Imunidade ao ITBI sobre integralização de capital social

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

COMARCA DE SÃO PAULO
FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES
7ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA
VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo - SP - CEP 01501-000
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SENTENÇA
Processo Digital nº: 1026919-78.2022.8.26.0053

Classe - Assunto Procedimento Comum Cível - Anulação de Débito Fiscal
Requerente: Correa Lima Participação e Administração de Bens Próprios Ltda
Requerido: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JULIANA BRESCANSIN DEMARCHI, liberado nos autos em 20/01/2023 às 16:14 .
Juiz(a) de Direito: Dr(a). JULIANA BRESCANSIN DEMARCHI MOLINA
Vistos.
CORREA LIMA PARTICIPAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS

LTDA., ajuizou ação anulatória de débito fiscal contra o MUNICÍPIO DE SÃO PAULO em que
busca o reconhecimento da imunidade tributária, ausência competência do município para exigir
ITBI sobre operação de integralização de capital social na forma de transferência de cinco imóveis
de propriedade de sócia para o patrimônio da sociedade. Postulou que os requerimentos
administrativos para reconhecimento da imunidade foram indevidamente indeferidos, sendo
igualmente incabíveis os atos de cobrança de ITBI pelo réu. Argumentou que é sociedade cujas
atividades não são preponderantemente voltadas ao ramo imobiliário, tratando-se apenas de
administração de bens da família detentora da empresa. Requer o reconhecimento da imunidade
tributária e a consequente anulação dos autos de infração referentes ao não pagamento de ITBI
pela integralização de imóveis no capital social.
A tutela de urgência foi inicialmente indeferida (fls. 127/128). Contra esta decisão,
a autora interpôs o Agravo de Instrumento n.º 2133304-95.2022.8.26.0000 que foi julgado
procedente para suspender a exigibilidade dos créditos tributários.
O Município de São Paulo apresentou contestação em que sustentou, em síntese,
que a autora não faz jus à imunidade de ITBI. Apontou que o benefício constitucional é
condicionado à demonstração de que as atividades empresariais não são predominantemente
voltadas ao ramo imobiliário. Assim, no âmbito de processo administrativo, as demonstrações
financeiras apresentadas informando a ausência de receitas teriam o condão de afastar a
imunidade, uma vez não demonstrados os requisitos legais porque não estariam em consonância
com as normas contábeis, não demonstram as despesas específicas da sociedade com a
manutenção dos imóveis de patrimônio da sociedade. Ademais, a imunidade referida destina-se a
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incentivar a atividade empresarial o que, no caso, não ocorreu em vista a inatividade da empresa
autora.
Houve réplica (fls. 748 e 749).
É o relatório.
Fundamento e decido.
Não há preliminares a enfrentar.
O feito comporta imediato julgamento, nos termos do artigo 355, I, do Código de
Processo Civil, pois a questão controvertida é apenas de direito, a prova dos fatos é essencialmente
documental e já está acostada aos autos.
Na espécie, a questão de direito versa sobre a possibilidade de aplicação da
imunidade de IBTI sobre a operação de integralização de imóveis no capital social da autora. A
não incidência é prevista no artigo 156, §2°, I da Constituição Federal:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por
natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem
como cessão de direitos a sua aquisição; (...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de
pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos
decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses
casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Afasto desde logo a tese de que a imunidade pleiteada é incondicionada. Nesta
linha pretende-se que as operações de integralização de capital sejam excluídas da exceção a
imunidade. Isto é, a expressão "nesses casos" do dispositivo constitucional supra não atingiria
todas as hipóteses de operações societárias nele previstas, limitando-se apenas os casos de "fusão,
incorporação, cisão ou extinção".
Mediante simples interpretação gramatical do dispositivo constitucional em
questão, percebe-se que exceção à imunidade se aplica ao caso da autora, a expressão "nesses
casos" refere-se a todo o disposto no art. 156, §2°, I da Constituição, caso quisesse limitar a
exceção à imunidade às últimas operações societárias descritas, o constituinte empregaria "nestes
casos". Outrossim, do ponto de vista teleológico, a tese de imunidade incondicionada quanto à
integralização de capital social não prospera. A norma em questão busca o incentivo das
atividades empresariais, logo não se mostra compatível com esta finalidade dispensar tratamento
diverso a diferentes operações societárias. Ou seja, o ITBI é devido sobre a integralização de
capital na forma de imóvel em sociedade contribuinte que tenha por atividade preponderante
compra, venda, locação de imóveis.
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Neste diapasão, não é aplicável ao caso o precedente do C. Supremo Tribunal
Federal, RE n.º 796.376/SC, que resultou no tema de repercussão geral n.º 796: "A imunidade em
relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o
valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
Fica evidente que o tema jurisprudencial mencionado em nada diz respeito ao
objeto desta ação anulatória, constatando-se que não há qualquer discussão nestes autos sobre
limitação de tal imunidade ao valor do capital social. Consigno que simples obiter dictum
proferido naquele julgado de corte superior não vincula este juízo.
Destarte, para fazer jus à imunidade ao ITBI, a autora deve demonstrar que sua
atividade preponderante não é a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis
ou arrendamento mercantil. Nessa linha, o Código Tributário Nacional regulamenta a Constituição
ao definir o que se entende por "atividade preponderante":
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente
tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a
cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando
mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente,
nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de
transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de
2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior
levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos
termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando
realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.
Na hipótese ora em análise, a sociedade autora foi constituída na mesma ocasião
em que o correu a integralização de imóveis no capital social (fls. 30 a 46), então, aplica-se o §2°
do artigo 37 do CTN, deve comprovar que menos de 50% de sua receita não provêm da atividade
imobiliária nos três anos subsequentes à incorporação dos imóveis na sociedade.
A sociedade autora foi constituída em 2016, assim, no âmbito do processo
administrativo perante o fisco municipal, apresentou suas demonstrações financeiras para os anos
de 2016 a 2019 (fls. 113/118). Ficou demonstrado que não houve receita no período, fato não
impugnado pelo réu.
Diante disso, o auditor fiscal do município entendeu que as demonstrações
financeiras da autora não teriam aptidão para demonstrar a não preponderância das atividades por
não especificarem despesas correntes com os imóveis de propriedade da sociedade. Assim, foi
indeferido o pedido de não incidência do ITBI (fls. 98/99) e lavrados os autos de infração por não
pagamento do imposto (fls. 100/104).
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A conclusão da fazenda municipal encontra-se em harmonia com a normativa
pertinente.
A finalidade da imunidade em questão é fomentar a atividade econômica
permitindo a integralização sem encargos tributários de imóveis em sociedades. No caso, a
sociedade autora busca apenas administrar os bens familiares e organizar a sucessão, restou
demonstrado documentalmente que não exerce qualquer atividade econômica, logo, não faz jus à
imunidade.
Neste sentido, já decidiu o C. Supremo Tribunal Federal:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. ALEGADA IMUNIDADE
SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS PARA O FIM DE INTEGRALIZAR O CAPITAL
SOCIAL DA IMPETRANTE. ART. 156, §2º, I DA CF. REGRAS IMUNIZANTES QUE
DEVEM SER INTERPRETADAS DE ACORDO COM A SUA FINALIDADE A QUAL, NO
CASO, VISA AO INCENTIVO DO DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE PRODUTIVA,
GERAÇÃO DE EMPREGOS, CIRCULAÇÃO DE RIQUEZAS E MELHORIAS
SOCIAIS.DIVERGÊNCIA COM O OBJETIVO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
IMPETRANTE. HOLDING FAMILIAR CONSTITUÍDA COM A FINALIDADE DE
BLINDAGEMPATRIMONIAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NO CASO. SENTENÇA MANTIDA. (STF: ARE nº
1.378.663/PR, Relator: Ministro Luiz Fux, PUBLICADO EM 02/05/2022).
Na mesma linha, precedente do E. Tribunal de Justiça:
Tributário. Apelação e Reexame Necessário. Mandado de Segurança. Sentença que

concedeu a ordem, reconhecendo a imunidade quanto ao ITBI sobre a integralização de
imóvel ao capital social da impetrante. Pretensão à reforma. Cabimento. Imunidade
constitucional que não alcança empresas sem receitas operacionais. O art. 156, §2º, I, da
Constituição não traz a definição da "atividade" cuja preponderância afastaria a
imunidade. Conceito de direito privado que não pode ser alterado pela lei tributária, a
teor do art. 110 do CTN. Artigo 37, §1º e 3º do CTN que, ao correlacionar "atividade" e
"receita operacional", apenas regulamenta as hipóteses em que a empresa está
operacionalmente ativa. Interpretação histórica. Dispositivos incluídos no CTN, em 1966,
dez anos antes do surgimento formal das holdings (incluindo a patrimonial) no
ordenamento brasileiro, por meio do art. 2º, §3º da Lei nº 6.404/76 (Lei das S/A). Cenário
de inatividade operacional não previsto pelo legislador. Hipótese em que a expressão
"atividade preponderante" do caput do art. 37 do CTN reflete conceito jurídico
indeterminado, permitindo a utilização de parâmetros diversos da receita operacional.
Interpretação teleológica. Imunidade cujo objetivo é fomentar a atividade econômica.
Dispositivo que, ao excepcionar da imunidade as empresas de venda e locação de imóveis,
busca evitar que a integralização mascare uma simples operação de alienação, o que
representaria simulação quanto à affectio societatis com intuito de evasão tributária.
Empresas que, ao menos, têm atuação econômica e socialmente relevante, diversamente
da holding patrimonial inativa, para a qual o pleito é ainda mais frágil. Reconhecimento
da imunidade que violaria o espírito da disposição constitucional, seja por desnaturar o
intuito de fomento, seja pelos indícios de confusão patrimonial, já que se as despesas
periódicas do imóvel (como o IPTU) estivessem sendo pagas pela empresa, haveria
resultado operacional, ainda que negativo. Sentença reformada. Recursos oficial e
voluntário providos, com determinação. (TJSP: Apelação/Remessa Necessária n.º
1003616-19.2021.8.26.0587; 18ª Câmara de Direito Público; julgado em 15/12/2022)
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Ante o exposto, julgo improcedente o pedido; e assim o faço para extinguir o
processo com resolução do mérito nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil.
Pela sucumbência, condeno a autora arcar com custas, despesas processuais e

honorários advocatícios, estes fixados equitativamente em R$ 10.000,00.
Não há remessa necessária.
P.I.C.
Oportunamente, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.
São Paulo, 20 de janeiro de 2023.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
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Na mesma linha, precedente do E. Tribunal de Justiça:

Tributário. Apelação e Reexame Necessário. Mandado de Segurança. Sentença que

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Pela sucumbência, condeno a autora arcar com custas, despesas processuais e

Não há remessa necessária.

Oportunamente, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe.

São Paulo, 20 de janeiro de 2023.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,

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