MÓDULO: INCIDÊNCIA E CRÉDITO TRIBUTÁRIO

SEMINÁRIO IV - EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, COMPENSAÇÃO E

REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Aluna: Franciele Kazmierski

QUESTÕES DE PLENÁRIO

1. Quem tem legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito tributário? E na

hipótese de substituição tributária? A hipótese prevista no artigo 166 do CTN,
prescreve alguma alteração do sujeito legitimado?
Conforme dispõe o art. 165 do CTN, a legitimidade ativa para pleitear a repetição do
indébito tributário, cabe àquele que efetuar o pagamento de tributo a maior ou quando o
pagamento for realizado diante de relação jurídica tributária nula. A restituição poderá
ocorrer total ou parcialmente.

Deve ser analisada sobre a ótica do contribuinte de fato e o contribuinte de direito. O

contribuinte de fato é aquele que efetuou o pagamento e o de direito é aquele que em razão
da natureza do tributo, foi escolhido para recolhê-lo. O contribuinte de direito tem a
obrigação legal de realizar o pagamento, embora talvez não arque com o ônus financeiro.

Nessa situação, conforme o art. 166 do CTN e entendimento doutrinário, “o contribuinte

de direito tem legitimidade para integrar o polo ativo da ação judicial que objetiva a
restituição de “tributo indireto” indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto).

Assim, ao contribuinte que comprovar o efetivo encargo, cabe a restituição do indébito. É

ele quem tem direito à repetição do indébito. Se for diferente disso, deverá ser autorizado
expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.

2. Considerando a ADI 2675 e ADI 2777 julgadas pelo Supremo Tribunal Federal em
2016 responda em relação aos casos abaixo descritos, o seguinte:

Evento 1. Considerando que: (i) A distribuidora de combustível vendeu 10.000

litros de gasolina para o posto pelo valor de R$ 2,50 o litro; (ii) o valor de pauta
estabelecido pelo Estado para a base de cálculo ICMS ST MG (PMPF) foi fixado
em R$ 4,00 o litro; (iii) os R$ 10.000,00 litros de gasolina foram vendidos a R$ 3,60
o litro pelo posto ao consumidor final e (iv) a alíquota do ICMS incidente sobre a
venda de gasolina é de 25%, responda:

Evento 2. Considerando que: (i) A indústria fabricante de aparelho celular vendeu

1 aparelho pelo valor de R$ 500,00 ao distribuidor X; (ii) para cálculo do ICMS ST

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 incidente sobre o produto, recolhido pela indústria, utilizou-se a margem de valor
agregado (MVA) correspondente a 70% e a alíquota de de 25% para o referido
produto; (iii) o Revendedor Y comprou do distribuidor X por R$ 750,00 e revendeu
para o lojista Z o aparelho celular pelo valor de R$ 780,00; (iv) o Lojista Z vendeu o
aparelho celular para o consumidor final no valor de R$ 800,00.

a) Há indébito a ser repetido nos eventos 1 e 2? Justifique.

Sim, em ambos os casos o governo está pautando o valor da base de cálculo acima do
valor efetivamente utilizado na venda ao consumidor final.
No evento 1 o valor da base de cálculo está elevado em R$0,40 e no evento 2 o valor
está elevado em R$50,00.
b) Em havendo indébito, qual o valor a ser pleiteado? Quem terá legitimidade
para pleiteá-lo? Justifique considerando a disposição do art. 166 do CTN.
No evento 1 o valor da base de cálculo está elevado em R$0,40 e no evento 2 o valor
está elevado em R$50,00. Portanto o valor pleiteado no evento 1 será de R$0,10 por
litro de gasolina vendido (R$1.000,00) e no evento 2 será de R$12,50 por produto
vendido.
A legitimidade para pleitear a restituição, segundo o art. 166 do CTN, cabe ao
contribuinte que comprovar o efetivo encargo, no caso, aquele que pagou
antecipadamente pelos valores de ICMS calculados.
No evento 1 o posto, porque ele quem vai firmar a base de cálculo efetiva. No evento 2
o lojista porque ele vai delimitar qual o valor real efetivo.
c) Quais meios de prova devem ser apresentados, pelo legitimado a repetir o
indébito, para comprovar que a base de cálculo do ICMS ST presumida foi
superior ao valor efetivamente praticado na venda ao consumidor final?
As notas fiscais de compra com a descriminação dos valores: preço de compra; ICMS
da compra; margem de valor agregado; base de cálculo da ST; ICMS de venda; ST
débito/saída; ST diferença entre ICMS da compra e da venda; custo do bem; margem
de lucro e principalmente o valor final de venda ao consumidor e o valor da base de
cálculo do ST.
Livros fiscais e contábeis.

3. Diante da sistemática implementada pelo CPC/15 relativamente aos julgamentos

de casos repetitivos, pergunta-se: é possível falar em direito subjetivo à
repetição/compensação do indébito a partir do momento em que proferida decisão
em recurso especial e/ou recurso extraordinário repetitivos (vide art. 928 do
CPC/15), ainda que o contribuinte não tenha ajuizado ação de
repetição/compensação do indébito cujo fundamento seja objeto do recurso
repetitivo?
O CPC/15 regulamentou a sistemática já aplicada na realidade das decisões, os
julgamentos em recurso repetitivo. O objetivo do dispositivo legal traz mais celeridade
processual, garantia e segurança jurídica nas decisões. Criado também para filtrar grande
demanda de casos análogos.

Portanto, segundo o art. 928 do CPC, serão considerados casos repetitivos as decisões
provenientes das demandas repetitivas e de recursos especiais e extraordinários repetitivos.
As questões possuirão objeto de direito material ou processual.

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 Assim, entendo que o contribuinte titular do direito, tem faculdade de ajuizar pretensão
que entender ser passível de apreciação pelo poder judiciário, ainda que posteriormente não
venha a ser reconhecida. Cabe a ele o direito de ajuizar a ação de repetição/compensação
de indébito sob fundamento de recurso repetitivo, ou seja, o direito subjetivo para pleitear a
tutela jurisdicional sempre será possível, mas não quer dizer que sempre será favorável.

Direito subjetivo, precisa entrar com pedido administrativo ou pedido de compensação.

Art. 19-A L 9... – autoridade administrativa deve respeitar as decisões e aplicar as decisões
repetitivas. *********
Se o contribuinte tem ação judicial, tem que esperar o trânsito em julgado.

Anexo I
ADI 2675 / PE – PERNAMBUCO

Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento: 19/10/2016
Publicação: DJe-143 DIVULG 29-06-2017 PUBLIC 30-06-2017

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO.

COMPATIBILIDADE DO INC. II DO ART. 19 DA LEI 11.408/1996 DO ESTADO DE
PERNAMBUCO COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE
AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL
RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE
INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I – Com base no § 7° do art.
150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada
a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final
resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II –
Constitucionalidade do inc. II do art. 19 da Lei 11.408/1996 do Estado de Pernambuco.
III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

ANEXO II
ADI 2777 / SP - SÃO PAULO

Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI

Julgamento: 19/10/2016
Publicação: DJe-143 DIVULG 29-06-2017 PUBLIC 30-06-2017

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO.

COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO
PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA

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COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE
EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES
UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE.
I – Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a
restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente
em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de
incidência do ICMS. II – Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do
Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de
Inconstitucionalidade julgada improcedente.

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