INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – IBET

MÓDULO: EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

SEMINÁRIO DE CASA

SEMINÁRIO IV - REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: EXECUÇÃO FISCAL, MEDIDA

CAUTELAR FISCAL E OS MEIOS DE DEFESA DO CONTRIBUINTE

Aluno: LUCIELLE SILVA NEVES

Questões

1. Qual a natureza jurídica da execução fiscal e da medida cautelar

fiscal? Identificar o fundamento e os requisitos legais da medida cautelar
fiscal, bem como apontar qual o momento oportuno para a sua propositura.
(Vide anexos I e II).

É possível afirmar que a execução fiscal tem natureza jurídica de satisfação,

com previsão na Lei 6830/1980, com aplicação subsidiária da Lei nº 13.105/2015
(Código de Processo Civil), cujo a finalidade está na satisfação do crédito tributário,
por meio de medidas executórias ajuizadas em face do património do sujeito
passivo.

Já a medida cautelar fiscal tem natureza jurídica acautelatória, estando

prevista na Lei º 8.937/92, sendo 2 (dois) os requisitos fundamentais para sua
concessão, qual seja: fumus boni iurus (probabilidade do direito) e periculum in mora
(perigo da demora). Em síntese, a medida cautelar visa garantir o direito do Fisco na
satisfação do crédito tributário, garantindo a efetividade de medidas executórias
futuras ou em curso (nos casos de execução fiscal em curso).

Com isso, o artigo 4º da Lei nº 8.397/92 preceitua que: “[…] a decretação da

medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do
requerido, até o limite da satisfação da obrigação.”

Ademais, quanto ao momento oportuno para a propositura da medida

cautelar fiscal, esta pode ser proposta em dois momentos: (i) antes da execução
fiscal ou (ii) no curso da execução fiscal, sendo, neste último caso, dependente da
execução fiscal e a cujos autos deve ser apensada.

Por fim, para concessão da medida cautelar fiscal é necessária a prova

literal da constituição do crédito fiscal, assim como a prova documental de algum
dos casos estabelecidos para sua concessão1. Nesse sentido, o Superior Tribunal

1
Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou
não tributário, quando o devedor: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)
(Produção de efeito)
I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação
no prazo fixado;
II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da
obrigação;
III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; (Redação dada pela Lei nº 9.532,
de 1997) (Produção de efeito)
IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio;
(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:
(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; (Incluída pela
Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; (Incluída pela Lei nº 9.532, de 1997)
(Produção de efeito)
VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do
seu patrimônio conhecido; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública
competente, quando exigível em virtude de lei; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)
(Produção de efeito)
VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;
(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. (Incluído pela
Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
de Justiça firmou entendimento que à exceção das hipóteses previstas nos incisos
V, b, e VII, do art. 2º da Lei 8.397/922, não é possível a concessão de medida
cautelar fiscal visando assegurar a satisfação de crédito tributário já constituído, mas
com exigibilidade suspensa ao tempo do ajuizamento da ação.

2. Ao responder justifique suas respostas. Quanto à exceção de pré-

executividade, pergunta-se:
(a) Em que consiste a exceção de pré-executividade? É uma ação ou
meio de defesa?
(b) Qual seu fundamento legal?
(c) Há limite temporal para o seu oferecimento no processo executivo?
(d) Há limite lógico-processual para o seu oferecimento?
(e) Quais matérias são passíveis de arguição?
(f) A oposição de exceção de pré-executividade tem o condão de
suspender o trâmite do processo de execução?
(g) A oposição de exceção de pré-executividade impede o ajuizamento
de embargos à execução fiscal?

A exceção de pré-executividade é um meio de defesa do sujeito passivo,

sendo que esta aparece como medida substitutiva da segurança ou garantia do
juízo, não tendo previsão expressa na legislação por ser fruto de criação da doutrina,
sendo amplamente aceita pelos tribunais pátrios3.

O Professor Eduardo Sabbag relaciona que seu cabimento ocorre,

basicamente, em duas situações generalizantes: “(a) carência econômica do
executado (art. 5º, XXXV e LV, da CF) e (b) ausência no título executivo dos
requisitos da liquidez, da certeza e da exigibilidade (nula executio sine titulo),
exigidos pelo art. 783 do Código de Processo Civil.”

Diante da ausência de previsão legal, a exceção de pré-executividade pode

ser apresentada a qualquer tempo. Ressalva-se que essa questão do prazo é
controvertida na doutrina, existindo doutrinadores que defendem que o prazo para a
2
AgInt no AREsp 1322410/ES
3
Súmula 393/STJ - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às
matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
garantia seria o mesmo dos embargos, no oferecimento de bens à penhora,
portanto, cinco dias.

A título exemplificativo, cita-se algumas matérias que costumam ser arguida

em exceção de pré-executividade, a saber: falta de condições da ação, nulidade
absolutas, falta de jurisdição, inépcia da inicial, ilegitimidade de parte, dentre outros.

A oposição da exceção de pré-executividade não tem o condão de

suspender o trâmite do processo de execução, todavia, é fundamental sua análise
para o prosseguimento da execução fiscal, uma vez que a matéria discutida perfaz
sobre a exigibilidade do crédito tributário, que é objeto da execução fiscal.

Por fim, a oposição da exceção de pré-executividade não impede o

ajuizamento de embargos à execução fiscal, tendo em vista que não se discute
matéria de mérito, o que fica reservado apenas na competência dos embargos à
execução fiscal.

3. Considerando as alterações relativas ao processo de execução

trazidas pelo CPC/15, pergunta-se:
(a) Aplicam-se os arts. 914 (admite a oposição de embargos à execução
sem garantia da execução), 915 (fixa prazo para oposição de embargos à
execução – 15 dias) e 919 (estabelece que os embargos à execução não são
dotados de efeito suspensivo), todos do CPC/15 nos processos de execução
fiscal? (Vide anexo III);

De início, cumpre esclarecer que a lei geral não tem o condão de afastar as
disposições da lei especial, de modo a solucionar o conflito aparente de normas com
a aplicação do princípio da especialidade.
Quanto ao art. 914 do CPC/15, o próprio STJ já se posicionou no sentido de
que não se aplica as execuções fiscais, diante da presença de dispositivo específico,
qual seja o art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/804, que exige expressamente a garantia
para a apresentação dos embargos à execução fiscal.

O mesmo raciocínio aplica-se a norma descrita no art. 16 da LEF, que o prazo

para oferecimento de embargos à execução fiscal deve ser de 30 dias.

No que tange ao art. 919 do CPC/15, cumpre ressaltar que o art. 1º da LEF
estabelece a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Assim sendo,
considerando que não há na LEF dispositivo legal que trata, especificamente, sobre
a possibilidade ou impossibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos Embargos
à Execução Fiscal, deve-se aplicar subsidiariamente as regas do Código de
Processo Civil quanto ao tema, com base no §1º do artigo 919.

(b) Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo

de 5 dias da sua citação, “garantir a execução”? Justifique sua resposta.

A Lei de Execuções Fiscais, nos artigos 8º e 9º prevê a possibilidade do

Executado, no prazo de 05 dias da citação, garantir a execução5. Já o art. 916 do
CPC/15 autoriza o parcelamento do débito nas execuções, desde que dentro do
prazo de embargos, o Exequente reconheça o débito exequendo e comprove o
depósito de 30% do valor em execução, acrescido de custas processuais e
honorários advocatícios.

4
REsp 1.487.772-SE

5 Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados
na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que
assegure atualização monetária;
II - oferecer fiança bancária;
II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de
2014)
III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou
IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.
 Apesar da divergência entre os diplomas legais, como fundamentado acima,
deve-se prevalecer a lei especial, Lei n. 6.830/80, de modo que não é possível
aplicar o disposto no art. 916 do CPC nas execuções fiscais.

4. Com relação ao instrumento constritivo do patrimônio do

contribuinte-devedor previsto no art. 185-A do CTN (conhecido como penhora
“on-line”). Pergunta-se:
(a) Qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de penhora ou de
medida cautelar?
(b) A decretação da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do
CTN é fato jurídico suficiente à abertura de prazo para apresentação de
embargos?
(c) Quais seus pressupostos e limites legais? É necessária
demonstração por parte da Fazenda de que inexistem outros bens capazes de
garantir a dívida? Ou aplica-se o art. 854 do CPC/15 (admite a constrição de
ativos financeiros sem a prévia ciência do executado)? (Vide anexo IV e V).

A penhora online também prevista no art. 835 e seguintes do Código de

Processo Civil, significa o bloqueio dos ativos financeiros nas contas bancárias do
sujeito passivo, realizada pelo Poder Judiciário através do sistema Sisbajud.
Assim, veja-se que a natureza jurídica da “penhora online” é de penhora dos ativos
financeiros do executado.

De outra análise, pode-se afirmar que apenas a decretação

indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN não é suficiente à abertura
de prazo para apresentação de embargos à execução fiscal, uma vez que o termo
inicial para oposição dos Embargos à Execução Fiscal ocorrerá a partir do (i)
depósito, (ii) da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia, ou da
(iii) intimação da penhora, nos termos do artigo 16 da LEF.
 Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no
julgamento do Recurso Especial nº 1.377.507/SP de que, para fins da constatação
de que não foram encontrados outros bens penhoráveis, deverá haver ao menos o
pedido de bloqueios de ativos financeiros via sistema Sisbajud e de bloqueios de
veículos via sistema Renajud, em face do sujeito passivo.

Assim, se regularmente citado, o devedor não quitou o débito tampouco

apresentou bens passíveis de penhora, surge o direito da Fazenda de requerer a
penhora, observando a ordem do art. 11 da LEF.

5. Na execução fiscal o devedor-executado é citado para pagar ou

indicar bem(ns) em garantia em cinco dias. Na hipótese de oferecimento de
seguro-garantia, terá o devedor-executado que acrescentar 30% do valor do
débito executado ao seguro para que essa modalidade de garantia seja
aceita? Considere em sua resposta o teor do art. 7º, II da Lei n. 6.830/80 e o §
2º do art. 835 do CPC/15.

Com o advento da Lei 13.043/2014, inclui-se na LEF a previsão expressa

da possibilidade de seguro garantia substituir a penhora, não tendo mais, portanto,
distinção entre fiança bancária e seguro fiança, para fins de substituição da
penhora6.

Nesse ponto, não há o que se falar em aplicação subsidiária do CPC/15,

visto que há previsão específica na LEF sobre o seguro garantia, sem que haja
necessidade de acrescentar 30% do valor do débito do seguro, tendo em vista ser
previsto o acréscimo no CPC e não na LEF.

6
Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:
I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro
garantia; e (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem
enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente.
 Trata-se, inclusive, de entendimento consolidado na jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, que não é razoável exigir-se um acréscimo de 30%
quando a carta fiança foi apresentada como garantia originária da dívida, isto é,
quando não enseja a substituição da penhora já realizada nos autos. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CARTA DE FIANÇA ACRESCIDA DE

30%. SUBSTITUIÇÃO DE PENHORA. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. MULTA DE 1% SOBRE O VALOR DA
CONDENAÇÃO.
1. A indicada afronta do art. 2º, § 2º, da LINDB não pode ser analisada, pois
o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esse dispositivo legal.
O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do
Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram
apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de
Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento.
Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.
2. A recorrida foi condenada ao pagamento de multa processual no importe
de 1% sobre o valor atualizado da condenação por reincidir na interposição
de Embargos Declaratórios com a finalidade de rediscutir a matéria julgada.
O Tribunal de origem decidiu corretamente em consonância com os
precedentes do STJ: AgRg no AREsp 559.850/PR, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/2/2016.
3. O Tribunal capixaba consignou: "Conforme relatoriado, trata-se de
recurso de agravo de instrumento em que o agravante PETRÓLEO
BRASILEIRO S/A PETROBRAS pretende ver modificada a r. decisão a quo
(fls. 76/76V) que, nos autos da ação de execução fiscal 0049675-
23.2012.8.08,0030 em face do MUNICÍPIO DE LINHARES/ES acolheu o
petitório do ora agravante no sentido de substituir a penhora on line por
fiança bancária, a qual acresceu ao débito mais 30% (trinta por cento)".
(grifo nosso).
4. É importante enfatizar que o STJ possui entendimento de que norma
do art. 656, § 2º, do CPC, apesar de seu caráter subsidiário, possui
aplicação nos processos de Execução Fiscal.
5. Conforme exposto no acórdão impugnado, houve substituição da penhora
on line por fiança bancária, com o valor atualizado acrescido de 30%, com
fulcro no art. do art. 656, § 2º, do CPC; portanto, a decisão está em
conformidade com a legislação processual vigente. Diferente do alegado
pela recorrente, apenas nas hipóteses de garantia originária da dívida
fiscal não é razoável exigir acréscimo de 30%. Precedentes: REsp
1.556.461/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
3/2/2016); AgRg na MC 24.947/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda
Turma, DJe 9/11/2015 e AgRg na MC 24.961/RJ, Rel. Ministra Diva
Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª REGIÃO), Segunda
Turma, DJe 9/12/2015).
6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1564097/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 24/05/2016) (grifos não originais)
 6. Qual o termo inicial para consideração da fraude à execução
fiscal? Há alguma divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do CPC/15?
(Vide anexo VI).

Antes da LC 118/05, o termo inicial para consideração da fraude à execução

era o início da execução fiscal. Com o advento da referida Lei Complementar, o
termo inicial para consideração da fraude à execução passou a ser data de inscrição
em dívida ativa.

Não se constata divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do

CPC/15, pois caso o contribuinte, sujeito passivo da execução fiscal, pratique atos
com a intenção de dilapidar seu património, comprovada a má-fé, mostra-se
razoável a decretação da fraude à execução fiscal, independentemente da intenção
do terceiro que adquire o bem garantidor da dívida fiscal.

7. A Fazenda Nacional ajuizou, no ano de 2016, execução fiscal

contra a empresa XPTO, requerendo, na petição inicial, o redirecionamento
fiscal para seu sócio Luis Antônio, com lastro no art. 135, III, do CTN, tendo
por fundamento fático o encerramento irregular da sociedade. Considerando
a vigência do CPC/15, pergunta-se:

a) é necessário, no caso relatado, a instauração do incidente de

desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ)? Sendo negativa ou
positiva a resposta, justifique? Se for negativa em que hipóteses o IDPJ seria
cabível?

Trata-se de caso em que se deve apurar a responsabilidade tributária dos

sócios, a qual tem previsão no artigo 135 do CTN, por ser subjetiva, pessoal e
direta, não configura caso de desconsideração da personalidade jurídica, e sim de
responsabilidade tributária.

Dispõe o art. 135 sobre a responsabilidade “[…] pelos créditos

correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a

obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito

privado.

Com relação as hipóteses em que o IDPJ seria cabível, a Primeira Turma

do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial nº Nº
1.775.269/PR, decidiu que é necessária a instauração do Incidente de
Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ) – previsto pelo artigo 133 do
Código de Processo Civil de 2015 – quando há o redirecionamento da execução
fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade
originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (na
Certidão de Dívida Ativa) ou que não se enquadra nas hipóteses dos artigos 134 e
135 do Código Tributário Nacional (CTN).

b) uma vez instaurado o IDPJ, a defesa apresentada pelo sócio ou

pessoal jurídica que se pretende atribuir responsabilidade pela obrigação
tributária pode versar sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito
tributário), ou apenas sobre a ilegitimidade de sua responsabilização
patrimonial pela dívida objeto da execução fiscal?

Apesar do pedido de reconhecimento de ilegitimidade do sócio em figurar

no polo passivo da execução fiscal, entende-se que é possível discutir o mérito da
cobrança, desde que seja como pedido subsidiário (e não principal).

8. Em sua opinião, para que a execução fiscal seja proposta já com

o sócio no pólo passivo (seu nome consta na certidão de dívida ativa) é
necessário que tenha participado do processo administrativo para apuração
de sua responsabilidade? Justifique sua resposta indicando o dispositivo
normativo processual (CPC/2015 ou lei de execução fiscal) que confirma ou
infirma a legitimidade passiva do sócio na execução fiscal.

Com base na situação fática relatada acima, entendo ser necessária a

participação do sócio no processo administrativo de apuração de sua
responsabilidade, já que o artigo 795 do CPC preceitua que: “[…] Os bens
particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos
casos previstos em lei.”

Assim, faz-se necessária apuração da sua responsabilidade para que seja

parte legítima da execução fiscal.

EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.

REDIRECIONAMENTO A PESSOA JURÍDICA. GRUPO ECONÔMICO "DE
FATO". INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE
JURÍDICA. CASO CONCRETO. NECESSIDADE. 1. O incidente de
desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do CPC/2015) não se
instaura no processo executivo fiscal nos casos em que a Fazenda
exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual,
originalmente, foi ajuizada a execução, mas cujo nome consta na Certidão
de Dívida Ativa, após regular procedimento administrativo, ou, mesmo o
nome não estando no título executivo, o fisco demonstre a
responsabilidade, na qualidade de terceiro, em consonância com os artigos
134 e 135 do CTN. 2. Às exceções da prévia previsão em lei sobre a
responsabilidade de terceiros e do abuso de personalidade jurídica, o só
fato de integrar grupo econômico não torna uma pessoa jurídica
responsável pelos tributos inadimplidos pelas outras. 3. O redirecionamento
de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico
da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi
identificada no ato de lançamento (nome na CDA) ou que não se enquadra
nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do
abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou
confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque,
nesse caso, é necessária a instauração do incidente de desconsideração da
personalidade da pessoa jurídica devedora. 4. Hipótese em que o TRF4, na
vigência do CPC/2015, preocupou-se em aferir os elementos que entendeu
necessários à caracterização, de fato, do grupo econômico e, entendendo
presentes, concluiu pela solidariedade das pessoas jurídicas, fazendo
menção à legislação trabalhista e à Lei n. 8.212/1991, dispensando a
instauração do incidente, por compreendê-lo incabível nas execuções
fiscais, decisão que merece ser cassada. 5. Recurso especial da sociedade
empresária provido