ESFERA PROCESSUAL TRIBUTÁRIA

APEL AÇÃO

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO

BERNARDO DO CAMPO - SP

Processo n.
Ação Ordinária

ABC LTDA ., já devidamente qualificada nos autos do processo em

referência, que promove contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO
SOCIAL - INSS, em trâmite perante essa D. Vara, por seu advogado e
bastante procurador, vem, respeitosa mente, à presença de V. Exa., não se
conformando com a r. sentença de fls. e com fundamento nos artigos 513 e
seguintes do Código de Processo Civil, apresentar o competente recurso
de

APEL AÇÃO
endereçado ao E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO ,
requerendo sua juntada aos autos a fim de que produzam seus efeitos de
direito.
Requer, ainda, a juntada aos autos da anexa guia compro batória do
recolhimento das custas de preparo.
Termos em que,
pede deferimento.
Data
Assinatura do Advogado

RAZÕES DE APEL AÇÃO

Pela Apelante: ABC LTDA.

Egrégio Tribunal,
Eminentes Julgadores.

1. Trata-se o presente processo de Ação Ordinária ajuizada contra o

INSS objetivando o reconhecimento da inconstituciona lidade da
Contribuição Previdenciária incidente sobre a remuneração paga aos
autônomos contratados e administradores recolhida no exercício de 1996,
cumulada com pedido de restituição dos valores recolhidos indevidamente.
Após a análise do referido pedido, houve por bem o MM. Juízo a quo
reconhecer a inconstitucionalidade da aludida Contribuição, porém julgou
improcedente o pedido de restituição, por entender que a Apelante não
comprovou que não repassou para o preço de seus produtos o custo da
aludida contribuição, conforme determina o artigo 89 da Lei n. 8.212/91,
com a redação dada pela Lei n. 9.032/95.
Porém, apesar das razões utilizadas pelo MM. Juiz a quo , não poderia a
Apelante aceitá-las sem insurgir -se contra elas.
 2. A fundamentação adotada pelo Magistrado de primeiro grau deu-se
no sentido da ausência de comprovação do não-repasse para o preço de
seus produtos do encargo tributário concernente às aludidas
contribuições; somente com tal comprovação é que estaria configurado o
direito da Apelante à restituição dos valores recolhidos no exercício de
1996.
Ora, Excelências, se tal entendimento tivesse embasamento, é certo
que poucos tributos seriam passíveis de restituição, visto que na maioria
há transferência do encargo financeiro, sendo este impossível de ser
calculado.
Então, resta definir quais os tributos que, por sua natureza, podem ser
transferidos ao custo do bem ou ser viço oferecido à sociedade, bem como
se há em nosso ordenamento jurídico critérios para referida transferência.
HUGO DE BRITO MACHADO , em parecer contido no Caderno de
Pesquisas Tributárias , n. 8, manifesta o seguinte entendimento:
"... Na verdade, a transferência a que se reporta o art. 166 do CTN há
de ser somente aquela autorizada pela norma jurídica . Respondemos,
pois, à segunda questão afirmando que há critério jurídico para
identificar os tributos que comportam, por sua natureza, a
transferência do respectivo encargo financeiro. Esse critério é
encontrado na análise do fato gerador do tributo. Ter -se-á que o tributo
comporta transferência do respectivo encargo financeiro, se dessa
análise se verificar que: a) o fato gerador do tributo envolve duas ou
mais pessoas determinadas; e b) a norma autoriza expressamente que
o contribuinte, por ela indicado, transfira para outra das pessoas
envolvidas o encargo financeiro respectivo.
Não se pode desconhecer a relevância jurídica da distinção entre a
repercussão que se opera em face de autorização legal, daquela outra
na qual se verifica a repercussão simplesmente como decorrência de
circunstâncias econômicas. Para evidenciar a relevância jurídica dessa
distinção basta o fato de que o preço do produto, fixado em um
contrato de compra e venda, pode ser acrescido do tributo se a
repercussão for autorizada por lei. O comprador não poderá recusar o
acréscimo. Se, todavia, a repercussão não estiver autorizada por lei, o
comprador não estará obrigado ao acréscimo " (grifado) (Ed. Resenha
Tributária, 1983, p. 246) .
Já o ilustre advogado e renomado tributarista paulista RICARDO MARIZ
DE OLIVEIRA refere-se ao tema da seguinte forma:
"Duas grandes imper feições decorrem da redação dada a esse
parágrafo pela Lei n. 9.032: ele se afasta do art. 166 do CTN, e ele
acaba por impedir a restituição ou a compensação em todo e qualquer
caso de recolhimento indevido de contribuições devidas pelas
empresas e arrecadadas pelo INSS .
Com efeito, o art. 166 do CTN trata da restituição dos tributos cuja
natureza comporte a transferência do respectivo encargo financeiro a
terceiros, ao passo que o parágrafo 1º do art. 89 refere-se a
contribuições que, por sua natureza, tenham sido transferidas ao custo
de bens ou ser viços.
Ora, segundo o art. 166, a legitimidade para repetir uma contribuição
que a pessoa jurídica paga com seus próprios recursos financeiros é
dela própria , o que já não ocorre com as contribuições descontadas de
seus empregados, porque a natureza destas faz com que o respectivo
ônus financeiro seja do empregado.
Todavia, pela redação do parágrafo 1º do art. 89, a pessoa jurídica
estaria inibida não só de compensar, mas até de pedir a restituição de
quaisquer contribuições arrecadadas pelo INSS, sejam as pagas com
recursos próprios, sejam as descontadas de empregados, porque todas
elas necessariamente vão para o custo dos bens ou ser viços, as
primeiras diretamente, e as segundas indiretamente por integrarem os
custos com os salários das quais elas são descontadas.
Talvez, numa interpretação meramente literal, pudessem escapar à
restrição as contribuições comprovadamente não imputadas aos
custos, mas sim, debitadas a despesas gerais. Contudo, tal distinção
levaria a outra imper feição, de distinguir contribuições rigorosamente
idênticas apenas pelo fato, refletido contabilmente, de que transitam
ou não pelos custos, quando, de qualquer forma, todas elas inter ferem
na formação dos preços dos bens ou ser viços.
Na verdade, o que o parágrafo 1º aparenta querer alcançar são as
contribuições cujos valores sejam transferidos para os preços dos bens
ou ser viços oferecidos à sociedade, sob o falso pressuposto de que a
sociedade é que teria suportado o ônus financeiro dessas
contribuições .
O grave na disposição legal é a conseqüência que gera: nenhuma
contribuição para a seguridade social arrecadada pelo INSS pode ser
objeto de restituição ou de compensação, porque todas elas integram
os custos suportados pela sociedade, já que nenhuma empresa suporta
ela própria os seus encargos tributários, assim como todos os demais
custos e despesas em que incorre, sem repassá-los para seus preços.
Realmente, se não integrar todas as suas despesas e todos os seus
custos na formação dos preços das utilidades que fornece, para serem
pagos pelos adquirentes dessas utilidades, a pessoa jurídica
necessariamente terá que debitá-los ao seu próprio capital, não
havendo outra via para suportar esses encargos.
Entretanto, se assim fizer, a empresa acabará por esgotar seu capital,
indo à falência ou exigindo a contínua e interminável reposição do
capital por seus sócios, os quais então irão até a insolvência, tudo isto
contrariando a vocação natural da empresa para o lucro, que é sua
razão social de existir, ademais baseada na garantia constitucional do
desenvolvimento da livre iniciativa. Tanto é assim que a única forma de
evitar a conseqüência do estado falimentar seria parar a atividade
empresarial.
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É de toda evidência, portanto, a inadequabilidade lógica do parágrafo
 1º do art. 89 da Lei n. 8.212, redigido pela Lei n. 9.032, além de sua
absoluta invalidade jurídica, não somente por contrariar o que dispõe o
art. 166 do CTN, mas especialmente por contrariar também o art. 165,
já que impõe obstáculo a toda e qualquer restituição " (grifado)
( Contribuições Sociais - Questões Práticas , Editora Dialética, 1995, p.
69/71) .
Inegável concluir, pois, que o fenômeno da repercussão somente se
aplica aos tributos que, POR SUA NATUREZA, adotem essa sistemática,
casos do ICMS e do IPI.
Dúvidas não há, portanto, de que a Contribuição Previden ciária
incidente sobre a remuneração paga aos autônomos e aos admi nistradores
não é uma contribuição cujo encargo possa ser repas sado a terceiros, uma
vez que não se trata de tributo incidente sobre operações, nas quais há a
necessidade de dois sujeitos envolvidos no mesmo fato imponível do
aludido tributo.
Esse entendimento se torna cristalino nas lições do Mestre MARCO
AURÉLIO GRECO, que assim nos ensina:
"Comportam transferência:
1.1- tributos cujo fato gerador envolva uma dualidade de sujeitos; ou
seja, o fato gerador é uma operação, e
1.2 - cujo contribuinte é pessoa que impulsiona o ciclo econômico,
podendo transferir o encargo para outro partícipe do mesmo fato
gerador.
2. Se a Constituição Federal, ao discriminar as competências
tributárias, atribui a uma pessoa política a aptidão para tributar evento
que não envolva uma dualidade de sujeitos determinados que figurem
nos pólos de uma relação jurídica certa, da análise do próprio Texto
Maior pode-se concluir a impossibilidade jurídica da transferência do
encargo.
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Se a Constituição contempla uma 'operação', caberá então analisar o
CTN e a legislação ordinária para, identificando o contribuinte assim
qualificado pelo ordenamento, concluir se o tributo pode ou não
comportar transferência do encargo.
3. Não comportam transferência:
3.1 - os tributos cujo fato gerador não é uma operação, vale dizer, não
engloba uma dualidade de sujeitos; ou
3.2 - aqueles que, apesar de terem por fato gerador uma operação
envolvendo uma dualidade de sujeitos, indicam como contribuinte de
direito pessoa que seja a última da seqüência de operações sujeitas ao
tributo. Neste caso quem suportou o encargo não terá para quem
transferi-lo, pois não participará de outro fato gerador do mesmo
tributo, desta vez na posição de impulsionador da etapa seguinte do
mesmo ciclo econômico indicado pela Constituição para fins de
incidência tributária" ( Caderno de Pesquisas Tributárias , v. 8, Ed.
Resenha Tributária, p. 286/287) .
 Resta claro, então, que a disposição constante no artigo 89 da Lei n.
8.212/91 acaba por violar expressamente o disposto nos artigos 165 e 166
do Código Tributário Nacional, uma vez que as Contribuições
Previdenciárias, por sua própria natureza, não comportam a transferência
do encargo, portanto o legislador ordinário está a inviabilizar toda e
qualquer restituição do montante pago indevidamente sem qualquer
critério jurídico.
E mais, o entendimento acima exposto nos leva a concluir que a
disposição constante no artigo 89 da Lei n. 8.212/91 afronta o Texto
Constitucional, pois impedir toda e qualquer restituição de valores pagos
indevidamente a título de Contribuição Social incidente sobre a
remuneração paga aos autônomos e administradores, por intermédio de
uma exigência que não encontra amparo em nosso ordenamento jurídico, é
violar o princípio da segurança jurídica, o qual impede o enriquecimento
ilícito por parte da Administração Pública, bem como o princípio da
probidade administrativa, a qual requer uma Administração honesta e
sujeita à legalidade.
3. O entendimento doutrinário acima exposto vem sendo acolhi do pelo
Poder Judiciário, como demonstram os julgados abaixo:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE AUTÔ NOMOS E
EMPRESÁRIOS (ART. 3º, I, DA LEI N. 7.787/89).
INCONSTITUCIONALIDADE DECL ARADA PELO STF. REPETIÇÃO DE
INDÉBITO. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO.
I - As Contribuições Sociais incidentes sobre a remuneração de
autônomos e administradores foram declaradas inconstitucionais pelo
STF (RE n. 166.772-9/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJU de 20/05/94; e
ADIN n. 1.102-2/DF Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 17/11/95,
respectivamente).
II - O tributo em comento, por sua natureza, não comporta
transferência do encargo financeiro. Cabível, portanto, a restituição
dos valores indevidamente pagos, sem os limites do art. 166 do CTN e
da Súmula n. 564/STF.
III - A prescrição do direito de pleitear a restituição, nos tributos
sujeitos ao lançamento por homologação, se dá após expirado o prazo
de cinco anos, contados do fato gerador, acrescidos de mais cinco
anos, a partir da homologação tácita.
IV - Recurso não conhecido" (STJ, 2ª Turma, REsp n. 121.135, Rel. Min.
Adhemar Maciel, DJU de 27.04.98) (grifado).
"CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA A
SEGURIDADE SOCIAL. LEI 7.787, DE 1989. LEI 8.212, DE 1991.
COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. LEI N. 8.383, DE 1991.
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III - A exigência do INSS de que o contribuinte deve, para ter direito à
compensação, comprovar que não transferiu a contribuição ao custo do
bem ou dos ser viços ofertados, é absurda. Não se trata de encargo
que, por sua natureza, possa ser transferido a terceiro . O empregador é
 contribuinte, no caso, de fato e de direito" (grifado) (TRF 1ª Região, 3ª
Turma, AC n. 1997.01.00.005567-8/MA, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJU de
15.08.97).
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A
REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES (ART. 3º, I, DA LEI N. 7.787/89).
INCONSTITUCIONALIDADE DECL ARADA PELO STF. REPETIÇÃO DO INDÉ -
BITO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
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II - O tributo em tela, por sua natureza, não comporta transferência do
encargo financeiro. Cabível, dessa forma, a restituição dos valores
pagos indevidamente sem os limites do art. 166 do CTN e da Súmula n.
546/STF. Precedente: Resp n. 96.874/RS, Rel. Min. José Delgado, DJU de
25/11/97" (STJ, 2ª Turma, REsp n. 111.469, Rel. Min. Adhemar Maciel,
DJU de 14.04.97) .
Por todo o exposto, espera a Apelante seja o presente recurso
conhecido e provido a fim de reformar a decisão recorrida, reconhecendo-
se o direito da Apelante à restituição dos valores recolhidos
indevidamente, tal como pedido na inicial, medida essa da mais certa
JUSTIÇA!
Data
Assinatura do Advogado