EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE

Processo n. 100.050.039.732 BRASPONTEX COMRCIO EXTERIOR LTDA, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n 31.715.840/0001-64, estabelecida na Avenida Jos Alexandre Buaiz, 160, Enseada do Su, Vitria - ES, por seus advogados in fine assinados, instrumentos de Procurao e Substabelecimento anexos, com escritrio, onde recebem todas as intimaes de estilo, na Avenida Nossa Senhora dos Navegantes, 451, Conj. 601, Ed. Petro Tower Business, Enseada do Su, Vitria - ES, CEP 29.050-420, vem, respeitosamente elevada presena de Vossa Excelncia, com fulcro no art. 105, II, b da Constituio Federal e art.539 do Cdigo de Processo Civil, interpor o presente RECURSO ORDINRIO Da deciso de fls. 84/107, proferida nos autos do Mandado de Segurana em epgrafe, impetrado em face do Ilmo. Sr. Secretrio da Fazenda do Estado do Esprito Santo, para o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, para demonstrao da pretenso da reforma da deciso, atravs dos fatos e fundamentos constantes da minuta anexa, que fica fazendo parte integrante desta pea. Requer, desde logo, seja a presente pea recursal recebida, processada e remetida quela Corte, dentro das normas legais vigentes.

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Requer ainda que todas as intimaes e/ou informaes de estilo ocorram em nome do patrono - DRA. KTIA LEO BORGES DE ALMEIDA (OAB/ES 9.315) - com endereo na Avenida Nossa Senhora dos Navegantes, n. 451, Ed. Petro Tower Business, 6. andar, conjunto de salas 601, Enseada do Su, Vitria-ES, CEP 29.050420, tel. (27) 2123-0003. Termos em que, Suplica deferimento. Vitria-ES, 02 de abril de 2007.

Ktia Leo Borges de Almeida OAB/ES 9.315 Christiano Oliveira Pereira OAB/ES 10.007 Paula Ferri Pereira OAB/ES 11.120 Danielle Gualda Pasolini OAB/ES 12.626 Leandro Amorim Pereira OAB/ES 3.632-E

Janayna Silveira dos Santos OAB/ES 8.860 Mari Almeida Nascimento OAB/SP 218.468 Danielle Borges de Abreu OAB/ES 11.832 Pietrangelo Rosalm OAB/ES 10.054 Elisa Salomo Amador Bacharel em Direito

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RAZES DE RECURSO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

RECORRENTE : BRASPONTEX COMRCIO EXTERIOR LTDA. RECORRIDO : SECRETRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPRITO SANTO

Colendo Tribunal, No obstante a sapincia dos Doutos Desembargadores componentes do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo, no foi dada a melhor aplicao do direito ao caso sob exame, devendo ser reformada a deciso ora atacada, por ser de inteira e plena justia, vejamos: 1. BREVSSIMO HISTRICO

A Recorrente, impetrou Mandado de Segurana, tombado sob o n. 100.050.039.732, em face de ato da Autoridade coatora, que negou-lhe o direito de compensar-se dos crditos de ICMS acumulados em razo de suas operaes. Na pea inicial foi exaustivamente exposta a latente ofensa aos princpios da igualdade tributria, capacidade contributiva, legalidade e direito de propriedade. Entretanto, em que pese a clareza da violao atacada, o Egrgio Tribunal do Estado do Esprito Santo, por sua Segunda Cmara Cvel, denegou a segurana pretendida.

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O d. Desembargador Relator, argumenta em sua fundamentao, que, muito embora a lei genericamente permita a compensao dos crditos do imposto, a Recorrente no teria feito prova inequvoca do direito lquido e certo alegado, e da recusa, pela Autoridade Impetrada, da compensao na forma da lei. Todavia, tal entendimento prosperar, conforme restar demonstrado a seguir. 2. DIREITO Conforme j exposto na pea inicial, a Recorrente empresa que atua no ramo do comrcio exterior, importando diversos tipos de mercadorias, conforme se v de seu incluso Contrato Social. Tanto a importao quanto a distribuio dessas mercadorias junto ao mercado interno, esto sujeitas incidncia do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao - ICMS, previsto no art. 155, II da Constituio Federal, de competncia dos Estados. Este imposto, como cedio, no-cumulativo e regido pelo art. 155, 2, I, da Carta Magna:
Art. 155 (...) 2 - O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: I ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

no

merecer

DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE

A jurisprudncia, inclusive, clara sobre o assunto:

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ICMS - PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE ISENO O princpio da no-cumulatividade de certos tributos, como ICMS, tem por objeto impedir que, na composio do preo da mercadoria, nas diversas fases de seu ciclo econmico, mormente da ltima, de venda ao consumidor final, a parcela representativa do tributo venha representar percentual excedente do que corresponde alquota mxima permitida em lei. Em suma, previne excessos resultantes de tributaes sucessivas. Opera ele, como disposto no art. 23 da CF/69 - art. 155, 2, I, da CF/88, por meio de compensao de tributo pago na entrada da mercadoria com o valor devido por ocasio da sada, significando, na prtica que a operao de venda tributada to-somente pelo valor adicionado ao preo. Evita-se, por esse modo, cumulao do tributo. (in ADCOAS - Jurisprudncia - 1995, sob o n 147420 ).

Desta forma, ao realizar normalmente suas atividades empresariais, a Recorrente acumulou crditos do imposto em sua escrita contbil, tendo em vista que realizou diversas operaes de importao em portos localizados fora do Estado do Esprito Santo, pagando, para tanto, o ICMS alquota de 17% (dezessete por cento) no ato do desembarao aduaneiro, e alquota de 12% (doze por cento) quando da sada das mercadorias para outros Estados. Aps efetuada a devida compensao, restaram, portanto, crditos do ICMS acumulados na escrita fiscal da Recorrente, referentes diferena de 5% (cinco por cento) entre a alquota aplicada na entrada das mercadorias e a aplicada na sada, conforme se observa da documentao anexa. indiscutvel a existncia dos crditos, que, frisese, j foram at reconhecidos pelo prprio Estado, como se

v do Parecer n 051/2005, dado em resposta Consulta formulada. Somente a Recorrente no consegue deles se aproveitar
porque o Estado, de forma arbitrria, impede sua compensao com dbitos existentes, bem como restringe a transferncia do saldo remanescente para outros contribuintes, o que significa negar o aproveitamento. Portanto, fez-se necessria o ajuizamento de Mandado de Segurana, para que a Autoridade Coatora fosse compelida a

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permitir a compensao dos crditos decorrentes da diferena de alquotas, que a Recorrente no pde compensar quando da sada das mercadorias em operaes interestaduais, com dbitos j existentes, bem como a transferncia do saldo remanescente para outros contribuintes do imposto, estabelecidos no Esprito Santo, na forma da legislao regente do ICMS, especialmente o princpio da nocumulatividade.

DA ILEGALIDADE DA VEDAO DA COMPENSAO COM DBITOS EXISTENTES

Conforme j informado, a Recorrente possui crditos em sua escrita fiscal e pretende compens-los com dbitos existentes junto ao Estado, bem como transferir para terceiros o saldo remanescente. Ocorre que o Estado do Esprito Santo, numa atitude incompreensvel, impede tais atos de compensao e transferncia ao estabelecer no RICMS/ES, aprovado pelo Decreto n 1.090-R/2002, que:
Art. 117 vedada a transferncia, a retransferncia e a utilizao de crdito acumulado ao contribuinte que, por qualquer estabelecimento situado neste Estado, tiver dbito do imposto ou estiver inscrito em dvida ativa. (grifos nossos)

No art. 134 do mesmo RICMS/ES, tambm h disposio semelhante, quando informa que o requerimento para transferncia, retransferncia e utilizao do crdito acumulado:
Art. 134 (...) 2 - O pedido no ser apreciado, devendo este fato ser comunicado ao requerente, quando: (...) II formulado por estabelecimento contra o qual tiver sido lavrado auto de infrao, notificao de dbito ou qualquer outra medida fiscal para apurao de fatos que se relacionem com a matria, ressalvados os

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casos em que for comprovada a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio; III se originar de estabelecimento que tenha dbito do imposto ou esteja inscrito em dvida ativa, ressalvados os casos em que for comprovada a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio. (grifos nossos)

Assim, verifica-se que no caso da Recorrente, onde esta possui dbitos do imposto junto ao Estado, seria impossvel o aproveitamento dos crditos acumulados, apesar de ser uma enorme incoerncia. Ora, tal vedao no se coaduna com o ordenamento jurdico brasileiro, no qual o instituto da compensao vem de longa data previsto e utilizado como o melhor mecanismo para garantir o princpio da no-cumulatividade, desonerando a cadeia produtiva. O Cdigo Civil de 1916 assim previa em seu art. 1.009, redao que a mesma do art. 368 do Cdigo Civil de 2002:
Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes extinguemse, at onde se compensarem.

J o Cdigo Tributrio Nacional, assim estabelece em seu art. 170:

Art. 170 A lei pode, nas condies e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso atribuir autoridade administrativa, autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica.

Desta forma, verifica-se que o instituto da compensao a forma mais lgica e prtica de se efetuar um encontro de contas, quando duas pessoas so reciprocamente credoras e devedoras. Ento, no faz sentido a vedao estabelecida pelo Estado, ainda mais feita atravs de instrumento normativo precrio, que no passou pelo crivo do processo legislativo, pois no h na Lei n 7.000/01 o estabelecimento de tal vedao.

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Como sabido, o contedo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em funo das quais sejam expedidos, a teor do art. 99 do CTN. Ora, se no h na Lei n 7.000/01 vedao para que ocorra a compensao dos crditos acumulados com dbitos j existentes, e o instituto previsto por todo o ordenamento jurdico ptrio, sendo utilizado para garantir o princpio da no-cumulatividade, patente est que o RICMS/ES ao assim dispor extrapolou os seus limites, pois pretendeu legislar em vez de somente regulamentar a lei em funo da qual foi expedido. E o pior, pretendeu restringir um direito constitucionalmente garantido, de compensar os crditos acumulados na escrita fiscal em decorrncia do princpio da no-cumulatividade. Assim, tal vedao ilegal, tendo sido instituda por instrumento normativo inbil para tanto, vez que aos decretos cabe apenas regulamentar as leis e no sobrep-las, pretendendo legislar o que por elas no foi estabelecido. E tambm inconstitucional, por contrariar expressamente o princpio da no-cumulatividade. Portanto, perfeitamente possvel a compensao dos crditos que a Recorrente tem acumulados na escrita fiscal com os seus dbitos junto ao Estado, por no haver vedao legal para tanto, bem como pelo fato de assim se coadunar com o ordenamento jurdico nacional, onde previsto que o imposto no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores. Por estas razes, sendo os crditos da Recorrente indiscutveis, vez que j reconhecidos at pelo prprio Estado, e estando o instituto da compensao em perfeita consonncia com o ordenamento jurdico ptrio, sendo inclusive o meio garantidor do princpio da no-cumulatividade, devem ser afastadas por este d. Juzo as restries contidas no RICMS/ES, por manifestamente ilegais e inconstitucionais, permitindo-se o aproveitamento dos crditos acumulados na escrita fiscal para compensao com os dbitos da Recorrente junto ao Estado, tudo que se far administrativamente, sob vigilante fiscalizao, no ocorrendo nenhum prejuzo aos cofres pblicos, pois a homologao do procedimento s se dar quando do efetivo encontro de contas, quando no restar nenhuma dvida.

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DA INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAO TRANSFERNCIA DOS CRDITOS PARA TERCEIROS

Dispe o 2 do art. 25 da Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996:
Art. 25 (...) 2 - Lei estadual poder, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigncia desta Lei Complementar, permitir que: (...) II sejam transferidos, nas condies que definir, a outros estabelecimentos do mesmo Estado. (grifos nossos)

Em decorrncia de tal previso da LC 87/96, a Lei Estadual n 7.000/01, atravs de seu art. 53, 3, assim disps:
Art. 53 (...) 3 - Os estabelecimentos industriais, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigncia da Lei Complementar n 87, de 16 de setembro de 1996, aps autorizao prvia do Secretrio de Estado da Fazenda e atendidos os procedimentos de formulao de pedido e comprovao da legitimidade e origem dos crditos, na forma estabelecida no Regulamento, podero: I transferir a estabelecimento fornecedor de matria-prima, material secundrio, material de embalagem, mquinas, aparelhos e equipamentos industriais destinados integrao em seu ativo permanente, para utilizao em seu processo industrial, at o limite de quarenta por cento do valor total das aquisies; II liquidar, mediante compensao, o ICMS devido na importao de mquinas, aparelhos e

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equipamentos regulamento.

industriais, conforme (grifos nossos)

dispuser

Assim, percebe-se ser perfeitamente possvel a transferncia de crditos acumulados de ICMS para outros contribuintes estabelecidos no Estado do Esprito Santo, s que na forma restrita acima estabelecida pela legislao estadual. Ocorre que tais restries, no caso especfico da Recorrente, impedem que ela aproveite os crditos que possui, pois uma prestadora de servios, realizando importao e exportao de mercadorias por conta prpria ou para terceiros, mas nunca destinandoas ao seu ativo permanente, pois no possui parque industrial, tendo em vista que no uma indstria. Ento, em decorrncia de suas atividades, a Recorrente acumula crditos, mas deles no pode se aproveitar, haja vista ser uma prestadora de servios e no uma indstria, o que fere frontalmente o princpio da no-cumulatividade, previsto para o ICMS pela Constituio Federal, bem como o princpio da isonomia tributria estabelecido no inciso II do art. 150 da Constituio Federal:
Art. 150 Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) II instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos. (grifos nossos)

indiscutvel a existncia dos crditos, bastando analisar a documentao anexa. Somente a Recorrente no consegue deles se aproveitar porque o Estado, de forma arbitrria, restringe a sua transferncia para outros contribuintes, o que, no seu caso particular, significa negar o aproveitamento. A situao acima descrita insustentvel e causa enormes prejuzos Recorrente, pois est impossibilitada de utilizar seus crditos, que grande alvio financeiro lhe traria, sendo desrespeitada toda

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a sistemtica instituda pelo princpio da no-cumulatividade, que visa desonerar a cadeia produtiva do famoso efeito cascata provocado por alguns tributos, como ocorre com o ICMS. E tal situao, alm de provocar o desrespeito ao princpio da no-cumulatividade, tambm fere o princpio da isonomia, pois se uma indstria pode aproveitar os crditos, transferindo-os a outros contribuintes estabelecidos no Estado, porque no a Recorrente? Neste sentido, traz-se baila os ensinamentos do Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, do e. STF, proferidos no julgamento do Recurso Extraordinrio n 336.134-1, sobre o princpio da isonomia:
Sr. Presidente, conforme ressaltado, o princpio da isonomia pode ser visto tanto como exigncia do tratamento igualitrio, tanto proibio de tratamento discriminatrio. A leso ao princpio da isonomia oferece problemas, sobretudo quando se tem a chamada excluso do benefcio incompatvel com o princpio da igualdade. Tem-se essa concluso se a norma afronta o princpio da isonomia, concedendo vantagens ou benefcios a determinados segmentos ou grupos, sem contemplar outros que se encontrem em condies idnticas. Essa excluso pode verificar-se de forma concludente ou explcita, como temos experincia na legislao. Ela concluinte se a lei concede benefcios apenas a determinados grupos; a excluso de benefcios explcita se a lei geral que outorga determinados benefcios a certo grupo exclui sua aplicao a outros segmentos. (grifos nossos)

Portanto, no h isonomia e razoabilidade nas disposies da legislao estadual. Permitir que contribuintes em situao de igualdade sejam tratados de forma diferente desrespeitar um dos mais comezinhos princpios de direito. Alm do que a Recorrente fica privada de exercer seu direito de propriedade, caracterizando-se tal atitude do Estado como verdadeiro confisco, que expressamente vedado pelo inciso IV do art. 150 da CF, o qual no pode ser aceito. E, apenas a ttulo de argumentao, no se venha dizer que a Recorrente poderia requerer a restituio dos crditos. certa a possibilidade de se pedir a restituio, mas tambm certo que a mesma demoraria infinitamente para ser concretizada, dada a

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morosidade do procedimento necessrio, o que acarretaria inmeros prejuzos, ficando a empresa impossibilitada de usufruir de seu patrimnio, descapitalizada em um momento em que o crdito est difcil e bastante caro, dadas as astronmicas taxas de juros vigentes. Tambm no tem a Recorrente como proceder a compensao dos crditos, pois em todas as operaes de importao de mercadorias para revenda em outros Estados, h o acmulo de novos crditos, decorrentes da diferena de alquota existente entre a entrada e a sada de ditas mercadorias. Isso tudo sem falar ainda que a Recorrente tambm no pode compensar tais crditos com operaes relativas ao FUNDAP, por expressa vedao legal.

DA NO OBSERVNCIA AOS PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

O que efetivamente se busca com os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade evitar a fraude Constituio Federal pelas funes administrativa e legislativa, para alcanar-se a finalidade pretendida pelos operadores do direito. Em cumprimento a esses princpios, no pode o Estado legislar abusivamente, pois a atividade legislativa est necessariamente atrelada rgida observncia da Carta Magna. O suporte terico do princpio da proporcionalidade veda excessos normativos e prescries no razoveis do Poder Pblico. Somente a norma estatal que no veicula qualquer contedo de irrazoabilidade (o que no o caso da legislao estadual mencionada) respeita o referido princpio. Sobre os princpios em comento, Marcos Vinicius Buschamann afirma que:
O princpio da razoabilidade e o princpio da proporcionalidade so faces distintas da mesma moeda. (...) Da mesma forma que a razoabilidade, a proporcionalidade objetiva conferir a compatibilidade

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entre meios e fins, proibindo limitaes aos direitos fundamentais que seja sem sentido ou absurdas. (...) Assim, podemos entender o elemento necessidade como uma mensurao entre os meios a serem utilizados pelo poder pblico e, posteriormente a esta avaliao, como uma escolha pela medida menos gravosa aos interesses individuais.1

Sobre a aplicao desse princpio s normas arbitrrias e abusivas, importante citar o voto proferido pelo Ministro Celso de Melo na Suspenso de Segurana n 1.320 (DJU 14/04/1999):
Impe-se ter presente, finalmente, que o poder-dever que incumbe ao Estado de Intervir em atividades consideradas prejudiciais sade pblica encontra limitaes no prprio texto da Constituio da Repblica, que no admite e nem tolera a edio de atos estatais veiculadores de restries desvestidas de razoabilidade. (...) Como precedentemente enfatizado, o princpio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Pblico no exerccio das funes que lhes so inerentes, notadamente no desempenho da atividade de carter legislativo e regulamentar. (...) Conclui-se, portanto, que, se a norma revelar-se tisnada de pelo vcio da irrazoabilidade, restar configurado, em total anmala situao, o excesso de poder em que incidiu o Estado, o que compromete a prpria funo constitucional inerente atividade de positivao do Direito, pois o ordenamento jurdico no pode conviver com atos estatais revestidos de contedo arbitrrio.

Assim, certamente, com a legislao adotada, o Estado do Esprito Santo deixou de adotar a medida menos gravosa aos
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BUSCHAMANN, Marcos Vinicius. Obteno de certido e ao cautelar com pedido de cauo real princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 88, ago/2002, p. 110-112.

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interesses individuais dos contribuintes, posto que a vedao compensao dos crditos com os dbitos existentes, bem como transferncia do saldo remanescente para outros contribuintes estabelecidos no Estado, absolutamente irrazovel, ferindo toda a sistemtica estabelecida pela Constituio Federal para o ICMS, que prev o princpio da no-cumulatividade como imperativo, no estatuindo restries para o aproveitamento dos crditos.

DA CORREO MONETRIA
Segundo entendimento jurisprudencial pacfico de nossos Tribunais Superiores, quando o contribuinte no consegue utilizar os seus crditos escriturais no momento prprio por oposio do Fisco, para garantia do princpio da no-cumulatividade, bem como em homenagem ao princpio da proibio do lucupletamento ilcito, permiti-se a correo monetria. Neste sentido so os seguintes julgados:
TRIBUTRIO. ICM. CRDITOS NO APROVEITADOS NA POCA PRPRIA VISTA DE PROIBIO INSCRITA NA LEGISLAO ESTADUAL, RECONHECIDA ILEGAL. CORREO MONETRIA. Os crditos que, em razo de legislao estadual restritiva, reconhecida ilegal, no foram aproveitados na poca prpria pelo sujeito passivo da obrigao tributria, podem ser compensados mais tarde com a respectiva correo monetria. Recurso Especial conhecido e provido. (REsp 9.411/SP, Min. Ari Pargendler, 2 Turma, DJ em 16/10/1995). TRIBUTRIO. ICMS. 1. PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS EXPORTAO. INEXIGIBILIDADE DO ESTORNO DE CRDITOS DECORRENTES DE AQUISIO DE MATRIAS PRIMAS E MATERIAIS DE EMBALAGEM. DL N 406 DE 1968. CONVNIO-ICMS N 66/1988. (...) 2. TRIBUTRIO. ICM. CRDITOS NO APROVEITADOS NA POCA PRPRIA VISTA DE PROIBIO INSCRITA NA LEGISLAO ESTADUAL, RECONHECIDA ILEGAL. CORREO MONETRIA. Os crditos que, em razo de orientao restritiva do fisco estadual, reconhecida ilegal, no foram aproveitados na poca prpria pelo sujeito passivo da obrigao tributria, podem ser compensados mais

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tarde com a respectiva correo monetria. Recurso Especial conhecido e provido. (REsp 52.671/SP, Min. Ari Pargendler, 2 Turma, DJ em 17/02/1997). RECURSO EXTRAORDINRIO. PREQUESTIONAMENTO. EXPORTAO. PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. ICMS. MATRIA-PRIMA E OUTROS INSUMOS. COMPENSAO. AUTORIZAO LEGAL. SUSPENSO LIMINAR. CRDITO IMPOSSIBILITADO. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POSTERIORMENTE. RETORNO DA SITUAO AO STATUS QUO ANTE. CORREO MONETRIA, CABIMENTO. 1. Prequestionamento. Ausente o interesse de recorrer, por falta de sucumbncia, basta para o atendimento do requisito que a tese jurdica suscitada como causa de pedir tenha sido objeto das contrarazes apresentadas pela parte por ocasio dos recursos de apelao e extraordinrio, e tambm tratada nos embargos de declarao. 2. ICMS. Compensao autorizada pelo artigo 3 da Lei Complementar federal 65/91. Regra legal suspensa liminarmente. Julgamento de mrito superveniente que reconheceu a constitucionalidade do dispositivo (ADI 600, DJ 30/06/95). Efeitos ex tunc da deciso. 3. Crditos escriturais no realizados no momento adequado por bice do Fisco, em observncia suspenso cautelar da norma autorizadora. Retorno da situao ao status quo anterior. Garantia de eficcia da lei desde sua edio. Correo monetria devida, sob pena de enriquecimento sem causa da Fazenda Pblica. 4. Atualizao monetria que no advm da permisso legal de compensao, mas do impedimento causado pelo Estado para o lanamento na poca prpria. Hiptese diversa da mera pretenso de corrigir-se, sem previso legal, crditos escriturais do ICMS. Acrdo mantido por fundamentos diversos. Recurso extraordinrio no conhecido. (RE 282.120/PR, Min. Maurcio Corra, 2 Turma, DJ em 06/12/2002). (grifos nossos)

Assim, diante da negativa do Estado em permitir a utilizao dos crditos acumulados de ICMS que a Recorrente possui em sua escrita fiscal, que so, inclusive, indiscutveis, vez que por ele prprio reconhecidos, provocando a propositura da presente demanda, devem ser efetivamente corrigidos e acrescidos de juros de mora quando

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de sua efetiva utilizao, nos mesmos moldes aplicados pelo Fisco quando da cobrana de seus crditos. 3. DAS RAZES PARA A REFORMA

Em que pese a evidncia da conduta ilegal e lesiva da Autoridade Coatora, ora Recorrida, o d. Desembargador Relator entendeu que no h prova inequvoca do direito pleiteado, ou seja, no h qualquer declarao de liquidez e certeza do crdito que a Recorrente alega possuir, e que, ademais, no h requerimento e recusa da compensao pretendida, no havendo como aferir sobre o ato ilegal ou abusivo do agente pblico. Entretanto, mister observar que toda a argumentao expendida pela Autora em sua inicial evidencia a desnecessidade da existncia de tais documentos nos autos para que sua pretenso fosse analisada, bastando aqueles juntados aos autos. Com efeito, o pleito autoral no a declarao dos valores a serem restitudos, o que por certo dependeria de comprovao, mas a declarao de seu direito, em tese, de compensar e transferir terceiros aqueles valores que por ventura forem apurados, acrescidos de atualizao monetria e juros. Ademais, a prpria Secretaria da Fazenda do Estado do Esprito Santo, atravs do parecer consultivo n 051/2005, reconhece que nas operaes desenvolvidas pela Recorrente, faz-se jus ao crdito pretendido, mas que, entretanto, no pode dele se compensar com o montante do imposto devido nas operaes do FUNDAP e, ademais, no pode transferir tais crditos por possuir dbitos pendentes. Ora, a suma dos fatos que a Recorrente possui crditos junto ao Estado do Esprito Santo e no tem como reav-los, ou seja, impedida de fazer valer o princpio constitucional da nocumulatividade, uma vez que a lei estadual, conforme j explicitado, ilegalmente veda a compensao com o imposto devido nas operaes do FUNDAP, e tambm no pode transferi-los, pois possui dbito deste imposto. Ou seja, enquanto possui em sua escriturao crdito reconhecido pela Secretaria da Fazenda, vtima tambm de cobrana do mesmo imposto, mas que, porm foi apurado em operaes diferenciadas. A se manter esta situao, o Estado receber seus crditos e a Recorrente estar impossibilitada de reaver os seus.

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Sublinhe-se, mais uma vez, que no se pretende ordem para compensar determinado crdito, mas da determinao que a Fazenda, aps analisar a escrita contbil da Recorrente, permita a compensao dos valores que encontrar com os dbitos por ela lanados, e que permita, tambm, sua transferncia para terceiros. Resta evidente neste ponto, portanto, a desnecessidade de qualquer comprovao documental para que o pleito seja julgado procedente. Todo exposto suficiente para demonstrar a pertinncia da argumentao da Requerente, que por si s, independente da alegada comprovao. 4. DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISO Diante do exposto, requerem seja o presente recurso conhecido e, ao final, provido em sua integralidade com a conseqente reforma da deciso, para que a Recorrente veja reconhecido seu direito a compensar os crditos acumulados de ICMS na sua escrita fiscal com dbitos existentes junto Fazenda Estadual do Esprito Santo, transferindo o saldo remanescente para outros contribuintes do ICMS estabelecidos no mesmo Estado, incidindo ainda, sobre os mesmos, correo monetria e aplicao de juros de mora na mesma forma praticada pelo Estado, tendo em vista a sua negativa em permitir seu aproveitamento. Requer ainda que todas as intimaes e/ou informaes de estilo ocorram em nome do patrono - DRA. KTIA LEO BORGES DE ALMEIDA (OAB/ES 9.315) - com endereo na Avenida Nossa Senhora dos Navegantes, n. 451, Ed. Petro Tower Business, 6. andar, conjunto de salas 601, Enseada do Su, Vitria-ES, CEP 29.050420, tel. (27) 2123-0003. Termos em que, Suplica deferimento. Vitria-ES, 02 de abril de 2007.

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Ktia Leo Borges de Almeida OAB/ES 9.315 Christiano Oliveira Pereira OAB/ES 10.007 Paula Ferri Pereira OAB/ES 11.120 Danielle Gualda Pasolini OAB/ES 12.626 Leandro Amorim Pereira OAB/ES 3.632-E

Janayna Silveira dos Santos OAB/ES 8.860 Mari Almeida Nascimento OAB/SP 218.468 Danielle Borges de Abreu OAB/ES 11.832 Pietrangelo Rosalm OAB/ES 10.054 Elisa Salomo Amador Bacharel em Direito

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