EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA

VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS DA COMARCA DE SÃO

PAULO/SP

DISTRIBUIÇÃO POR DEPENDÊNCIA

PROC. N. 1506984-
49.2020.8.26.0090

CONSEILLANTE PARTICIPAÇÕES LTDA.,

inscrita no CNPJ sob o nº 21.557.683/0001-52, com sede na Rua Leopoldo
Couto de Magalhães Junior, nº 695, Unidade 16, Itaim Bibi, São Paulo/SP,
CEP 04542-011, neste ato representada por seu sócio administrador
MARCO AURÉLIO ABRAHÃO, brasileiro, casado, administrador, RG nº
11.114.638-0 SSP-SP e CPF nº 279.438.248-90, vem, por seus advogados
abaixo assinados (procuração anexa), com fundamento no art. 16, I, §2º e
art. 19 da Lei 6830/80, opor os presentes

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

a serem distribuídos por dependência à execução fiscal em referência,

consubstanciados nas razões de fato e de direito a seguir expostas.
 1. TEMPESTIVIDADE

Nos termos do art. 16, I, da Lei 6.830/80, o prazo

para oposição de embargos à execução fiscal é de 30 (trinta) dias contados
da realização do depósito judicial do valor executado, neste caso
21/02/2020 (doc. 01).

Tendo em vista suspensão de expediente nos dias

24/02/2020, segunda-feira, e 25/02/2020, terça-feira, (Véspera de Carnaval
e Carnaval - Provimento CSM nº 2.538/2019), bem como a partir do dia
16/03/2020 em razão do COVID-19 (Provimento CSM nº 2545/2020), são
tempestivos os presentes embargos à execução, eis que protocolados antes
do encerramento do prazo (30/04/2020).

2. DEPÓSITO INTEGRAL DO VALOR EXECUTADO – SUSPENSÃO DA

EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E DA RESPECTIVA

EXECUÇÃO FISCAL – ART. 151, II, CTN

Realizado o depósito judicial do valor integral do

valor executado, na forma do art. 151, II, do CTN (cf. doc. 01), deve ser
reconhecida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, também, a
consequente suspensão desta execução fiscal.

A embargante requer seja a Procuradoria do

Município de São Paulo intimada a fazer o registro em seu sistema a
respeito da suspensão da exigibilidade, de forma que o débito ora
embargado não represente óbice à emissão da Certidão Positiva de Débitos
com Efeitos de Negativa (CPD-EN), tampouco renda ensejo a qualquer
restrição ao nome e ao crédito da embargante.

Por essa razão, faz-se necessário o expresso

reconhecimento da suspensão da exigibilidade do crédito tributário e,
também, a suspensão desta execução fiscal em razão do depósito integral
do valor executado.

3. BREVE SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de execução fiscal ajuizada pela

Prefeitura Municipal de São Paulo que entendeu cabível o lançamento de
ITBI sobre operação societária (integralização do capital social) realizada
pela empresa embargante Conseillante Participações Ltda. (doc. 02).

O lançamento de ofício se lastreia, supostamente,

na circunstância de que a embargante não teria comprovado, nos termos da
legislação, que sua atividade preponderante não seria imobiliária (compra e
venda, locação e arrendamento mercantil de imóveis), circunstância que
impediria a exoneração do imposto por regra de imunidade constitucional.

A embargante requereu, em 09/03/2020, cópia do

processo administrativo originário nº 2015-0.054.510-0 junto à Prefeitura
de São Paulo, porém, tal documento se encontra em processo de
digitalização desde a data de 10/03/2020 (doc. 03). Dessa maneira, protesta
pela posterior juntada do referido processo, sem prejuízo aos embargos
aqui apresentados.
 As razões destes embargos demonstrarão o
cabimento da imunidade tributária prevista na Constituição e a necessidade
da desconstituição do débito fiscal objeto da autuação.

4. DIREITO

4.1. OCORRÊNCIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART.

156, §2º, I, CF

Inicialmente, esclarece-se que a empresa

embargante atua no segmento de “holding de instituições não financeiras”
(doc. 04 - comprovante de inscrição e de situação cadastral emitido
pela Receita Federal), cujo capital é composto pelo patrimônio de seus
sócios com o objeto social precípuo de administração de seus bens, dentre
os quais não se inclui a atividade imobiliária (locação, compra e venda, ou
arrendamento mercantil de imóveis).

Do contrato social (doc. 05), extrai-se que a

embargante foi constituída em 11/12/2014, tendo seu capital social no valor
de R$ 7.885.000,00, integralizado mediante a transmissão de dois imóveis
(sendo um situado no município de São Paulo/SP e o outro no município de
São Sebastião/SP), e mediante ações, veículos e valores em moeda
nacional.

Sobre tal operação (integralização do imóvel

localizado à Rua Leopoldo Magalhães Junior, nº 695, Jardim Paulista, SP –
doc. 06), a embargante postulou, perante a Municipalidade, a emissão de
guias de não-incidência do tributo, visando a regularização do registro
imobiliário do imóvel (doc. 07), tendo sido indeferido o pedido (cf. doc.
02).

Pelo que se verifica no contrato social (cf. doc.

05), a embargante tem por objeto social:

“a) Participação, de qualquer forma, no Capital e nos Lucros de Outras

Empresas, Nacionais e Estrangeiras; b) A administração, intermediação na
compra, venda, permuta e locação de imóveis e obrigações a eles relativos;
c) A administração de bens móveis próprios; d) Aplicações financeiras em
geral, no Brasil ou no exterior.”

Em outras palavras, a embargante foi constituída

com a finalidade exclusiva de gerir seus bens próprios e ser titular de
quotas, quinhão ou ações em outras sociedades ou empreendimentos, sendo
irrelevante o ramo de atividade dessas sociedades, de sorte que o contrato
social não autoriza a prática de outras atividades econômicas.

A Constituição Federal confere aos municípios a

competência para instituir impostos sobre a transmissão onerosa, a
qualquer título, de direitos reais sobre imóveis entre vivos, excetuando-se a
concessão de garantias.

Por sua vez, o art. 156, §2º, I, da CF prevê regras

de imunidade, dispondo que:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

 (...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis,
exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; ”

Claramente se verifica que há distinção entre a

integralização de capital de pessoa jurídica (forma incondicionada para
imunidade do ITBI), dos atos de transformação das empresas (fusão,
incorporação, cisão ou extinção) que, apenas em caso de terem como
atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, serão submetidas a
essa tributação.

Entende-se por fusão a união de duas ou mais

pessoas jurídicas para formar uma sociedade; incorporação é a operação
pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outras, que lhe sucede
em direitos e obrigações; cisão é a operação pela qual a empresa transfere
parcelas de seu patrimônio e há extinção quando, desfeita a sociedade, o
patrimônio reverte aos sócios. 1
1
BARRETO, Aires F. Curso de direito tributário municipal. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 91.
 A integralização do capital subscrito pelos sócios
através de imóveis que lhes pertencem, como ocorreu no presente caso, é
distinta das demais formas condicionadas da obrigação tributária (fusão,
incorporação, cisão ou extinção), e foi concebida pela Constituição Federal
como imune de ITBI.

Não se constata, no caso, nenhuma vantagem na

constituição de uma sociedade intermediária para burlar o Fisco, visto que
o imóvel em referência não é explorado comercialmente pela embargante,
inclusive serve de sede da sociedade (cf. doc. 05).

Logo, se alguma receita é auferida pela

embargante, isso somente ocorre em função da participação societária
detida, e não em razão do exercício de atividade imobiliária, sendo que a
circunstância de auferir lucros tem, para a sociedade investidora
(embargante), nenhuma relação com o imóvel cuja nua-propriedade lhe
pertence.

4.2. INEXISTÊNCIA DA ATIVIDADE PREPONDERANTE PREVISTA

NOS ARTS. 36 E 37 DO CTN

A definição da preponderância, para os efeitos da

imunidade tributária prevista na Constituição Federal, é conferida pelo art.
37, §§ 1º e 3º do CTN, em remissão à não-incidência mencionada no artigo
anterior (art. 36, CNT):
 “Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não
incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica
em pagamento de capital nela subscrito;
II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica
por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos

alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo,
em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a
que foram conferidos. ”

“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa

jurídica adquirente tenha como atividade
preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão
de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste
artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita
operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e
nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações
mencionadas neste artigo.
(..)
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á
devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o
valor do bem ou direito nessa data.” (Grifo nosso)

Verifica-se que “atividade preponderante” pode

ser considerada quando representar mais de cinquenta por cento da receita
do adquirente, analisando-se os dois anos anteriores e os dois anos
seguintes à aquisição.

Não se pode criar uma nova hipótese excepcional

como fez o Fisco municipal de São Paulo na presente execução fiscal, a
pretexto de interpretar o texto constitucional escudado no art. 36 do CTN
combinado com o seu art. 37, confundir a figura de integralização de
capital social com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão,
cisão e extinção de pessoas jurídicas, referidas no art. 156, §2º, I, da CF.

Exatamente aí o equívoco do Município ao

efetivar o lançamento de ITBI, visto que o patrimônio imobiliário está
entrando para a sociedade a fim de integralizar capital social e não saindo.

E isso –note-se –não causa prejuízo algum ao

erário municipal, uma vez que, se eventualmente o imóvel for vendido,
quem o comprar pagará normalmente o ITBI.

Outro não é o entendimento da jurisprudência em

conferir a imunidade pura e incondicional na transferência de imóvel para
pessoa jurídica a título de integração do capital subscrito:
 
“APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. PESSOA
JURÍDICA. SOCIEDADE ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE CAPITAL
MEDIANTE A TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS. NÃO INCIDÊNCIA
DE ITBI (CF. ART. 156, § 2º, I; CTN, ART. 36). VOTO DIVERGENTE
DO VOGAL. Não há incidência de ITBI quando a propriedade do
imóvel entra para a pessoa jurídica, desde que seja para realizar capital
 social (incorporação). Para esta regra não há exceção. Também não há
incidência quando o imóvel sai da pessoa jurídica (desincorporação ou
transmissão subsequente), desde que seja por motivo de fusão,
incorporação, cisão ou extinção (término da pessoa jurídica). A
expressão nesses casos (CF. art. 156, § 2º, I) informa que não se refere à
entrada do imóvel para realizar capital social, e sim à saída por meio de
fusão, incorporação, cisão e extinção, sendo que também nesses casos não
há incidência de ITBI, salvo se a atividade preponderante do adquirente for
a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou
operações de leasing. Por maioria, apelação desprovida. ” (Ap. Civ. nº
70047064720, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator
Des. Irineu Mariani, j. 21-11-2012, DJ de 27-11-2012 – Grifo nosso).

Mesmo se assim não fosse, conforme faz prova a

embargante através de balancetes analíticos dos anos de 2014 (doc. 08),
2015 (doc. 09), 2016 (doc. 10), 2017 (doc. 11) e 2018 (doc. 12), não
houve atividade preponderante de venda ou locação de propriedade
imobiliária nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes a
aquisição da empresa, conforme previsto no art. 37 do CTN.

4.3. ÔNUS DA PROVA DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA O

GOZO DO DIREITO A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

No mais, é de se ressaltar que cabe ao Fisco o

ônus de comprovar que o contribuinte não tem direito à imunidade por
força de sua atividade preponderante ou que tal integralização visasse
propósito de desvio ilícito da proteção constitucional, e disso não se
desincumbiu.
 Nesse sentido são os seguintes julgados proferidos
em casos semelhantes:

“ITBI - Isenção Integralização de Capital Social - Hipóteses de não

incidência (art. 156, § 2º, I, CF e arts. 35 a 37, do CTN). Objeto social
declarado como participação em outras sociedades não financeiras -
Não demonstração pela Fazenda Pública de que a executada atua em
área tributável - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Sucumbência da
Fazenda Pública Arbitramento nos termos do art. 85, §3º, I Valor fixado no
patamar legal, de modo a remunerar condignamente o trabalho do
advogado, sem configurar-se excessivo. RECURSOS NÃO PROVIDOS. ”
(TJ-SP – APL: 3008138-56.2013.8.26.0451, Relator: Fortes Muniz, Data de
Julgamento: 21/06/2016, 15ª Câmara de Direito Público, Data de
Publicação: 01/07/2016 – Grifo nosso).

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL JULGADOS IMPROCEDENTES

- APELAÇÃO - ITBI- IMÓVEIS TRANSFERIDOS PELOS SÓCIOS
PARASOCIEDADE PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL
- HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA (ART 156, § 2º, I, CF E ARTS 35 A
37, DO CTN) SENDO REGRA A NÃO INCIDÊNCIA, SOMENTE
INCIDE O ITBI NOS CASOS DAS EXCEÇÕES DEVIDAMENTE
DEMONSTRADAS PELA FAZENDA, SOBRE A QUAL RECAI O
ÔNUS DE TAL PROVA. EMBARGOS JULGADOS PROCEDENTES
COM EXTINÇÃO DO PROCESSO EXECUTIVO DADO
PROVIMENTO AO RECURSO. ” (TJ-SP APL: 9000066-
09.2004.8.26.0090 SP, Relator: José Luiz de Carvalho, Data de Julgamento:
27/02/2014, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação:
06/03/2014 – Grifo nosso).
 Tendo em vista que a norma de competência
prevista no art. 156, §2º, I, da CF se trata de uma garantia constitucional em
favor a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de
pessoa jurídica em realização de capital social, reitera-se que a eventual
inobservância a norma deve ser provada pelo Fisco, sendo, portanto,
dele o ônus da prova.

Assim, tendo a Constituição Federal conferido o

status de imune à empresa embargante, as presunções sobre o
enquadramento devem ser a seu favor.

5. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, requer:

a) Sejam recebidos os presentes embargos, com efeito suspensivo

da execução fiscal, e distribuídos a esse Juízo por dependência à
Execução Fiscal nº 1506984-49.2020.8.26.0090;

b) O reconhecimento do depósito integral garantidor do débito

exequendo (cf. doc. 02) e a consequente suspensão da
exigibilidade do crédito tributário;

c) Seja a embargada intimada, na pessoa de seu representante

judicial, para impugnar estes embargos;
 d) Seja proferida sentença julgando procedentes estes embargos
para reconhecer a imunidade tributária e a consequente nulidade
da CDA e extinção da execução fiscal;

e) A condenação da embargada ao pagamento das custas, despesas

e honorários advocatícios decorrentes da sua sucumbência.

Protesta pela posterior juntada do processo

administrativo originário nº 2015-0.054.510-0 requerido junto à Prefeitura
de São Paulo, tendo em vista que, embora solicitado em 09/03/2020, se
encontra em digitalização até o presente momento (cf. doc. 04), bem como
pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos, as quais
ficam desde já requeridas, conquanto não especificadas.

Finalmente, requer que as publicações sejam

realizadas na pessoa do advogado César Cipriano de Fazio, OAB/SP
246.650, endereço de e-mail cesarfazio@toledocesar.com.br, sob pena de
nulidade.

Atribui-se à causa o valor de R$ 95.087,62

(noventa e cinco mil oitenta e sete reais e sessenta e dois centavos).

São Paulo, 03 de abril de 2020.

G EORGES L OUIS M ARTENS F ILHO C ÉSAR C IPRIANO DE

F AZIO OAB/SP 247.087 OAB/SP

246.650