UNIVERSIDADE SÃO JUDAS TADEU

DIREITO

PRÁTICA TRIBUTÁRIA - Daniel Clayton Moreti

PEÇA VI

Beatriz Souza de Brito: 817125448

Christian Muner: 81710916
Sarah Ibanez Marques: 817124126
Turma: DIR5BN-MCA

São Paulo
2021
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS
EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP

Autos: ___

EXECUÇÃO FISCAL nº:___

FFF FARMACÊUTICA LTDA, pessoa jurídica de direito privado,

inscrita no CNPJ sob o nº:___, e-mail:___, com sede no endereço:___, na cidade
de São Paulo – SP, CEP:__, vem respeitosamente, por meio de seu advogado que
esta subscreve, à presença de Vossa Excelência, infra assinado ajuizar

EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE

em face da Ação de Execução movida pela FAZENDA PÚBLICA

MUNICIPAL DA CIDADE DE SÃO PAULO, diante dos substratos fáticos e
jurídicos que passa a expor:

I. Dos Fatos

Em razão de serviços prestados pelos sócios-gerentes da FFF Farmacêutica Ltda a

esta pessoa jurídica, a Fazenda Pública Municipal da Cidade de São Paulo
promoveu lançamento do ISSQN.

Foi aplicada uma alíquota de 7% sobre os serviços, resultando no débito de

R$4.500,00.

Não havendo nenhuma impugnação administrativa, o débito foi inscrito em dívida

ativa. Foi ajuizada a ação pelo mesmo órgão e a empresa foi citada.
 II. Do Cabimento da Exceção de Pré-Executividade

Na presente situação em que está em discussão matéria de ordem pública, seja qual
a regularidade da execução embasada na dívida do ISSQN em face do Município
de São Paulo, é cabível a Exceção de Pré-Executividade, principalmente porque
será comprovada a situação extintiva, impeditiva ou modificativa de direito, nos
termos do art. 803, que estipula em quais situações uma execução é considerada
nula, do atual Código de Processo Civil.

Ainda, conforme o posicionamento do STJ, in verbis:

“Execução. Exceção de pré-executividade. A defesa que nega a executividade do

título apresentado pode ser formulada nos próprios autos do processo de execução
e independe do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes. Recurso
conhecido em parte e parcialmente provido.” (Ac un da 4ª T do STJ – Resp.
220.100-RJ - Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - j. 02.09.99 - DJU-e 1 25.10.99, p
93 - ementa oficial). Nesse sentido decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª
Região: Execução Fiscal - Exceção de Pré-executividade do Título - Conceito e
Admissibilidade. Processo Civil. Execução Fiscal. A chamada exceção de pré-
executividade do título consiste na faculdade atribuída ao executado de submeter
ao conhecimento do juiz da execução, independentemente da penhora ou
embargos, determinadas matérias próprias da ação de Embargos do devedor.
Admite-se tal exceção limitada, porém, sua abrangência temática, que somente
poderá dizer matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título,
que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de
contraditório ou dilação probatória. (AC 2ª Turma do TRF da 4ª Região - AgRg
no Agr. 96.0447992-0, DJU, Cad. 2, de 27-11-96 p. 91.446-Ementa oficial, e Rep.
Jurispr. IOB 1078/1, 1ª Quinzena de fevereiro de 1.997).”
 III. Do Direito

Existem dois erros nessa Execução Fiscal realizada pela Fazenda Pública de São
Paulo, o primeiro é sobre a incidência do imposto e a segunda sob o valor da
alíquota administrada pelo órgão. A Lei Complementar Nº 116, de 31 de julho De
2003 estabelece clara e objetivamente, legislando, sobre esses dois fatos. Em seu
art. 2º, inciso II, ela nos apresenta o seguinte:

Art. 2º O imposto não incide sobre:

II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores

avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho
fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos
gerentes-delegados;

Ou seja, o gerente tem vínculo empregatício com a empresa e se subordina ao

administrador ou diretor. Não há incidência de ISS sobre tal atividade. Leandro
Paulsen e Omar Mello nos orienta sobre o assunto:

“O ISS não incide sobre “trabalhos” de qualquer natureza, mas sim sobre
“serviços” de qualquer natureza. O conceito de “relação de trabalho” é o
gênero, abrangendo qualquer tipo de esforço humano desempenhado por
alguém em favor de outrem, incluindo as relações de emprego, o trabalhador
avulso, os trabalhos societários, os atos cooperativos e, por fim, as
prestações de serviços. Se, de um lado, a LC n. 116 foi omissa no que tange
à não incidência do ISS sobre os atos cooperativos, o art. 2º, II,
expressamente prevê que o imposto municipal não alcança os trabalhos
desempenhados em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos e
aqueles inseridos numa relação de direito societário (trabalho dos diretores,
conselheiros e sócios). Sob a égide do Decreto-lei n. 406/68, o revogado art.
8º também afastava a incidência do ISS sobre esses trabalhos, restringindo
o elemento material do imposto material aos serviços prestados “por
empresa ou profissional autônomo”. (Paulsen, Leandro e Omar Mello. ISS:
Constituição Federal e LC 116 Comentadas . , Editora Saraiva, 2020.)
Já considerando a nulidade da incidência do imposto sobre a empresa, temos uma
segunda irregularidade, quando analisamos o valor da alíquota que foi empregada
na cobrança do imposto, ou seja, a cobrança indevida na porcentagem do valor da
alíquota. Nesse sentido o art. 8º em seu inciso II, afirma que:

Art. 8º As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

são as seguintes:

II – demais serviços, 5% (cinco por cento).

Ou seja, mesmo se houvesse justa incidência do imposto no caso da empresa, ainda

haveria uma irregularidade na cobrança. Ou seja, é limitada aos diferentes tipos de
serviços, um valor único e determinante em seu limite de cobrança. Assim nos orienta
Kiyoshi Harada:

“O texto constitucional atribuiu à lei complementar a tarefa de fixar diversas

alíquotas máximas para os diferentes itens de serviços, e não a missão de fixar
uma única alíquota máxima para todos os serviços tributáveis pelo ISS. O veto
aposto acabou por transformar imposto com diferentes itens de serviços, limitados
pela tributação máxima, em um imposto limitado pela ali-́ quota máxima.”
Harada, Kiyoshi. ISS: Doutrina e Prática, 2ª edição. Grupo GEN, 2014.

IV. Do Pedido

Por todo o exposto, e após a manifestação do Exequente, o Executado requer à

Vossa Excelência que:

a. Se digne acolher a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, e

que venha a se decidir pela extinção do feito, face a inexigibilidade do título
em que o mesmo se fundamenta, culminando na extinção da presente
execução sem julgamento do mérito, condenando, por conseguinte, o
Exequente no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios,
na base usual de 20% sobre o valor da suposta dívida;
Nesses termos, pede e aguarda deferimento

Data

Advogado – OAB

São Paulo
SP