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IBET - INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTRIOS

Aluna: Alhiane Moreira Pedroso

Mdulo III: Exigibilidade do Crdito Tributrio

Seminrio III Decadncia e Prescrio em Matria Tributria

Data de entrega: 21.09.2016

QUESTES:

1. Diferenar, se possvel: (i) decadncia do direito de lanar, (ii) prescrio do direito do

Fisco cobrar o crdito tributrio, (iii) decadncia do direito do contribuinte pleitear a

restituio do indbito tributrio e (iv) prescrio do direito de ao do contribuinte

repetir o indbito tributrio.

(i) decadncia do direito de lanar

A decadncia do direito de lanar a perda do direito do Fisco de constituir o crdito

tributrio, e conforme os ensinamentos do professor Paulo de Barros, sem a instaurao do

lanamento inexiste a obrigao e tributria, tendo em vista que o lanamento ato jurdico

administrativo exercido pelo Fisco de insero na ordem jurdica brasileira de uma norma

individual e concreta, conforme se depreende da lio do professor Paulo de Barros:

Lanamento tributrio o ato jurdico administrativo, da categoria dos simples,


constitutivos e vinculados, mediante o qual se insere na ordem jurdica brasileira
uma norma individual e concreta, que tem como antecedente o fato jurdico
tributrio e, como consequente, a formalizao do vnculo obrigacional, pela
individualizao dos sujeitos ativo e passivo, a determinao do objeto da prestao,
2

formado pela base de clculo e correspondente alquota, bem como pelo


estabelecimento dos termos espao-temporais em que o crdito h de ser exigido..1

O lanamento tributrio o ato resultante de uma obrigao tributria, a qual

necessariamente originar o crdito tributrio, formalizado mediante aplicao da regra-

matriz de incidncia tributria, visto que o crdito tributrio elemento indissocivel da

obrigao tributria: elemento indissocivel da obrigao tributria, o crdito de que falamos

surge no mundo jurdico no exato instante em que se opera o fenmeno da incidncia, com a

aplicao da regra-matriz do tributo..2

Portanto, a decadncia extingue a competncia do Fisco de realizar o ato de

lanamento, mas no a relao jurdica tributria, haja vista que para esta relao ser extinta o

interessado dever alegar a existncia da decadncia e ter seu direito reconhecido: A

caducidade ser extintiva do vnculo apenas nas circunstncias em que tiver sido alegada pelo

interessado e reconhecida pelo rgo credenciado pelo sistema, depois de ter nascido a

obrigao tributria. Aqui, sim, o efeito ser terminativo da relao. Em ambos os casos,

porm, trata-se mesmo do direito de a Fazenda Pblica editar a norma individual e concreta

do lanamento..3

A contagem inicial do prazo decadencial encontra-se disposto nos artigos 1734 e 150,

45 do Cdigo Tributrio Nacional. Assim, o artigo 173, I, do CTN, prev o incio do prazo

1
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. 6 Ed. So Paulo: Noeses, 2015, p.
527.
2
Ibidem, p. 526.
3
Ibidem, p. 585.
4
Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos,
contados:
I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento
anteriormente efetuado.
Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele
previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela notificao, ao
sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento.
5
Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito
passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em
3

como o primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido

efetuado, e o artigo 150, 4 do CTN, dispe que a contagem se inicia na data da ocorrncia

do fato gerador. J o artigo 173, II, do CTN determina que o direito do Fisco de realizar o

lanamento prescrever em cinco anos contados da data em que se tornar definitiva a deciso

que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado.

(ii) prescrio do direito do Fisco cobrar o crdito tributrio

A prescrio, diferente da decadncia, ocorre aps o devido lanamento por parte do

Fisco, ou seja, aps a adequada notificao ao sujeito passivo quanto ao ato, perecendo do

direito de cobrana do crdito tributrio por parte do Fisco, conforme se depreende do artigo

174 do CTN, Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos,

contados da data da sua constituio definitiva..

O dispositivo deixa claro que a contagem da prescrio inicia da data da constituio

definitiva do crdito, ou seja, a partir do ato de lanamento regularmente notificado ao sujeito

passivo, nos termos tambm do professor Paulo de Barros: A contagem do prazo tem como

ponto de partida a data da constituio definitiva do crdito, expresso que o legislador utiliza

para referir-se ao ato de lanamento regularmente comunicado (pela notificao) ao

devedor.. A diferena entre os institutos da prescrio e da decadncia no Direito Tributrio,

no a forma da contagem de prazo ou as possibilidades de efeitos que produzem, mas

conforme ensina o professor Eurico Marcos Diniz de Santi, a diferena esta na fase do

que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.
4 Se a lei no fixar prazo a homologao, ser ele de cinco anos, a contar da ocorrncia do fato gerador;
expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se homologado o lanamento e
definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou simulao.
4

processo de positivao em que cada qual opera,6 sendo que, a decadncia opera na fase da

constituio administrativa do crdito; a prescrio, no momento do exerccio do direito de

ao..7

Tambm, haver alterao quanto ao incio da contagem da data prescricional previsto

no artigo 174 do CTN, quando durante o decurso dos cinco anos, houver suspenso da

exigibilidade do crdito tributrio, ento, se iniciar a contagem novamente a partir do

momento em que o crdito se tornar exigvel, isto , da data do desaparecimento jurdico do

obstculo exigibilidade..8 Assim ensina o professor Diniz de Santi: S se h de falar de

fato prescricional se houver a exigibilidade do crdito no decurso desses cinco anos. Nos

casos em que houver suspenso da exigibilidade antes do vencimento do prazo para o

pagamento, o prazo prescricional no ser mais a data da constituio do crdito, mas a data

do desaparecimento jurdico do obstculo exigibilidade..9

(iii) decadncia do direito do contribuinte pleitear a restituio do indbito tributrio /

(iv) prescrio do direito de ao do contribuinte repetir o indbito tributrio

Nos termos do professor Diniz de Santi, as regras de decadncia ou prescrio do

direito do Fisco10 e as regras de decadncia e prescrio do direito do contribuinte11 no se

confundem, pois, trata-se de regras totalmente diversas, com fins e objetivos dspares: as

6
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio. 4 ed. So Paulo: Max
Limonad Ltda., 2005, p. 217.
7
Ibidem.
8
Ibidem.
9
Ibidem.
10
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadncia e prescrio do direito do contribuinte e a LC 118: entre
regras e princpios. Revista Dilogo Jurdico, n 15 janeiro / fevereiro / maro de 2007 Salvador Bahia
Brasil, p. 23.
11
Ibidem.
5

primeiras cuidam da constituio e cobrana de obrigaes tributrias; as segundas, da

constituio e cobrana de dbitos do Fisco..12

Nesta toada e tendo em vista a diferenciao dos institutos da prescrio e da

decadncia mencionados pelo professor Diniz de Santi, de que: a decadncia opera na fase

da constituio administrativa do crdito; a prescrio, no momento do exerccio do direito de

ao..13 A decadncia do direito do contribuinte pleitear a restituio do indbito tributrio,

se refere perda do contribuinte do direito de restituio, enquanto a prescrio do direito de

ao do contribuinte repetir o indbito tributrio, perodo de tempo sem que o titular do

direito subjetivo deduza sua pretenso pelo instrumento processual prprio,14 ocorre aps o

reconhecimento do fisco ao direito ao indbito.

2. Conjugando o art. 146, III, b, da CF e o princpio da autonomia dos entes

federativos, responda: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, por meio

de lei ordinria, podem estabelecer prazo diverso do constante no CTN para a

decadncia e prescrio de seus crditos? E mediante lei complementar estadual ou

municipal? (Vide anexo I e Smula Vinculante n. 8 do STF).15

A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, no podem estabelecer prazo

diverso do constante no CTN para a decadncia e prescrio de seus crditos por meio de lei

ordinria, tendo em vista que o artigo 146, III, b, da Constituio Federal estabelece que

normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente que verse sobre prescrio e

12
Ibidem.
13
SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadncia e Prescrio no Direito Tributrio. 4 ed. So Paulo: Max
Limonad Ltda., 2005, p. 217.
14
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. 6 Ed. So Paulo: Noeses, 2015,
p. 599.
15
Smula Vinculante n. 8: So inconstitucionais o pargrafo nico do art. 5 do Dec.-lei 1.569/77 e os arts. 45 e
46 da Lei 8.212/91, que tratam da prescrio e decadncia de crdito tributrio.
6

decadncia tributria, cabero a Lei Complementar. Em conjugao com o princpio da

autonomia dos entes federativos, o art. 146, III, b, da CF se sobrepe a este, visto que a Lei

Complementar16 presente no dispositivo Constitucional, prima em desenvolver princpios

bsicos enunciados na Constituio,17 dentre eles destaca-se o princpio da segurana

jurdica. Alm da estabilidade mencionada nas lies do professor Amaro: Essas leis no tm

a rigidez das normas constitucionais, nem a flexibilidade das leis ordinrias. Isso lhes d

estabilidade maior que a das leis comuns, evitando que se sujeitem a modificaes ao sabor de

maiorias ocasionais do Congresso Nacional..18

Quanto ao estabelecimento de prazo diverso do constante no CTN para a decadncia e

prescrio de seus crditos mediante lei complementar estadual ou municipal, tambm

entendo quanto a no possibilidade, visto que a autonomia dos Estados e Municpios para

definio da matria de Lei Complementar relativa quando h macro interesses 19, e visto

tambm a observncia a hierarquia das normas.

3. Quando comea a contar o prazo de decadncia para o Fisco lanar nos tributos

sujeitos ao lanamento de ofcio? E nos tributos sujeitos ao lanamento por

homologao? Se no houver o que homologar, o prazo passa a ser o dos tributos

16
Leis Complementares diferem das Leis Ordinrias por exigirem o voto da maioria dos parlamentares que
compe a Cmara dos Deputados e o Senado Federal para serem aprovadas. Devem ser adotadas para
regulamentar assuntos especficos, quando expressamente determinado na Constituio da Repblica.
Importante: S preciso elaborar uma Lei Complementar quando a Constituio prev que esse tipo de lei
necessria para regulamentar uma certa matria.. Disponvel em: <
http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacao-1/leis-complementares-1>. Acesso em 17 setembro 2016.
17
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 264.
18
Ibidem.
19
(...) macro interesses so aqueles entendidos na competncia para suplementar a legislao federal e estadual
no que for pertinente, isto , nas questes em que as competncias so concorrentes (a autonomia relativa)..
OLIVEIRA, Ferno Justen de; ANDRADE, Aline Rodrigues de. Competncia material de Lei Complementar
Municipal. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n 99, maio de 2015. Disponvel em: <
http://www.justen.com.br//informativo.php?&informativo=99&artigo=1225&l=pt>. Acesso em 17 setembro
2016.
7

sujeitos ao lanamento de ofcio (vide anexos II e III)? E no caso de fraude (vide anexo

IV)?

A contagem de prazo decadencial para o Fisco nos tributos sujeitos ao lanamento de

ofcio d-se do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter

sido efetuado, conforme preceitua o artigo 173, I, do CTN. Quanto aos tributos sujeitos ao

lanamento por homologao,20 d-se incio a contagem da ocorrncia do fato gerador,

conforme artigo 150, 4 do CTN.

Quanto a no existncia do que homologar, no h previso legal sobre esta hiptese,

mas, tendo em vista que o lanamento por homologao ocorre com a constituio do crdito

feita sem prvio exame da autoridade, ou seja, o sujeito passivo apura, informa e tem como

obrigao pagar a parcela em dinheiro referente obrigao tributria, se entende que o prazo

ser de cinco anos a contar do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento

poderia ter sido efetuado, conforme preceitua o artigo 173, I, do CTN, pois, no havendo o

que homologar, dever o Fisco promover o lanamento de ofcio e, portanto, se submeter ao

prazo do art. 173, I do CTN.

No caso de fraude, a contagem do prazo decadencial se dar do primeiro dia do

exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado, conforme preceitua

o artigo 173, I, do CTN.

20
Embora a contagem de prazo no lanamento por homologao se d da ocorrncia do fato gerador, em sua
obra Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo, o professor Paulo de Barros Carvalho considera que lanamento,
seja por homologao ou declarao, no considerado efetivo lanamento. Haja vista que lanamento o ato
praticado pelo fisco, e o que ocorre nas duas modalidades citadas o ato realizado pelo contribuinte. Barros
considera o ato de homologatrio exercitado pela Fazenda Pblica como um ato de fiscalizao, no qual verifica
o procedimento do particular, assim como ocorre na declarao, exercida previamente pelo contribuinte e
posteriormente dirigida ao juzo competente.
8

4. Como deve ser interpretado o pargrafo nico do art. 173 do CTN? Que se entende

por medida preparatria indispensvel ao lanamento? Tal medida tem apenas o

condo de antecipar o termo inicial da contagem do prazo prescrito no inciso I ou pode

tambm posterg-lo? Trata-se de causa de interrupo do prazo decadencial? (Vide

anexo V e VI).

O pargrafo nico do art. 17321 do CTN antecipa a contagem do prazo decadencial,

pois constitudo o crdito pela notificao, a contagem deixar de seguir o primeiro dia do

exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado para o dia seguinte

ao da notificao do contribuinte.

A medida preparatria indispensvel ao lanamento aquela prevista em Lei, ou

seja, referente devida notificao da medida preparatria. Sendo regra a contagem realizada

do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado, o

pargrafo nico excepciona a regra geral por meio desta regra especfica. Contudo, observa-se

que diferente do que dispe o pargrafo nico do art. 173 do CTN, no qualquer medida

preparatria indispensvel ao lanamento, mas aquele prevista em Lei, no caso a notificao,

haja vista a observncia dos princpios basilares jurdicos.

Tal medida tem apenas o condo de antecipar o termo inicial da contagem do prazo

prescrito no inciso I, isto porque o inicio da contagem que ocorreria no primeiro dia do

exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado, deslocado para o

marco inicial da medida preparatria de constituio do crdito tributrio. Este entendimento

adotado pelo professor Paulo de Barros conforme se depreende: Alm disso, cumpre

esclarecer que o art. 173, pargrafo nico, do CTN traz outro termo inicial nas hipteses em

21
Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos,
contados: (...) Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do
prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela
notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento..
9

que h cincia, pelo particular; de algum fato ou medida preparatria indispensvel ao

lanamento. Neste caso, ocorrer antecipao do termo inicial para o decurso de prazo

decadencial, contando cinco anos a partir da data em que se tenha por formalizada a

notificao do contribuinte a respeito desta medida..22 E, como se pode observar, a referente

medida no se trata de causa de interrupo do prazo decadencial, pois apenas antecipa o

incio do prazo decadencial, no o interrompendo caso tenha j se iniciado.

5. A Lei n. 11.051/04 trouxe previso de prescrio intercorrente no processo judicial.

Quanto ao processo administrativo fiscal, existe prescrio intercorrente no seu curso?

E no decorrer do processo executivo fiscal? Justificar (vide anexos VII, VIII e IX).

Tendo em vista que o instituto da prescrio visa manter o equilbrio da ordem

jurdica, evitando a eternidade de lides, e, resguardado com isso a segurana jurdica das

partes, tanto no processo administrativo fiscal quanto no processo executivo fiscal h

prescrio intercorrente. A prescrio intercorrente em ambos os processos, impede que o

Fisco se mantenha inerte e impulsiona o processo, devendo o Fisco localizar devedor ou os

bens do devedor para a penhora, sob pena de precluso. E ainda, mesmo no procedimento

administrativo fiscal, em caso de impugnao ou qualquer outra espcie de recurso

administrativo, dever ser atribudo ao Fisco prazo para manifestao sob pena de precluso.

O professor Daniel Monteiro Peixoto analisa a posio do Superior Tribunal de Justia a

respeito dos impactos da Lei Complementar n. 118/2005:

Aps analisados os dispositivos legais que tratam da prescrio intercorrente e a


posio do Superior Tribunal de Justia sobre o tema, chegamos s seguintes
concluses a respeito dos impactos da Lei Complementar n. 118/2005 (na parte em

22
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, Linguagem e Mtodo. 6 Ed. So Paulo: Noeses, 2015,
p. 585.
10

que altera o art. 174, pargrafo nico, inciso I do CTN) e, ainda, a respeito do
alcance da Smula n. 314, que busca iluminar a compreenso do artigo 40 da Lei de
Execues Fiscais:
- Predomina na jurisprudncia da Corte Superior, sobre a determinao do dies a
quo para a contagem do prazo que culmina em prescrio intercorrente, a seguinte
orientao: da constituio do crdito tributrio inicia-se a contagem para que haja o
ajuizamento da ao e a citao da parte contrria; uma vez ocorrida a citao
vlida, h a interrupo da prescrio (art. 174, pargrafo nico, inciso I antiga
redao), i.., h o re-incio da contagem do prazo, havendo mais cinco anos para
que ocorra a penhora dos bens do executado. Este o entendimento a ser tomado
com relao s execues fiscais cujas iniciais foram despachadas antes de 9 de
junho de 2005 (data de incio da vigncia da LC n. 118);
- Com relao s execues fiscais em que o despacho de deferimento da inicial
ocorrer aps 9 de junho de 2005, no mais se poder adotar a citao como fato que
determina a interrupo (re-incio) da contagem da prescrio, mas o prprio
despacho (cf. nova redao do art. 174, pargrafo nico, inciso I). Assim,
despachada a inicial da ao, inicia-se o lapso comum de cinco anos para que haja a
citao e a penhora de bens do executado.
- Se ocorrer reviso de premissa na Corte Superior para que se entenda aplicvel o
art. 8, 2 da LEF o consideramos improvvel, no obstante ser a postura que
defendemos , a determinao do dies a quo da prescrio intercorrente, com
relao a todos os processos, com despacho da inicial antes ou aps 9 de junho de
2005, dever tomar como parmetro a data deste despacho.
- A Smula n. 314 do STJ tem o escopo de uniformizar a aplicao do artigo 40 da
LEF, de forma que a suspenso do processo a que a alude o dispositivo tem o efeito
de suspender, por um ano, a contagem do prazo prescricional. Findo este perodo, o
prazo retomado de onde parou, ao tempo da suspenso do processo. O alcance da
smula deve ser tomado de modo mais amplo do que transparece em sua
literalidade, visto que a suspenso do artigo 40 tambm aplicvel para os casos em
que sequer houve a localizao do devedor, para fins de citao..23

Portanto, depreende-se das lies do professor Monteiro Peixoto que as alteraes da

LC n. 118 devero ser aplicadas com relao aos fatos ocorridos a partir de sua vigncia (9 de

junho de 2005 120 dias aps a data de sua publicao), e que o atual entendimento do STJ,

determina o reincio da contagem do prazo prescricional a partir dos despachos de

deferimento da petio inicial ocorridos aps esta data.

6. Qual o marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execuo fiscal

contra os scios? Trata-se de prazo decadencial ou prescricional? (Vide anexos X e XI).

23
PEIXOTO, Daniel Monteiro. Prescrio intercorrente e a Lei Complementar n. 118/2005. P. 7.
11

O marco inicial da contagem do prazo para redirecionamento da execuo fiscal contra

os scios dever dar-se aps a prescrio contada da notificao do devedor principal, haja

vista que somente aps o decurso dos cinco anos que se teria a concretizao quanto

impossibilidade do cumprimento da obrigao pelo devedor principal. Todavia, embora o

professor Eurico Marcos Diniz de Santi entenda que no corre prescrio no processo de

execuo com fundamento da inrcia do titular, depreendo que h que se falar neste caso de

prescrio intercorrente, mas sem impedimento de redirecionamento da execuo fiscal com

relao ao scio.

7. Sobre a decadncia/prescrio do direito de repetir o indbito tributrio pergunta-se:

a) Quais indbitos esto sujeitos ao art. 3 da LC n. 118/05: todos, independente da data

do pagamento indevido; aqueles cuja restituio seja requerida depois do termo inicial

de sua vigncia; ou somente os pagamentos efetuados aps iniciada sua vigncia?

Justificar (vide anexos XII e XIII).

Com observncia ao princpio da segurana jurdica, o prazo reduzido de cinco anos

vlido para aqueles cuja restituio seja requerida depois do termo inicial de sua vigncia, ou

seja, conforme anexo XIII, o qual menciona o vacatio legis disposta no CPC, to somente as

aes ajuizadas aps o decurso de 120 (cento e vinte dias) dias, observado a lei processual

temporal e os princpios jurdicos conexos como princpios da legalidade, irretroatividade,

direito de ao e segurana jurdica.

b) No caso de lei tributria julgada inconstitucional em ADIN (sem modulao de

efeitos), como fica o prazo para repetir o indbito tributrio? Conta-se do pagamento
12

indevido ou o termo inicial seria a data da declarao de inconstitucionalidade da lei

que fundamentou o gravame? (Vide anexos XIV e XV).

Haja vista o artigo 168, I, do CTN, Art. 168. O direito de pleitear a restituio

extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hiptese dos incisos I

e II do artigo 165, da data da extino do crdito tributrio; (Vide art 3 da LCp n 118, de

2005)., conta-se o prazo para repetio do indbito da data do fato que originou a dvida,

portanto, do nascimento do direito de ao de repetio do indbito, ou seja, da data da

declarao de inconstitucionalidade da lei que fundamentou o gravame, declarando a

inconstitucionalidade do tributo.