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Estudo de Caso
Parecer
1
SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. v. 1. 1469p.
Na mesma esteira, segundo Hugo de Brito Machado Segundo 2, a referência ao art.
155, II, significa que o ISS incide sobre todos os serviços que venham a ser definidos em lei
complementar, excepcionados aqueles serviços já tributados pelo ICMS, que são os de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações.
Excetuados esses, todos os demais, desde que definidos em lista constante de lei
complementar federal, podem ser tributados pelos Municípios. Atualmente, essa lista está
anexa à LC nº 116/2003, e a jurisprudência considera que um serviço que não esteja nela
previsto não pode ser tributado pelos Municípios (a lista é taxativa)
Assim sendo, caberá aos Municípios, mediante a edição de uma lei ordinária, a
instituição do ISS, porém sua estrutura normativa está disciplinada em legislação
complementar federal de âmbito nacional, a atual LC n. 116/2003, o que nos faz concluir que
a competência tributária para a sua instituição é “limitada” 3
A base de cálculo do ISS é, em regra, o valor do serviço e ordinariamente o ISS é
submetido a lançamento por homologação. O próprio sujeito passivo apura e paga o montante
considerado devido, aguardando posteriormente pela homologação da autoridade competente.
O contribuinte do imposto é o prestador do serviço (LC nº 116/2003, art. 5º). Para
evitar conflitos de competência entre Municípios, a LC nº 116/2003 dispõe que o fato gerador
do ISS se considera ocorrido no local onde o prestador do serviço possui estabelecimento, ou,
na falta deste, onde possui seu domicílio (art. 3º).
Hugo de Brito Machado4 explica ainda que:
Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do RESP n.º
1.439.753-PE, já fixou o entendimento, a saber:
O presente caso nos traz a necessidade de falar sobre a bitributação que é um termo
que se refere à condição em que um contribuinte é tributado de forma duplicada. Isto é,
quando dois Direitos Públicos (União, estados ou municípios) cobram a mesma pessoa física
ou jurídica o mesmo imposto.
Segundo a Constituição Federal, a bitributação é uma prática ilegal, exceto em duas
situações específicas: caso iminente de guerra e bitributação internacional. Na situação de
guerra externa, a legislação permite que o Governo Federal institua impostos extraordinários.
Na bitributação internacional, esse imposto duplicado ocorre quando dois países
cobram os mesmos impostos sobre uma operação ou atividade, como fonte de renda, lucros,
royalties, dividendos e outros casos específicos. Por isso, quem realiza operações
internacionais precisa ficar atento à legislação do país em questão para não correr o risco de
ficar em dívida ou o inverso: pagar mais do que deveria. Para não acabar pagando dobrado, é
importante entender a chamada soberania das nações.
Internamente, existe uma hierarquia entre os entes dos países, mas de um país para
outro não há, exceto se houver um acordo específico entre as nações. Portanto, cada país tem
a autonomia de cobrar os impostos que lhes são de direito.
Se internamente no país acontece a cobrança duplicada, significa que há conflitos na
aplicação dos tributos e um ente está invadindo a competência tributária do outro, o que é um
erro de administração e não do contribuinte.
Na bitributação internacional, considera-se legal o imposto sobre juros, lucros,
royalties e serviços como remessas internacionais. Por isso, pode ser necessário pagar a
bitributação em operações como repatriação de investimentos e remessas de capital vindas do
exterior.
Nesses casos, alguns países estabelecem acordos bilaterais para chegar a um acordo de
taxas reduzidas, para melhorar a relação internacional e comércio exterior.O Brasil possui
uma lista de países no qual apresenta acordo internacional para minimizar a bitributação. Até
o ano de 2016, o país apresenta cerca de 32 acordos internacionais com o intuito de reduzir
essas tributações.De modo geral, existem várias formas de tornar o custo de transferências e
operações internacionais mais econômicas.
Para fim de conhecimento, os primeiros tratados para evitar dupla tributação
internacional datam ainda do século XIX5; mas foi com o fim da I Guerra Mundial e a
expansão das relações comerciais entre os Estados que esses acordos ganharam maior força,
estando atualmente situados no centro temático dos tratados internacionais celebrados em
matéria tributária, em função do amplo desenvolvimento das atividades econômicas
internacionais6.
No entanto, os objetivos perseguidos com a celebração de tais convenções também
foram se ampliando: se inicialmente restringiam-se apenas a fomentar o empreendedorismo
transfronteiras (eliminando, delimitando ou reduzindo as atividades fiscais que poderiam atuar
como empecilho aos investimentos internacionais), passaram também a focar em outros
pontos estratégicos, como a possibilidade de troca de informações entre os Estados
(importante instrumento para evitar as evasões fiscais) e a transferência de knowhow, por
exemplo.
Pode-se conceituar, pois, os tratados para evitar bitributação como acordos formais,
celebrados por escrito entre pessoas jurídicas de direito internacional público, atinentes à
matéria tributária, com objetivo de evitar que, sobre um mesmo contribuinte, com base em um
mesmo fato gerador ocorrido em determinado período de tempo, recaia dupla tributação em
razão do exercício de soberania tributária por cada um dos Estados contratantes.
5
As primeiras convenções sobre o tema seria a celebrada entre a Prússia e a Saxônia (1869), a celebrada entre a
Áustria e a Hungria (1869) e a celebrada entre a Áustria e a Prússia (1899).
6
Conforme dados da Receita Federal, o primeiro tratado assinado pelo Brasil para evitar ou diminuir dupla
tributação data de 1967 – trata-se de acordo com o Japão relativo à matéria de impostos sobre rendimentos; os
mais recentes acordos sobre o tema referem-se ao imposto de renda e datam de 2006 (acordo celebrado em Lima,
com o Governo da República do Peru), 2008 (acordo celebrado em Brasília, com o Governo da República de
Trinidad e Tobago) e 2010 (acordo celebrado em Foz do Iguaçu, com o Governo da República da Turquia).
Disponível em
<http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/acordosinternacionais/acordosduplatrib.htm>. Acesso em: 10 jun
2023.
Nesses acordos – frequentemente bilaterais, especialmente em virtude da dificuldade
de se conciliar os interesses de vários países –, os Estados fazem concessões mútuas
restringindo seu poder de tributar. Busca-se, assim, em primeiro lugar, fomentar o comércio
internacional, eliminado barreiras que poderiam desestimular o investimento e a aferição de
rendas além fronteiras. Mas, como ressaltando, podem existir ainda outras pretensões em
jogo, como: o estabelecimento de cooperação entre as administrações tributárias, visando
especialmente o combate à evasão e a elisão fiscal (cite-se o problema dos paraísos fiscais e
dos países com sistemas fiscais favorecidos), inclusive com a estipulação de trocas de
informações entre os signatários; a proteção dos contribuintes, proporcionando-lhes segurança
jurídica em operações que extravasam as fronteiras; o aniquilamento de discriminação contra
estrangeiros não residentes; e, uniformizado o regime de tributação entre os dois países, a
estipulação de procedimento amigável para a solução de eventuais controvérsias 7– não é
incomum que os acordos busquem abarcar todos esses aspectos.
Tudo isso – bem como as consequências da bitributação, já expostas anteriormente –,
deve ser considerado quando da celebração de um tratado para evitar dupla tributação. Deve-
se atentar para o fato de que a celebração desse tipo de tratado impõe, quase necessariamente,
a renúncia fiscal por um dos Estados contratantes – desta forma, a assinatura de um acordo
desse deve ter em conta também esses outros objetivos a serem alcançados, bem definidos e
que compensem essa perda, especialmente quando um dos Estados contratantes é um país em
desenvolvimento que, a priori, não pode prescindir dessa receita fiscal.
Antônio de Moura Borges destaca que os objetivo de prevenção, mitigação ou
eliminação da bitributação pelos tratados internacionais pode ser atingido pela adoção de duas
regras diferentes: (i) a tributação de determinadas categorias de rendimentos fica
exclusivamente atribuída a cada um dos Estados; (ii) delimitam-se categorias de rendimentos
que podem ser tributadas tanto pelo Estado da residência quanto pelo Estado da fonte a
atribui-se a um desses Estados o dever de eliminar ou atenuar a dupla tributação utilizando,
em regra, o método da isenção, o método da imputação (mais comum) ou uma combinação
entre os dois métodos.8
Acerca da forma dos acordos em questão, há dois modelos principais de convenções
para evitar a dupla tributação: o modelo elaborado pela OCDE (Organização para Cooperação
e Desenvolvimento Econômico) e o elaborado pelas Nações Unidas.
7
(Possíveis soluções para o problema da dupla tributação internacional. In Revista Fórum de Direito Tributário.
Belo Horizonte, n. 27, ano 5, Maio / Junho 2007. Disponível em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=40966>. Acesso em 10jun. 2023).
8
BORGES, Antônio de Moura. Considerações Sobre a Dupla Tributação Internacional. Jus Navigandi, Teresina,
ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2088>. Acesso em: 10jun 2023.
A Convenção Modelo da OCDE (versão inicial de 1963 e posteriores revisões)
constitui exemplo de softlaw (sua adoção não é obrigatória), mas não se nega o
reconhecimento mundial de seu conteúdo e sua incorporação na maioria das convenções
bilaterais para evitar dupla tributação. Os comentários elaborados às suas normas servem de
guia comumente aceito para negociação, aplicação e interpretação dos acordos ou convenções
sobre dupla tributação. Mas, ressalte-se que, embora o Brasil venha adotando frequentemente
o modelo da OCDE, o país não é membro daquela organização, razão pela qual a força
interpretativa dos comentários é bastante tênue, não tendo, nos tribunais brasileiros, valor
muito superior ao da doutrina em geral9.
A Convenção modelo da ONU, publicada em 1980, foi resultado de mais de 10 anos
de trabalhos do Grupo de Peritos criado em 196710. Pretendeu-se elaborar um modelo que
servisse de contraponto ao modelo de Convenção da OCDE, que havia sido desenvolvido para
um contexto de aplicação que envolvia, regra geral, apenas países desenvolvidos. Assim,
norteou (ou deveria ter norteado) a elaboração do modelo de convenção das Nações Unidas o
objetivo de salvaguardar os interesses de arrecadação tanto dos países desenvolvidos quanto
dos países subdesenvolvidos.
A ideia seria privilegiar o princípio da territorialidade, garantindo uma maior alocação
de tributos nos países em desenvolvimento. No entanto, Márcio Ladeira Ávila destaca que o
modelo em análise não tem produzido o impacto a que se propôs, especialmente porque várias
de suas disposições foram baseadas na convenção modelo da OCDE (ideia prevalecente de
neutralidade tributária, relegando-se a segundo plano, por exemplo, a possibilidade de atrair
investimentos para os países importadores de capital). O autor destaca ainda, em crítica, que a
ONU tem se limitado basicamente a atualizar sua Convenção Modelo, deixando de lado
discussões de temas outros, igualmente relevantes, e que, ao que parece, os recursos
financeiros destacados para esse trabalho têm sido bastante limitados, o que também reduz
seu potencial de abrangência e possibilidade de modificação11.
9
PAULSEN, Leandro. Direito tributário: constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência.
11ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2009, p. 763.
10
A Resolução n° 1237 do Conselho Econômico e Social determinou a criação do Grupo Ad Hoc de Peritos em
Tratados Internacionais entre Países Desenvolvidos e em Desenvolvimento, cujo objetivo era promover e
facilitar a elaboração de acordos aceitáveis por ambas as partes, já que o modelo de convenção da OCDE havia
sido elaborado considerando o contexto de acordos entre países desenvolvidos.
11
ÁVILA, Márcio Ladeira. O direito ao desenvolvimento e as convenções brasileiras contra a dupla tributação
celebradas com países desenvolvidos. Biblioteca Digital Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT, Belo
Horizonte, ano 9, n. 49, jan./fev. 2011, p. 5 e 6 Disponível em:
<http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=71908>. Acesso em: 10 jun 2023.
A legislação fiscal brasileira admite a compensação do imposto pago no exterior,
contanto que o país onde a renda foi recebida possua acordo de bitributação assinado com o
Brasil, como no caso de Portugal.
O acordo tributário entre o Brasil e Portugal, Decreto nº 4.012/2001, foi promulgado,
visando evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria de impostos sobre o
rendimento.
Sendo assim, se o imposto já é tributado no Brasil, não será tributado em Portugal,
evitando, dessa forma, a bitributação. Basta que a pessoa residente em Portugal comprove o
acordo para evitar a bitributação de renda, demonstrando que o país da renda tributada está
amparado pela convenção.
Cada um desses acordos feitos pelo Brasil com os demais países, pode ser encontrado
no site do Ministério da Economia, onde pode verificar os detalhes principais de cada um dos
documentos.
Diante das considerações acima, impõe-se acrescentar que o êxito do processo de
integração econômica do mercado mundial depende, fundamentalmente, do respeito aos
princípios do Direito Internacional, especificamente do Direito Tributário Internacional, com
o escopo de assegurar um desenvolvimento igualitário e sustentável dos Estados. Prima-se,
por conseguinte, pela adequação dos sistemas tributários internacionais, a fim de eliminar os
efeitos danosos da bitributação internacional.
Considerações
Referências Bibliográficas
SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2017. v. 1.
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Manual de Direito Tributário. 11. ed. São Paulo:
Atlas, 2019. v. 1.