IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

Nome: Maria Eduarda Teixeira Pimentel

Módulo: Incidência e Crédito Tributário
Seminário VI – IMPOSTO SOBRE SERVIÇO
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1. Construa a(s) regra(s)- matriz(es) de incidência do ISS.

Critérios Antecedentes:
Critério Material: Prestação de serviço de qualquer natureza,
com exceção aos serviços de transporte interestadual, intermunicipal
e de comunicação.
Critério Temporal: O momento da prestação do serviço;
Critério Espacial: Local onde se dá a execução da respectiva
prestação de serviços;
Critérios Consequentes:

Critério Pessoal:
 Sujeito Ativo: Município;
 Sujeito passivo: Prestador de serviço;
Critério Quantitativo:
 Base de Cálculo: Preço do serviço;
 Alíquota: prevista na legislação municipal, varia de 2 a
5%.

2. Há um conceito constitucional de “prestação de serviço

tributável por meio do Imposto sobre Serviços”? Para
fins de definição da materialidade tributável por meio do
ISS, é possível afirmar que o constituinte adotou os
conceitos de “contrato de prestação de serviço” e de
“obrigação de fazer” do Direito Civil (em oposição ao
conceito de “obrigação de dar”)? Ou seria necessário
afirmar que essa dicotomia está superada e o que deve
ser adotado para a definição dessa materialidade é o
chamado “conceito econômico de serviços”? Vide o voto
do Ministro Relator Celso de Mello no julgamento do RE
446.003 AgR/PR, a Súmula Vinculante n° 31 do STF e a
ementa do RE 651.703/PR.

A Constituição estabelece o ISS em seu art. 156, III, em que

descreve, genericamente, quais os fatos podem ser adotados pelos
legisladores municipais como hipóteses de incidência do imposto.
Faz uma genérica descrição constitucional que só é tributável a
prestação de serviço, não o seu consumo, a sua fruição, a
utilidade ou a sua utilização. O texto constitucional ao empregar o
termo “serviço” conota um conceito específico na legislação
infraconstitucional, não inibe a exegese constitucional que conjura
o conceito de Direito Privado.
O conceito de prestação de serviços não tem a premissa de
configuração dada pelo Direito Civil, mas relaciona-se ao
oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um
conjunto de atividades imateriais, prestados com habitualidade
intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega
de bens do tomador.
3. Com relação à lista de serviços anexa à Lei
Complementar n. 116/03, pergunta-se:
a) Qual é o seu papel na definição da materialidade
tributável por meio do ISS? Essa lista é taxativa,
exemplificativa ou extensiva?
A lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03 tem o
papel de estabelecer os serviços tributáveis pelo ISS, além disso,
teve como objetivo ampliar o campo de incidência do ISS,
principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços
à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não
constavam dos atos legais antecedentes.
A interpretação da lista anexa de serviços tem caráter taxativo,
esse viés é da grande maioria, taxatividade que seria o
contraponto ao conceito econômico de serviços, que possuiria
razoável abertura semântica. No entanto, o STJ já decidiu que é
possível a interpretação extensiva dos serviços bancários
constantes na lista anexa, para os fatos jurídicos que lhe são
preteridos, para efeito de incidência do ISS.
b) Lei Municipal pode prever a cobrança de ISS sobre
prestação de serviço que não consiste nessa lista?

Para que o Município exerça a cobrança do ISS sobre prestação de

serviço que não consiste na lista anexa à LC 116/03, é necessário
que altere a legislação municipal que verse sobre a cobrança do
ISS em seu território e inclua, em seu texto, a previsão dessas
novas atividades.
c) A Lei Complementar nº 157/2016 ampliou a
competência tributária dos Municípios ao incluir novas
 atividades na lista? É constitucional a inclusão de
novas atividades? Os Municípios são obrigados a
alterar suas leis municipais para poder tributar essas
novas atividades ou é possível para iniciar essa
tributação com fundamento direto na nova lista da LC
n° 116/2003? Justifique. (vide anexos I, II e III)
A Lei Complementar n. 157/2016 ampliou a competência tributária
dos Municípios ao incluir novas atividades na lista, sendo
constitucional tal ação. A inclusão dessas novas atividades na lei
municipal que trata da cobrança da ISS caracteriza a criação de
um novo tributo. Como tal, em respeito ao princípio constitucional
da anterioridade, essa lei somente poderá ser aplicada a partir do
primeiro dia desse exercício seguinte, é necessário que essa
aprovação ocorra até 90 dias antes do término do exercício
financeiro atual, conforme prescreve o princípio constitucional da
anterioridade nonagesimal.
Com fulcro no texto constitucional, o ISS é um tributo de
competência do Município e, ainda que que sejam regulados por
Lei Complementar, os Municípios devem introduzir sua própria
legislação para regular a cobrança. Ou seja, por essa razão os
Municípios devem incorporar as alterações trazidas pela LC
157/2016 em suas legislações internas e, quando o fizer, deverá
ser respeitado o princípio da anterioridade.
4. Analise os fatos jurídicos seguintes, identificando e
fundamentando quais são passíveis de incidência do ISS:
(i) serviços notariais (vide anexo IV e V): Este serviço é
passível de incidência do ISS. Ainda que a Constituição Federal
estabeleça que estes serviços são públicos, o contribuinte que os
presta não está sujeito à isenção da tributação, em face do seu
caráter pecuniário, com acréscimo à remuneração da concessão
ou delegação, o que gera a capacidade contributiva do prestador
de serviços.
(ii) restaurantes (vide anexo VI); Sobre este serviço não
incide o ISS, por não constar na lista anexa À LC 116/03 e por
não existir a saída e circulação de mercadorias.
(iii) disponibilização de quarto ou apartamento próprio
para aluguel por temporada em site especializado em
turismo: não incide ISS pois consiste em uma obrigação com o
locatário de dar e não um serviço em si.
(iv) estudo, análise e avaliação realizadas por instituições
financeiras para abertura e concessão de crédito: nestes
casos há a incidência do ISS, uma vez que as atividades descritas
estão na lista anexa à lei complementar 116/03.
(v) franquia ou franchising: nestes casos há a incidência do
ISS, uma vez que as atividades descritas estão na lista anexa à lei
complementar 116/03.
(vi) locação de bem móvel com operador (vide anexo VII):
no caso em questão, incide o ISS, uma vez que a locação do bem
móvel com operador configura-se como prestação de serviço;
(vii) participação em programa de fidelidade que oferece
descontos na aquisição de ingressos para shows: não
incide ISS, tendo em vista que não se caracteriza com
serviço.
e
(viii) carga e descarga realizada diretamente pelo
transportador em caso de transporte interestadual e
intermunicipal (Anexo VIII): Neste caso não incide o ISS, mas
sim o ICMS, conforme art. 2º da Lei Complementar 87.
(ix) disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos
de áudio, vídeo e imagem e texto por meio da internet (tais
como Netflix e Spotify): tais atividades estão previstas na lista
anexa n. 116/03, portanto incidem ISS.
(x) cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas de
uso temporário: nestes casos há a incidência do ISS, uma vez
que tal atividade está descrita na lista anexa 116/03.

5. A prestação de serviços cumulada com o fornecimento

de produtos está sujeita ao ISS, ao ICMS ou a ambos?
Pode o fisco segregar as operações para fins de
incidência tributaria? Qual a base de cálculo do ISS
nesses casos? (vide anexo IX, X, XI, XII).

Conforme estabelece o art. 1º, §2º, da Lei Complementar n.

116/03, in verbis:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer

Natureza, de competência dos Municípios e do
Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação
de serviços constantes da lista anexa, ainda que
esses não se constituam como atividade
preponderante do prestador.
(...)
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista
anexa, os serviços nela mencionados não ficam
sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
 Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação
envolva fornecimento de mercadorias.

Ou seja, percebe-se, portanto que, quando constar na lista

anexa complementar e for caracterizado como serviço, não há
que se falar em incidência de ICMS, apenas do ISS, mesmo que
venha a ocorrer o fornecimento de mercadorias.
Em face da segregação, na contratação de uma determinada
prestação de serviços, faz-se necessário observar a existência
de alguma exceção referente ao ICMS na lista anexa
complementar. Em caso positivo, vai ocorrer uma parcela
enquadrada na exceção que incidirá o imposto, sendo,
portanto, uma operação de caráter misto, incidindo os dois
tributos sobre a mesma contratação.
Como o ICMS incide apenas sobre a exceção, a base de cálculo
continua sendo o preço do serviço.

6. Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto-Lei n.

406/68 e do art. 3º da Lei Complementar n. 116/03, bem
como a jurisprudência do STJ, pergunta-se:
a) Onde é devido o ISS: (i) no local do estabelecimento
prestador; ou (ii) no local da efetiva prestação do
serviço? (vide anexo XIII, XIV)

O ISS é devido no local da efetiva prestação do serviço,

materializado através de contratos/acordos dos serviços
prestados na localidade da prestação de serviços.

b) Que é estabelecimento para fins de ISS? Há algum

requisito formal? Se um prestador de serviço (pessoa
jurídica), sediada em Município X, aloca alguns poucos
funcionários em uma pequena sala, situada em um
Município Y, sem qualquer inscrição perante órgãos
públicos, pode o Município Y considerar que há
estabelecimento prestador para fins de exigência do
ISS? E se esses funcionários atuarem, por dois anos,
dentro da sede de um cliente específico, situado no
município Y, o estabelecimento em tal Município ficará
configurado?

Para fins de recolhimento do ISS, considera-se estabelecimento

onde o prestador de serviço está alocado, arcando com os custos e
o risco para manter a capacidade de prestar o serviço, ou seja,
configure-se como uma unidade econômica ou profissional, na
qual seja concluído o serviço tributável pelo município. Conforme
estabelece o art. 4º da LC 116/03 dispõe:
Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local
onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar
serviços, de modo permanente ou temporário, e que
configure unidade econômica ou profissional, sendo
irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede,
filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório
de representação ou contato ou quaisquer outras que
venham a ser utilizadas.
O requisito específico é a “prova” de existência do
estabelecimento, que se aperfeiçoa com a efetiva prestação de
serviço no seu território e, além disso, precisa ter forma jurídica
predefinida.
Como regra, o ISS é cobrado no Município do estabelecimento do
prestador de serviço, ou seja, no exemplo 1, como dito na
questão, a sala sediada no município Y não tem quaisquer
inscrição nos órgãos competentes, portanto, a cobrança devida é
no Município X. Já no segundo exemplo, como a atuação é dentro
da sede do cliente, ainda assim, não torna o estabelecimento
como prestador de serviço, porque sabe-se que a regra de
incidência é no local do prestador, ou seja, a cobrança continuaria
sendo no Município X.
7. Prevê o §1º do art. 1º da LC 116/03 que (vide anexos XV
e XVI): “§1º O imposto incide também sobre o serviço
proveniente do exterior do País ou cuja prestação se
tenha iniciado no exterior do País”. Considere o seguinte
caso:
Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é
contratada por um empresário brasileiro, residente no
Rio de Janeiro, para realizar o projeto de sua nova casa,
em Angra dos Reis.
Pergunta-se: Há importação de serviço? Em caso
positivo, para qual Município será devido o ISS?
Justifique e fundamente a sua resposta.

No caso da importação de serviços, a prestação ocorre

integralmente fora dos limites territoriais do Município. Neste
caso, de acordo com o texto da lei, competente para a cobrança
do imposto seria o Município no qual está estabelecido o tomador
ou intermediário do serviço, em flagrante inconstitucionalidade.
Resta evidente que, será competente para a cobrança do imposto
o local no qual ocorreu a prestação do serviço e, no caso da
importação de serviços, a prestação se deu inteiramente no
exterior do País, portanto, o ente competente para a tributação
seria o País estrangeiro e não o Município Brasileiro e, caso a
municipalidade cobre o imposto estará alargando a sua
competência e incorrerá em cobrança inconstitucional.
É evidente que o legislador nos casos de importação de serviços
não tributa a efetiva prestação de serviços, e sim, a sua fruição,
utilização ou contratação, ou seja, não poderiam tais serviços
serem tributados pelo ISS, uma vez que o tributo em questão tem
como fato ferrador a prestação de serviços.

8. Qual é à base de cálculo do ISS? O que pode ser

considerado como “preço do serviço”? Apenas os
materiais fornecidos pelo prestador de serviço de
construção civil podem ser deduzidos da base de cálculo
ou qualquer outro valor que não corresponda à
remuneração pela prestação do serviço também pode ser
deduzido? Justifique suas respostas.
Sabe-se que o núcleo da regra-matriz de incidência do Imposto
Sobre Serviço é a “prestação” de serviço, portanto, a base de
cálculo deste imposto é a perspectiva da dimensão da atividade da
prestação de serviço. Na Lei Complementar 116/03, em seu artigo
7º, estabeleceu que: “ a base de cálculo do imposto é o preço do
serviço”
Sobre o tema da base cálculo, estabelece o autor Marçal Justen
Filho:
Bem por isso, o único meio de quantificar a prestação de
serviço é adotar sua remuneração como base de cálculo.
Aí (e somente aí), tem-se uma compatibilidade com a
vontade constitucional, eis que a prestação de serviço
funcionará como fato exteriorizador de riqueza. Propiciar-
se-á a apreensão pelo Estado de uma parcela da riqueza
produzida (Decorrente, envolvida, referida) pelo evento
da prestação do serviço. Adotar outra base de cálculo
acarretaria tributação não do evento “prestação de
serviço”, mas de outra situação material, pois conduz à
quantificação de outro estado de fato ou conduta. E isso
se conflita abertamente com a discriminação
constitucional de competência.
O preço do serviço corresponde à remuneração pela prestação de
serviços, sendo dela excluídos os valores extrínsecos à atividade.
Com base na Lei Complementar 116/03, em seu art. 7º, não inclui na
base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo
prestador dos serviços de construção civil.