Módulo Incidência e Crédito Tributário

SEMINÁRIO V – ISS
ALUNA: LÁISA OLIVEIRA DOS SANTOS

Questões

1. Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS.

Hipótese de incidência:

- Critério Material: prestação de serviços, assim entendida a “prestação de esforço humano (físico-
intelectual) à terceiros, produtor de utilidade (material ou imaterial) de qualquer natureza, com
conteúdo econômico, efetuada sob regime de Direto Privado, que não caracterize relação
empregatícia” (Marçal Justen Filho).
- Critério Temporal: momento no qual se concretiza a prestação do serviço.
- Critério espacial: local no qual se concretiza a prestação do serviço.

Consequente:

- Critério Quantitativo:

Base de cálculo = a remuneração do serviço.

Alíquota = variam conforme a Lei Municipal instituidora do tributo, mas deve obedecer o limite
máximo de 5% (LC 116/03, art. 8º) e mínimo de 2% (ADCT)

- Critério pessoal:
Sujeito passivo = prestador do serviço.
Sujeito ativo = Município em que se ultimou a prestação do serviço.

2. Há um conceito constitucional de “prestação de serviço tributável por meio do Imposto

sobre Serviços”? Para fins de definição da materialidade tributável por meio do ISS, é
possível afirmar que o constituinte adotou os conceitos de “contrato de prestação de
serviço” e de “obrigação de fazer” do Direito Civil (em oposição ao conceito de “obrigação
de dar”)? Ou seria necessário afirmar que essa dicotomia está superada e o que deve ser
adotado para a definição dessa materialidade é o chamado “conceito econômico de
serviços”? Vide o voto do Ministro Relator Celso de Mello no julgamento do RE 446.003
AgR/PR, a Súmula Vinculante n.º 31 do STF e a ementa do RE 651.703/PR.

Prestação de serviço é obrigação de fazer, onde se impõe a execução, a elaboração, o fazimento de

algo até então inexistente. Nas obrigações de fazer, segue-se o dar, mas este não se pode concretizar
sem o prévio fazimento, que é o objeto precípuo do contrato (enquanto o entregar coisa é mera
consequência).
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Contudo, importa destacar que o STF, no julgamento dos RE 547.245 e RE 592.905, sinalizou que a
interpretação do conceito de “serviços” no texto constitucional tem um sentido mais amplo do que
tão somente vinculado ao conceito de “obrigação de fazer”.

Entendeu, assim, que o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada
pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um
conjunto de atividades imateriais, prestados com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar
conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador.

Nesse sentido, o STF adota um conceito econômico, entendimento este que não se assemelha com o
meu.

3. Com relação à lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, pergunta-se:

a) Qual é o seu papel na definição da materialidade tributável por meio do ISS? Essa lista é
taxativa, exemplificativa ou extensiva?

Entendo que a lista é taxativa com interpretação extensiva, notadamente porque na própria lista há
utilização de expressões como “e congêneres” ou “entre outros”.
Neste sentido, observei que existe tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral, que diz: "É
taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal,
admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados
em lei em razão da interpretação extensiva".
O STF entendeu que a utilização desta técnica legislativa não é um obstáculo constitucional à
taxatividade da lei.

b) Lei Municipal pode prever a cobrança de ISS sobre prestação de serviço que não conste nessa
lista?

Não, em vista da própria taxatividade da lei.

c) A Lei Complementar n.º 157/2016 ampliou a competência tributária dos Municípios ao incluir
novas atividades na lista? É constitucional a inclusão de novas atividades ? Os Municípios são
obrigados a alterar suas leis municipais para poder tributar essas novas atividades ou é possível
iniciar essa tributação com fundamento direto na nova lista da LC n.º 116/2003?Justifique (vide
anexos I, II e III).

Não, uma vez que quem institui a competência tributária é o constituinte. Assim, entendo que a Lei
Complementar vem a realizar a demarcação da competência, dentro do espaço criado pela
Constituição. Ou seja, não poderá ampliar aquele espaço criado pelo constituinte.

Assim, neste caso, incluir novas atividades, que não agridem a competência constitucional do
Município, não vem a ser ampliação de competência.
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Então, essa inclusão, desde que não fira as margens de competência firmada pelo constituinte e que
o faça por meio de Lei complementar, é constitucional.

Neste sentido, no meu entendimento o Município precisa alterar suas leis municipais para poder
tributar essas novas atividades, em respeito ao princípio da legalidade estrita.

3. Analise os fatos jurídicos seguintes, identificando e fundamentando quais são passíveis de

incidência do ISS: (i) serviços notariais (vide anexo IV e V); (ii) restaurantes (vide anexo VI);
(iii) disponibilização de quarto ou apartamento próprio para aluguel por temporada em site
especializado em turismo; ; (iv) estudo, análise e avaliação realizadas por instituições
financeiras para abertura e concessão de crédito; (v) franquia ou franchising; (vi) locação de
bem móvel com operador (vide anexo VII); (vii) participação em programa de fidelidade que
oferece descontos na aquisição de ingressos para shows; ; e (viii) carga e descarga realizada
diretamente pelo transportador em caso de transporte interestadual e intermunicipal
(anexo VIII); (ix) disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo,
imagem e texto por meio da internet (tais como Netfix e Spotify); (x) cessão de andaimes,
palcos, coberturas e estruturas de uso temporário.

i) Serviços notariais: Muito embora tenha o STF compreendido que incide ISS nesta situação,
não entendo de igual modo. Estes serviços se adequam integralmente à definição de taxa,
visto se tratar de serviço público específico e divisível, em que há uma contraprestação via
o pagamento de taxas. Ou seja, há um fim específico à contraprestação, qual seja,
financiamento do serviço prestado, portanto, há incidência do ISS;
ii) Restaurantes: Não incide ISS em restaurantes, pelo entendimento adotado pelo STF, que
entende caber ICMS sob fundamento na Súmula n° 163;
iii) Disponibilização de quarto ou apartamento próprio para aluguel por temporada em site
especializado em turismo: a simples disponibilização do quarto não é considerada
obrigação de fazer, de modo que não há prestação de serviços e, portanto, incidência do
ISS;
iv) Estudo, análise e avaliação realizados por instituições financeiras para abertura e
concessão de crédito: Entendo tratar-se de serviço, ou seja, hipótese de incidência de ISS;
v) Franquia ou franchising: Neste caso o que se busca é a marca/patente, de forma que não
seria caso de obrigação de fazer, não sendo prestação de serviço. Não incide ISS, pois
haveria uma disponibilização da marca, sendo esta a predominância do negócio, mesmo
que venha a estipular obrigações de fazer como assistência técnica (serviço);
vi) Locação de bem móvel com operador: Neste caso, há incidência de ISS, uma vez que está
relacionado à cessão de mão de obra;
vii) Participação em programa de fidelidade que oferece descontos na aquisição de ingressos
para shows: a simples participação no programa não é considerada obrigação de fazer, de
modo que não há prestação de serviços e, portanto, incidência do ISS;
viii) Carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de transporte
interestadual e intermunicipal: Não incide ISS, por não ser a atividade fim, sendo
englobado no serviço de transporte que é tributado por ICMS;
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ix) Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por
meio da internet (tais como Netfix e Spotify: Entendo que se trata de prestação de serviço,
de forma a incidir ISS;
x) Cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas de uso temporário: Por fim, não
entendo ser hipótese de incidência de ISS, uma vez que não há mão-de-obra envolvida,
não há obrigação de fazer e sim de dar.

4. A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos está sujeita ao ISS, ao

ICMS ou a ambos? Pode o fisco segregar as operações para fins de incidência tributária? Qual
a base de cálculo do ISS nesses casos? (Vide anexo IX, X, XI, XII).

Há muito se discute esse cenário, tendo se chegado a algumas soluções, dentre as quais me filio ao
posicionamento recente do STF, adotada no julgamento das ADI’s nº 1.945/MT e nº 5.659/MG, em
fevereiro de 2021, onde foi resolvida pelo STF a controvérsia a respeito a incidência do ICMS ou ISS na
operação de licenciamento e cessão de uso de software.

No caso, decidiu-se pela incidência tão somente do ISS, com fundamento, entre outros dispositivos,
no artigo 155, §2º, IX, 'b', da Constituição Federal, que dispunha que o ICMS incidirá também "sobre o
valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na
competência tributária dos Municípios".

Observa-se na parte final desse enunciado prescritivo que a incidência do ICMS em operação mista só
tem lugar quanto aos serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios,
obviamente, relativa ao ISS.

Serviços estes que, por sua vez, só podem ser passíveis de tributação pelo ISS se definidos na lei
complementar. Trata-se de condição, eleita constitucionalmente, para o exercício dessa competência
tributária pelos Municípios, a previsão do serviço em lei complementar.

Assim, pela redação do artigo 155, §2º, IX, 'b', verifica-se que em se tratando de operações que
evolvem o fornecimento de mercadorias e serviços, a tributação pelo ICMS é residual, isto é, quando
não prevista a operação na lei complementar da parte final do inciso III do artigo 156. Por outro lado,
uma vez prevista a operação na lei complementar nº 116/03, esta somente poderá ser onerada pelo
ISS.

5. Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68 e do art. 3º da Lei

Complementar n. 116/03, bem como a jurisprudência do STJ, pergunta-se:

a) Onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no local da

efetiva prestação do serviço ?Vide anexo XIII, XIV).

Como regra geral, é devido o ISS no local do estabelecimento prestador, uma vez que este é o critério
que oferece maior segurança jurídica aos contribuintes. Entretanto, nos termos dos do art. 3 da LC
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116/03 em determinadas hipóteses a regra geral é afastada, podendo ser devido o ISS, por exemplo,
no local do estabelecimento do tomador.

b) Que é estabelecimento para fins de ISS? Há algum requisito formal? Se um prestador de

serviço (pessoa jurídica), sediada em Município X, aloca alguns poucos funcionários em uma
pequena sala, situada um Município Y, sem qualquer inscrição perante órgãos públicos,
pode o Município Y considerar que há estabelecimento prestador para fins de exigência de
ISS? E se esses funcionários atuarem, por dois anos, dentro da sede de um cliente específico,
situado no Município Y, o estabelecimento em tal Município ficaria configurado?

Considera-se estabelecimento para fins de ISS o conjunto de bens materiais e imateriais, incluindo a
mão-de-obra necessária, organizados com a finalidade de prestar o serviço, situação que caracteriza
uma unidade econômica ou profissional.

Sim, porque é irrelevante a inscrição, desde que ali se configure como unidade econômica da empresa
na qual sejam disponibilizados os meios adequados para a prestação de serviço. Estaria também
figurada a unidade econômica naqueles dois anos e, portanto, o ISS deve ser recolhido àquele
Município, porque ali vai estar configurado o estabelecimento do prestador.

6. Prevê o §1º do art.1º da LC 116/03 que (vide anexos XV e XVI): “§ 1º O imposto incide
também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado
no exterior do País”. Considere o seguinte caso:

Uma empresa de arquitetura, domiciliada na França, é contratada por um empresário brasileiro,

residente no Rio de Janeiro, para realizar o projeto de sua nova casa, em Angra dos Reis.
Pergunta-se: Há importação de serviço ?Em caso positivo, para qual Município será devido
o ISS? Justifique e fundamente sua resposta.

Não entendo que há importação de serviço, notadamente porque o serviço de “projeto arquitetônico”
foi prestado/ultimado/concretizado no exterior, de modo que não há incidência do ISS.

8. Qual é a base de cálculo do ISS? O que pode ser considerado como “preço do serviço”? Apenas
os materiais fornecidos pelo prestador de serviço de construção civil podem ser deduzidos da
base de cálculo ou qualquer outro valor que não corresponda à remuneração pela prestação do
serviço também pode ser deduzido? Justifique suas respostas.

A base de cálculo do ISS é o preço do serviço. No julgamento do processo com repercussão geral (RE
603.497), a relatora ministra Rosa Weber ressaltou que o STF considerou o entendimento de que a
base de cálculo do ISS é o custo do serviço em sua totalidade, motivo pelo qual não se deduz o valor
dos materiais utilizados na produção de concreto pela prestadora de serviço.

Ao negar a tentativa de dedução, a ministra também destacou a Súmula 167/STJ, que já sujeita essas
empresas, no fornecimento de concreto, à tributação exclusiva de ISS.
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Portanto, sendo esse fornecimento uma “simples prestação de serviço”, a decisão afirma que não é
possível aplicar o abatimento dos insumos da base de cálculo do tributo municipal.