeito de crédito".
Acrescento, ainda, que as funções desempenhadas por "representantes

comerciais" estão inseridas na estrutura produtiva da ré de forma permanente, bem como são essenciais
ao empreendimento econômico.
Com efeito, o objeto social da ré, conforme consta no Contrato Social de

ID eb7e48e, é o "comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria, produtos de cuidados
pessoais, produtos de higiene, limpeza e conservação domiciliar, utilidades domésticas e produtos
alimentícios industrializados; a atividade de importação e exportação dessas mercadorias pertinentes ao
seu negócio; a representação comercial por conta de terceiros; a organização, promoção e realização
de feiras e ventos de estética, beleza e cultural; e a distribuição, impressão e editoração de livros e
revistas".
Não há como se olvidar, portanto, que as funções desempenhadas pelo

autor, na qualidade de "representante comercial", estão inseridas na estrutural produtiva da ré de
forma permanente, são essenciais ao empreendimento econômico da ré e são desenvolvidas pelos
representantes comerciais nos mesmos moldes que seriam realizadas por vendedores empregados
pois, daí, decorre a subordinação clássica e estrutural.
Como é cediço, a subordinação estrutural agrega ao conceito clássico

de subordinação a ideia do núcleo produtivo, a atividade matricial da empresa, sendo necessário
para caracterizar a subordinação que o trabalhador esteja inserido no núcleo da atividade
empresarial.
O conceito de subordinação estrutural é definido por Godinho Delgado

como a inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber
suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento:

Fls.: 13
Subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas

que o conceito clássico de subordinação tem demonstrado, dificuldades que se
exacerbam em face, especialmente, do fenômeno contemporâneo da terceirização
trabalhista. Nesta medida ela viabiliza não apenas alargar o campo da incidência do
Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus
mais recentes instrumentos desestabilizadores - em especial a terceirização.
(DELGADO, Maurício J. Godinho - Direitos fundamentais na relação de trabalho in
SILVA, Alessandro etti alli coordenadores Direitos humanos: essência do direito do
trabalho São Paulo: LTr, 2007, p. 86)
Analisando esses conceitos, e considerando que a subordinação é o limite

primeiro à intermediação de mão de obra, a conclusão que se alcança é a seguinte: os trabalhadores
inseridos na estrutura de produção devem ser empregados. Admitir que não o sejam é compactuar
para que, através de mecanismos como a pejotização e outras formas de desvirtuar o contrato de
trabalho, deixe a empresa de cumprir sua função social e se torne uma empresa fantasma.
Ao optar por entregar ao empregado parte de seu objeto social - o comércio

e a própria representação comercial- e fiscalizar a atividade desse "representante" por seus analistas de
vendas, a ré abusa do direito decorrente da livre iniciativa de gerir seu negócio, fere o ordenamento
jurídico trabalhista ao praticar a intermediação ilegal de mão de obra em suas atividades.
Não restam dúvidas que tal escolha foi orientada pela vantagem
econômica auferida pela ausência de custos na folha de salários e nos encargos sociais daí decorrente.
Entretanto, como não era possível arcar com a desvantagem da autonomia do autor, seguiu fiscalizando
suas atividades, exigindo o cumprimento de metas, avaliando-o e, portanto, o subordinando como
verdadeiro empregado.
Os elementos demonstrados nos autos - estipulação da obrigatoriedade

de obediência às normas oriundas do departamento comercial da empresa, a imposição de metas,
imposição de participação em reuniões, avaliação trimestral, etc. - indicam que a ré se utiliza de
representantes comerciais como seus vendedores e que essa atividade é estrutural dentro da
reclamada.
Por onde quer que se olhe - seja sob o viés da subordinação clássica,
seja sob o viés da subordinação estrutural, seja sob a ótica individual seja sob a ótica coletiva e
organizacional, que caracteriza a fraude e o abuso de direito, concluo, de forma inarredável, que a
parte autora era verdadeira empregada da reclamada, restando presentes os requisitos dos artigos
2º e 3º da CLT à hipótese vertente.
Imperioso ressaltar que um dos princípios basilares do Direito do

Trabalho é o da primazia da realidade, o qual, nas palavras de Maurício Godinho Delgado, "amplia a

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noção civilista de que o operador jurídico, o exame das declarações volitivas, deve atentar mais à
intenção dos agentes do que ao envoltório através de que transpareceu a vontade (art. 85, CCB/1916;
art. 112, CCB/2002). No Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta
efetivada ao longo da prestação do serviço, independentemente da vontade eventualmente manifestada
pelas partes na respectiva relação jurídica".
A falta de proximidade entre a sede da empresa e o local da prestação de

serviços em nada afeta a configuração da subordinação, visto ser notório que os meios tecnológicos
atualmente disponíveis, aliados ao estabelecimento de metas diárias e à designação de clientes, permitem
o estrito controle das atividades do trabalhador, ainda que à distância. Ademais, a possibilidade de
desativação dos mecanismos de rastreamento dos equipamentos eletrônicos utilizados não significa que a
empresa não exercia controle sobre os representantes comerciais, pois mesmo o laudo técnico de ID
5f3d634 revela que as vendas dependiam da atualização diária do sistema, sem o qual o vendedor não
poderia saber preços e estoque dos produtos, por exemplo, informações essenciais ao desempenho de sua
atividade, e do registro diário dos pedidos, indicando o controle remoto das atividades do trabalhador.
Outrossim, não prevalece a tese de que a espontânea assinatura do

contrato de representação comercial impossibilitaria o reconhecimento do vínculo de emprego. Isto
porque resta evidente que o que motiva o trabalhador a aderir a essa modalidade de relação não é o
interesse na autonomia para desenvolver seu próprio sistema de trabalho e seus lucros, já que tal situação,
como exaustivamente explanado, não restou configurada, face ao estreito controle empresarial. Trata-se,
em verdade, da "ética do provedor", a necessidade do trabalho que faz com que o trabalhador se submeta
a uma condição de trabalho que sabe ser irregular e precária.
Por fim, pagamento exclusivamente por comissões é previsto na

legislação trabalhista e não importa em transferência do risco do negócio para o trabalhador, não sendo
óbice para o reconhecimento do vínculo de emprego.
Na esteira desse raciocínio, concluo que o princípio do contrato

realidade impõe a descaracterização do pacto de representação comercial e o reconhecimento do
vínculo empregatício.
Correta a sentença, portanto, no que concerne ao reconhecimento do

vínculo de emprego.
Nego provimento.

Fls.: 15
DAS VERBAS RESCISÓRIAS E DO FGTS
Afirma a recorrente que não há nenhuma prova nos autos que indique que
o autor teria sido obrigado ou enganado a assinar documento de distrato mútuo e os comprovantes de
pagamento de indenizações. Postula, caso mantido vínculo de emprego, que seja declarado que a rescisão
foi a pedido do autor ou, subsidiariamente, na modalidade de acordo entre as partes, na forma do art. 484-
A da CLT. Postula, ainda, que seja excluída da condenação o pagamento do FGTS e multa de 40%.
Analiso.
Reconhecido o vínculo de emprego, aplica-se o princípio da continuidade

da relação de emprego, presumindo-se a dispensa imotivada. E considerando que a ré não desincumbiu
do ônus de desconstituir tal presunção, mantenho a decisão de origem. Devido, por consequência, o
pagamento do aviso prévio, de férias com 1/3, dos décimos terceiros salários, dos repousos semanais
remunerados sobre as comissões, do FGTS e da multa de 40%, observada a prescrição declarada.
Nego provimento.
DA MULTA DO ART. 477 DA CLT
Aduz a ré que a multa prevista no art. 477 da CLT é aplicável tão somente
nas relações jurídicas de emprego de caráter incontroverso.
Analiso.
O reconhecimento do vínculo de emprego em juízo não afasta a aplicação

da multa do artigo 477, §8º, da CLT, conforme inteligência da Súmula 462 do C.TST e da Súmula nº 30
deste E. TRT, respectivamente.
"MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL

DA RELAÇÃO DE EMPREGO.
A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem
o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT. A referida
multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à
mora no pagamento das verbas rescisórias."
"SANÇÃO DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. Reconhecido o vínculo de emprego ou

desconstituída a justa causa, impõe-se a cominação".
Nego provimento.

Fls.: 16
DA INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA AO SEGURO-

DESEMPREGO
Requer a reclamada a reforma do julgado de piso para excluir da

condenação o pagamento da indenização correspondente ao seguro desemprego. "Inicialmente, porque se
nega ter havido a rescisão por iniciativa do empregador, segundo porque a parte autora sequer
comprovou que permaneceu desempregada após seu desligamento da empresa reclamada ou o período
que esteve sem emprego ou até mesmo realizar atividade como representante comercial em outra
empresa"
Analiso.
Ante o reconhecimento do vínculo de emprego em juízo, tem-se que a

reclamada não entregou a guia do seguro-desemprego ao reclamante, obstando a percepção do benefício
a tempo e modo. Deve, portanto, arcar com a indenização no valor equivalente ao que seria devido em
caso de recebimento pelo órgão competente, conforme inteligência da Súmula 389 do TST.
Nego provimento.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Requer a reclamada a reforma da decisão de origem em relação aos

honorários advocatícios, ao argumento de que há desproporcionalidade na condenação imposta. Aduz
que "foi condenada ao pagamento de 15% de honorários advocatícios, enquanto a parte autora não foi
sequer condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais pelos pedidos julgados improcedentes."
Analiso
Constato que na hipótese, ora discutida, houve sucumbência recíproca,

ante a procedência parcial dos pedidos contidos na inicial.
Contudo, observo que o autor sucumbiu em parte mínima do pedido

(multa do art. 467 da CLT), devendo ser aplicado, portanto, o artigo 86, parágrafo único do CPC, razão
pela qual mantenho a decisão de origem que não condenou o autor ao pagamento dos honorários
sucumbenciais, ainda, que por fundamento diverso.

Fls.: 17
Tendo em vista os critérios coadunados no parágrafo 2º do art.791-A da

CLT, reputo proporcional a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da
parte autora no montante de 15% sobre o montante da condenação.
Por todo exposto, não há que se falar em desproporcionalidade da

condenação.
Nego provimento.
RECOMENDAÇÕES FINAIS
Desde já, recomendo às partes que observem a previsão contida no art.

1.026, §2ºdo CPC, uma vez que o interesse público impõe ao órgão jurisdicional o dever de coibir e de
reprimir o abuso do direito de ação em práticas contrárias à dignidade da justiça.
ACÓRDÃO
Pelo exposto, decide esta 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho

da 1ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso interposto, exceto quanto a prescrição quinquenal
do FGTS, por falta de interesse recursal, e, no mérito, negar provimento, nos termos da fundamentação
da Desembargadora Relatora.
CARINA RODRIGUES BICALHO

Desembargadora Relatora
mn
Votos

Fls.: 18


Recurso trabalhista discute vínculo de emprego de representante comercial

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Recurso trabalhista discute vínculo de emprego de representante comercial

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Fls.

Recurso Ordinário Trabalhista

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 23/07/2020

PROCESSO nº 0101709-98.2017.5.01.0044 (ROT)

REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO

A Exma. Juíza do Trabalho, Dra. ANNA ELISABETH JUNQUEIRA

A ré manejou o recurso ordinário de ID. a4ad88a, postulando a reforma

Contrarrazões nos ID 7dfeb00.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho por não

Assinado eletronicamente por: CARINA RODRIGUES BICALHO - 22/03/2021 14:50:24 - 2bd5d87

Presentes os pressupostos formais de admissibilidade (certidão do ID.

Assevera a recorrente que o autor não logrou êxito em comprovar o

Como bem se sabe, o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, assegura a

Assinado eletronicamente por: CARINA RODRIGUES BICALHO - 22/03/2021 14:50:24 - 2bd5d87

Nesse sentido, se a parte requerente estiver desempregada ou se na

Todavia, se o requerente estiver empregado e receber mais do que aqueles

Ainda, a Súmula 463, item I, do C. TST também firmou o entendimento

Dessa forma, verifica-se que o conceito de miserabilidade jurídica no

Sustenta, em breve síntese, a ré que "conforme demonstrado nos autos e

Transcrevo a decisão de origem:

"3. DO CONTRATO DE TRABALHO

Assinado eletronicamente por: CARINA RODRIGUES BICALHO - 22/03/2021 14:50:24 - 2bd5d87

Faz-se necessário, inicialmente, diferenciar o contrato de representação comercial

Já o contrato de trabalho subordinado pode ser detectado até em um ajuste tácito.

Há emprego a ser detectado e declarado quando estão presentes a pessoalidade e a

No caso concreto, conclui-se pela relação de trabalho subordinada depois de examinada

Revela a primeira leitura do processo, que o objetivo social da atividade econômica da

A prova testemunhal, por seu turno, comprovou a existência de subordinação entre

Reclamada seja necessária apenas para repasse de promoções e oportunidades do dia,

Finalmente, a testemunha MAGNO deixou nítida a existência de subordinação,

Assinado eletronicamente por: CARINA RODRIGUES BICALHO - 22/03/2021 14:50:24 - 2bd5d87

Reconhecido o vínculo, a dispensa imotivada se presume, pois milita em favor do

A empregadora depositará o FGTS e entregará ao autor os documentos hábeis ao saque

Defiro, ainda, o pedido de pagamento da indenização substitutiva ao seguro

Com efeito, a relação de emprego resta caracterizada quando comprovada

Oportuno registrar que, ao admitir a prestação de serviços, contudo de

Consoante a disciplina preconizada pela Lei 4.886/65, representante

Trata-se do trabalhador autônomo que organiza seu trabalho com ampla

Assinado eletronicamente por: CARINA RODRIGUES BICALHO - 22/03/2021 14:50:24 - 2bd5d87

Mauricio Godinho Delgado conceitua o Contrato de representação

Do excerto acima transcrito, verifico que, assim como nas relações

No que concerne à pessoalidade, deve-se considerar que "não basta,

In casu, a testemunha MAGNO TEIXEIRA DE SÁ indicada pelo autor,

Não bastasse, a testemunha do autor confirmou que "o depoente trabalhou

Não é demais destacar que, no mesmo endereço cadastrado como a

Ademais, a testemunha do reclamante esclareceu que "era obrigado a

Assinado eletronicamente por: CARINA RODRIGUES BICALHO - 22/03/2021 14:50:24 - 2bd5d87

Noto que a testemunha da ré confirmou a utilização de tablet no

Vale ressaltar o controle por programação característico das atuais

Eventual liberdade do autor na forma de desenvolvimento de sua

Nessa forma de controle, a aparente autonomia do empregado encontra

Sobre o tema, merece destaque trechos do interessante artigo do

Enquanto o taylorismo/fordismo centrava-se na subordinação do trabalhador a uma

No novo regime, a organização do trabalho - e consequentemente o seu controle -

Esta é a direção por objetivos. A partir da programação, da estipulação de regras e

Assinado eletronicamente por: CARINA RODRIGUES BICALHO - 22/03/2021 14:50:24 - 2bd5d87

As provas dos autos indicam as regras da dinâmica empresarial, a que o

Quanto ao elemento da subordinação jurídica, requisito mais importante

Nesse contexto, preleciona Maurício Godinho Delgado:

Da análise da prova oral produzida, ínfero que eram realizadas reuniões