Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário

SEMINÁRIO IV - REALIZAÇÃO DA DÍVIDA ATIVA: EXECUÇÃO FISCAL,

MEDIDA CAUTELAR FISCAL E OS MEIOS DE DEFESA DO CONTRIBUINTE

Matheus Pezzini Backes

Questões
1. Qual a natureza jurídica da execução fiscal e da medida cautelar fiscal? Identificar
o fundamento e os requisitos legais da medida cautelar fiscal, bem como apontar
qual o momento oportuno para a sua propositura. (Vide anexos I e II)

A medida cautelar fiscal possui natureza jurídica exacional acautelatória,

visando garantir que o crédito tributário seja satisfeito por meio de futura execução
fiscal. Isto é, visa a evitar a fraudes patrimoniais do sujeito passivo que lesem o
direito de crédito da fazenda pública.
Já a execução fiscal é o processo judicial tributário de natureza exacional
satisfativa movida pelo fisco para saldar o crédito tributário.
Quanto aos requisitos da medida cautelar. Por ter natureza acautelatória, a
medida cautelar fiscal depende da probabilidade do direito e do risco de dano. A
própria Lei 8.397/1992, que instituiu a medida, indica o que satisfaz cada requisito:
o inciso I do artigo 3º dispõe sobre a probabilidade do direito, exigindo a constituição
do crédito fiscal; enquanto o inciso II exige comprovação de alguma das hipóteses do
artigo 2º, que elenca situações em perigo de dano quando o contribuinte se ausenta
ou se desfaz de patrimônio.
Quanto ao momento da propositura, segundo a jurisprudência do STJ e com
base na própria lógica da lei que exige a “constituição” do crédito como requisito da
cautelar, ela apenas pode ser proposta em momento que a exigibilidade do crédito
não esteja suspensa. Sendo exceção a essa regra os incisos V, alínea "b", e VII do
artigo 2º, transferir ou tentar transferir os bens a terceiro após a notificação do débito
ou alienar bens postos em processo de arrolamento sem a devida comunicação à RFB.

2. Ao responder justifique suas respostas. Quanto à exceção de pré-executividade,

pergunta-se:

(a) Em que consiste a exceção de pré-executividade? É uma ação ou meio de

defesa?

Trata-se de um meio de defesa. Deve ser apresentada como petição simples

nos autos da execução fiscal e não gera processamento autônomo.
(b) Qual seu fundamento legal?

Não há fundamento legal, trata-se de construção doutrinária e

jurisprudencial a partir do direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa,
previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. .
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(c) Há limite temporal para o seu oferecimento no processo executivo?

Não há limite temporal para a apresentação da exceção. Por se tratar de

defesa de matéria de ordem pública, pode ser interposta a qualquer momento até o
trânsito em julgado da ação
(d) Há limite lógico-processual para o seu oferecimento?

Cabe apenas na fase executiva do processo e está limitadas às matérias

especificadas na próxima pergunta. Além disso, a exceção pode ser apresentada em
qualquer momento e, como se tratam de matérias passíveis de análise de ofício,
entendo que não estão sujeitas à preclusão lógica. Por exemplo, ainda que o devedor
tenha reconhecido a dívida como exigível e tenha até mesmo iniciado o pagamento,
não há impedimento de que apresente exceção posteriormente.

(e) Quais matérias são passíveis de arguição?

O STJ tem o entendimento pacífico em aceitar a apresentação da exceção de

pré-executividade desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado
tenha prova pré-constituída de sua alegação e não haja necessidade de instrução
probatória para o juiz decidir seu pedido de extinção da execução.
(f) A oposição de exceção de pré-executividade tem o condão de suspender o
trâmite do processo de execução?

Não possui esse condão por ausência de previsão legal. Pode, contudo,
suspender a execução caso, por meio da análise do juiz, entenda-se que ela preencheu
os requisitos da tutela provisória.
(g) A oposição de exceção de pré-executividade impede o ajuizamento de embargos
à execução fiscal?

Não, uma vez que a exceção não é uma ação e que o mesmo juiz da execução
julga a exceção, bem como os embargos, não há litispendência bem como risco de
decisões divergentes.

3. Considerando as alterações relativas ao processo de execução trazidas pelo

CPC/15, pergunta-se:

(a) Aplicam-se os arts. 914 (admite a oposição de embargos à execução sem

garantia da execução), 915 (fixa prazo para oposição de embargos à execução – 15
dias) e 919 (estabelece que os embargos à execução não são dotados de efeito
suspensivo), todos do CPC/15 nos processos de execução fiscal? (Vide anexo III)

Os arts. 914 e 915 do CPC não se aplicam às execuções fiscais. Isso ocorre
porque o CPC é norma geral tem aplicação subsidiária em execuções fiscais, de modo
que prevalecem as disposições da norma especial, isto é, a Lei de Execuções Fiscais
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(LEF). Assim, prevalece a disposição da LEF em seu artigo 16 em detrimento do dos

artigos 914 e 915 do CPC, de modo que os embargos à execução fiscal dependem de
prévia garantia da execução e com prazo de 30 dias a partir da penhora.
Quanto ao artigo 919, como não há disposição específica na LEF, pode ser
aplicável às execuções fiscais. Não havendo, portanto, efeito suspensivo pelos
embargos a declaração, o que ocorre apenas mediante pedido de tutela, nos termos
do §1 do mesmo dispositivo.

(b) Na execução fiscal, ao executado ainda persiste o direito de, no prazo de 5 dias
da sua citação, “garantir a execução”? Justifique sua resposta.

Sim, há o direito de garantir a execução no prazo de 5 dias, conforme

disposição especial da LEF em seu artigo 8º. Em que pese o CPC trazer um
regramento diferente no artigo 916, permitindo o parcelamento nas execuções
mediante depósito de 30% do valor, mas disposição é incompatível com o
procedimento previsto na LEF e com regramentos do CTN, prevalecendo essa
disposição especial.

4. Com relação ao instrumento constritivo do patrimônio do contribuinte-devedor

previsto no art. 185-A do CTN (conhecido como penhora “on-line”). Pergunta-se:

(a) Qual sua natureza jurídica? Trata-se de espécie de penhora ou de medida

cautelar?

A indisponibilidade do 185-A me parece possuir natureza acautelatória, uma

vez que visa evitar que o contribuinte se desfaça de bens ou omita eventual bem ou
transação da fazenda pública.
Se a questão também se refere à indisponibilidade com posterior penhora de
ativos financeiros, feita pelo BACENJUD, essa possui natureza satisfativa.

(b) A decretação da indisponibilidade a que se refere o art. 185-A do CTN é fato

jurídico suficiente à abertura de prazo para apresentação de embargos?

Para haver a abertura de prazo para embargos deve ocorrer evento que
garanta de modo substancial o direito da fazenda, é o que se pode extrair do art. 16
da LEF:
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia;
III - da intimação da penhora.
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Desse modo, uma vez que o 185-A do CTN possui natureza acautelatória,
não possui o condão de abrir o prazo para a apresentação de embargos à execução.
Por outro lado, se a questão também requer a análise do BACENJUD, este abre
prazo para embargos visto que proporciona satisfação ao direito de crédito da
fazenda.

(c) Quais seus pressupostos e limites legais? É necessária demonstração por parte
da Fazenda de que inexistem outros bens capazes de garantir a dívida? Ou aplica-
se o art. 854 do CPC/15 (admite a constrição de ativos financeiros sem a prévia
ciência do executado)? (Vide anexo IV e V)

São requisitos para a aplicação do art. 185-A do CTN: (i) citação do devedor
tributário; (ii) inexistência de pagamento ou apresentação de bens à penhora no
prazo legal; e (iii) a não localização de bens penhoráveis após esgotamento das
diligências realizadas pela Fazenda. Segundo o STJ em repetitivo, caracteriza-se
esgotamento das diligências quando houver nos autos (a) pedido de acionamento do
Bacen Jud e consequente determinação pelo magistrado e (b) a expedição de ofícios
aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou
Estadual de Trânsito – DENATRAN ou DETRAN. Entendimento que me parece
razoável diante das possibilidades de medidas executivas da Fazenda.
Sobre a possibilidade de penhora online do BACENJUD, cabe a penhora
antes da citação na forma do art. 854 do CPC.

5. Na execução fiscal o devedor-executado é citado para pagar ou indicar bem(ns) em

garantia em cinco dias. Na hipótese de oferecimento de seguro-garantia, terá o
devedor-executado que acrescentar 30% do valor do débito executado ao seguro
para que essa modalidade de garantia seja aceita? Considere em sua resposta o
teor do art. 7º, II da Lei n. 6.830/80 e o § 2º do art. 835 do CPC/15.

Uma vez que os arts. 7 e 15 da LEF não fazer a exigência de o seguro ser de
30% a mais do valor do débito, não é aplicável tal exigência prevista no CPC. Como
norma especial, a LEF prevalece sobre o CPC.

6. Qual o termo inicial para consideração da fraude à execução fiscal? Há alguma

divergência entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do CPC/15? (Vide anexo VI)
Nos termos do art. 185 do CTN, o termo inicial é a inscrição em dívida ativa.
Há sim conflito entre o art. 185 do CTN e o art. 792 do CPC visto que o Código de
Processo preconiza como termo inicial da fraude a execução, como regra, a averbação
da execução nos registros dos bens, enquanto o CTN tem como marco inicial a mera
inscrição em dívida ativa. Como se trata de lei especial, o disposto pelo CTN
prevalece.
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7. A Fazenda Nacional ajuizou, no ano de 2016, execução fiscal contra a empresa

XPTO, requerendo, na petição inicial, o redirecionamento fiscal para seu sócio
Luis Antônio, com lastro no art. 135, III, do CTN, tendo por fundamento fático o
encerramento irregular da sociedade. Considerando a vigência do CPC/15,
pergunta-se:

a) é necessária, no caso relatado, a instauração do incidente de desconsideração

da personalidade jurídica (IDPJ)? Sendo negativa ou positiva a resposta,
justifique? Se for negativa em que hipóteses o IDPJ seria cabível?.

Incialmente, entendo que não se trata de hipótese de aplicação do art. 135

do CTN pois:
(i) referido disposto não traz como possíveis redirecionados os sócios, mas
administradores ou representantes legais que tinham poder sobre a infração; e
(ii) também porque a redação do art. 135 dispõe que “serão responsáveis pelos
créditos correspondentes a obrigação tributária RESULTANTE de atos praticados
com excesso de poderes ou infração a lei”, ou seja, será possível o redirecionamento
somente quando o crédito exequendo resulte do excesso de poder ou da infração.
No caso em tela, não há informação se o encerramento irregular deu origem ao
débito, presumindo que não, não é aplicável o art. 135.
Nesse caso, na verdade, me parece aplicável o art. 50 do CC, o qual prevê a
desconsideração da personalidade jurídica. A dissolução irregular da sociedade
caracteriza confusão patrimonial, uma das hipóteses da desconsideração. Dessa
forma, caberia a aplicação do IDPJ por se tratar de hipótese de desconsideração de
personalidade jurídica.
Quanto à aplicação do IDPJ nos casos previstos pelo art. 135 do CTN, tais
casos não são hipóteses de desconsideração da PJ pois não se confundem com o
previsto no art. 50 do CC. Diante disso, não há a aplicação do IDPJ no emprego do
art. 135 do CTN.

b) uma vez instaurado o IDPJ, a defesa apresentada pelo sócio ou pessoal jurídica
que se pretende atribuir responsabilidade pela obrigação tributária pode versar
sobre o mérito da cobrança (inexigibilidade do crédito tributário), ou apenas sobre
a ilegitimidade de sua responsabilização patrimonial pela dívida objeto da
execução fiscal?
Diante o IDPJ, cabe ao sócio ou PJ apenas tratar sobre a atribuição de
responsabilidade. Permitir que trate sobre toda e qualquer matéria seria como se
utilizar do incidente como embargos à execução, os quais possuem o requisito da
garantia.

8. Em sua opinião, para que a execução fiscal seja proposta já com o sócio no pólo
passivo (seu nome consta na certidão de dívida ativa) é necessário que tenha
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participado do processo administrativo para apuração de sua responsabilidade?

Justifique sua resposta indicando o dispositivo normativo processual (CPC/2015
ou lei de execução fiscal) que confirma ou infirma a legitimidade passiva do sócio
na execução fiscal.
Em minha visão, para o sócio constar na CDA desde a inscrição ele deve ter
estado no processo administrativo para que pudesse ter apresentado defesa quanto
a sua responsabilidade. Tal conclusão extraio do art. 201 do CTN que dispõe
“constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza,
regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado
o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo
regular”.