EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA

$[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE $[PROCESSO_COMARCA] -

$[PROCESSO_UF]

PROCESSO Nº $[processo_numero_cnj]

$[parte_autor_nome_completo], já qualificado nos autos do

processo em epígrafe, que move em face de
$[parte_reu_razao_social] e OUTRO, por sua advogada, infra-
assinada, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência,
interpor

RECURSO ORDINÁRIO

requerendo sejam as razões anexas remetidas ao EGRÉGIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO -
$[processo_numero_cnj] REGIÃO, com as cautelas de estilo.

Termos em que,
P. E. Deferimento.
 $[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].

$[advogado_assinatura]

RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA $[PROCESSO_UF]

REGIÃO

RECORRENTE: $[PARTE_AUTOR_NOME_COMPLETO]
RECORRIDOS: $[PARTE_REU_RAZAO_SOCIAL] E MUNICIPIO DE
$[PARTE_REU_RAZAO_SOCIAL]

PROCESSO Nº $[PROCESSO_NUMERO_CNJ]
ORIGEM: $[PROCESSO_VARA] VARA DO TRABALHO DE
$[PROCESSO_COMARCA]

COLENDO TRIBUNAL
ÍNCLITOS JULGADORES

Na fundamentação da r. sentença, o MM. Juízo “a quo”, decidiu pela

improcedência da responsabilidade subsidiária e das horas extras pleiteadas na
peça monocrática, assim inconformado com a r. sentença de fls., o ora recorrente
interpõe o presente apelo no que lhe foi desfavorável, senão vejamos:

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
 O juízo de piso entendeu que o Município (segunda recorrida) estaria
extrapolando sua posição de tomador se tivesse que cuidar de forma precisa do
pagamento das horas extras, indeferindo assim a responsabilidade subsidiária
requerida pelo autor.

Incontroverso que as recorridas mantinham contrato de prestação de

serviços, assim, a responsabilidade subsidiária é devida pelas culpas “in
vigilando” e “in eligendo”, mesmo que os Nobres Julgadores entendam que a
recorrida tenha fiscalizado o contrato, há de se destacar que ainda deve ser
responsabilizada de forma subsidiária pela culpa “in eligendo”.

Ementa - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO -

TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO,
IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93
- INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível
a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela
prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas
por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência
do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando
ou, ainda, in omittendo implica a responsabilidade subsidiária da Administração
Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Assim, quando
o ente da Administração Pública
não logra comprovar que cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, III, e 67, §
1º, da Lei nº 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária. Agravo de instrumento
desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
ADESIVO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA-RECLAMADA. Prejudicada a
análise do agravo de instrumento em recurso de revista adesivo interposto pela
primeira-reclamada, nos termos do art. 500, III, do CPC.Processo:ARR
911001520125170132 - Relator(a): Luiz Philippe Vieira de Mello Filho -
Julgamento:18/03/2015 - Órgão Julgador: 7ª Turma - Publicação:DEJT 20/03/2015–
(Grifos nosso)
 Observa-se que o contrato efetuado entre a segunda recorrida para com a
primeira, não gera efeitos “erga omnes”. Assim o recorrente, bem como os
demais empregados, não estão subordinados às cláusulas contidas no referido
documento, pois não participou do ato, como ainda não gera efeitos o documento
a terceiro.

A Súmula 331 do C. TST, pretende inibir que as pessoas que fazem

terceirização para que contratem empresas idôneas, sob pena de, se o empregado
ajuizar ação contra a empresa prestadora dos serviços e a tomadora, esta última
ficará responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas, em função da
inidoneidade da prestadora dos serviços e da culpa “in eligendo.

Acertadamente, o TST falou em responsabilidade subsidiária, por se

aplicar, analogicamente, o artigo 455 da CLT, que não trata de responsabilidade
solidária, pois a solidariedade, não se presume, resulta da lei ou da vontade das
partes (artigo 896 do Código Civil).

O inciso IV, da Súmula 331 do TST interpreta, portanto, corretamente o

dispositivo consolidado ao se falar em responsabilidade subsidiária.

O tomador dos serviços não é, portanto, solidário com o prestador dos

serviços, segundo a orientação do Enunciado 331 do TST. O tomador dos serviços
somente responderá se o prestador dos serviços não pagar a dívida trabalhista
ou se o seu patrimônio for insuficiente para o pagamento do débito.

É importante deixar claro, que não se perde de vista o fato de que a

declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo C. STF,
acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do
ente de direito publico interno.
 Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilidade subsidiária,
caso se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de
prestação de serviços por terceiros realizado, tanto na contratação, como durante
a execução.

Assim, alguns dispositivos da própria lei de licitação tornam evidente que

o artigo 71, § 1º, não deve ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com
os artigos 55, inciso XIII, 58, III, e 67, respectivamente, abaixo transcritos:

Art. 55. são cláusulas necessária em todo contrato as que estabeleçam:

...
XIII – a obrigação do contratado de manter, diante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, toadas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei
confere a Administração, em relação a eles, a prerrogativas de:
...
III – Fiscalizar-lhes a execução;

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um

representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

Salienta-se que a obrigação que aqui se impõe ao Ente público é de forma

indireta, ou seja, não houve contrato direto com o ente público, eis que o obreiro,
não pede vínculo direto com o tomador, mas tão somente, responsabilidade
subsidiária do tomador, diante da inadimplência das verbas rescisórias do
contrato de trabalho.

Conforme artigo 455 da CLT que trata da responsabilidade solidária e por

analogia a responsabilidade subsidiariamente, deve ser declarada a
responsabilidade com o Ente público, ora recorrido, por analogia ao artigo 455
da CLT, bem como pela responsabilidade objetiva prevista no artigo 942 do CPC,
eis que o artigo é claro neste sentido.

Assim, mesmo que desconsiderando todos os artigos supramencionados

da própria lei de licitação e entendendo que não há especificado na Consolidação
das Leis do Trabalho se faz necessário a busca no direito civil, desta forma, a
responsabilidade subsidiária também se funda por analogia ao artigo 455 da
CLT, bem como pelo texto expresso do Código Civil Brasileiro em seus artigos
927, 932, 933 e 942.

Tais fundamentos entrelaçam entre a responsabilidade subjetiva e

objetiva, na medida em que se funda nas Teorias do risco criado, do risco da
atividade, do risco do proveito de determinada atividade que lhe forneça
lucratividade ou ainda benefício que deve suportar a responsabilidade pelos
danos causados.

O tomador assume a responsabilidade – artigo 927 CC, por fato a terceiro

– reclamante – artigo 932, III, de forma solidária / subsidiária – artigo 933 e 942,
tendo em vista ainda a teoria do risco e a determinação de fiscalizar – artigo 58,
II, da Lei de Licitação, que resulta no ato ilícito 186 e 187 do CC. Assim se
configura uma ciranda de artigos que justificam e eliminam a inobservância da
norma para o Estado.

Observa-se que o único fundamento para descaracterizar, foi o artigo 71

da Lei de licitação, mas este não tem o escopo ou capacidade de eliminar os
pergaminhos supra mencionados, pelo fato de que tal artigo não contempla
irresponsabilidade estatal. Apenas exclui a responsabilidade principal e direta.
Não exclui a responsabilidade subsidiária e indireta, pela inobservância da
norma, na forma que aduz o próprio artigo 37 e 58, III, da mesma lei.
 Salienta-se que a responsabilidade aqui ventilada é objetiva, na medida
em que a “culpa in eligendo” é de cunho material e de responsabilidade dos
contratantes e não das terceiras pessoas, qual seja, a recorrente, como ainda, com
a previsão legal de fiscalização estampada no artigo 58, III da Lei de licitação, que
resulta em responsabilidade objetiva da fiscalização.

Sem ser redundante, não se pode trazer à recorrente, a obrigação de

demonstrar a ausência de fiscalização, eis tal situação fere ordenamento positivo,
eis que não se pode fazer PROVA NEGATIVA, até porque tem previsão legal
quanto a determinação de fiscalização do estado de seus contratados.

Até porque, a Lei nº 8666/93 em seu artigo 58, III, c/c artigo 67 e 68, a
mesma tem o poder e dever de fiscalizar.

Todas as instituições, com roupagem de ente público, mas com

personalidade jurídica própria, não pode agora, através do Estado determinar
que todos se responsabilizem por contratos de prestador e apenas ele ser excluído
de sua própria norma criada, ou seja, não pode beneficiar de sua própria torpeza,
se não fiscalizou deve arcar com o ônus da ingerência, mesmo porque a decisão
também viola o artigo 37, § 6º, na medida em que neste também prevê a
responsabilidade da Administração Pública Direta e Indireta a reparar os danos
impostos, por sua atuação, aos particulares, assim submetidos ao ônus inclusive
acima dos demais membros da coletividade.

Denuncia ainda, que o “caput” do mesmo preceito vincula o ente Público

as entidades que a compõem aos princípios da LEGALIDADE E DA
MORALIDADE, não podendo admitir que assistam inertes à penúria dos
trabalhadores que, sob terceirização, prestem serviços inclusive a comunidade,
incorrendo sem sombra de dúvida o tomador dos serviços em responsabilidade.
 A conduta culposa, para justificar na responsabilidade do Ente, que hoje
está prevista na ADC 16 do STF, está na falta de fiscalizar, conforme determinado
pelo artigo 58, III, incorrendo assim nos artigos 186 e 187 com dever de reparar,
na forma dos artigos 927, 932, 933 e 942 do CC.

Salienta-se que o ente público, não pode beneficiar-se de dispositivo legal

que fere direitos trabalhistas, devendo dar exemplo a sociedade e garantia dos
contratos entabulados, pelo fato de que se todos se responsabilizam perante
terceiros, qual o porque da exclusão do ente público na responsabilização. O que
houve no caso em tela é ausência de fiscalização e ausência de eleger empresa
idônea, ou seja, o ente público, como qualquer tomador deve responder por culpa
“in eligendo e “in vigilando”. É a medida que se impõe.

A observância em fase de licitação se a empresa tem o perfil para ser

contratada nos serviços de terceirização, não elimina o ente público no decorrer
do contrato fiscalizar as condições financeiras das contratadas, na medida em que
está usando dinheiro público, tendo o dever, inclusive perante a sociedade de
fiscalizar, justificar e preservar pela segurança dos cofres públicos. Tem
obrigação legal estampada nos artigos 37, 58, III e 67 da mesma lei que usa para
se esquivar.

A conduta culposa prevista na ADC 16 está na ausência de fiscalizar

regularmente determinada pelos artigos acima mencionados.

Na toada da defesa da segunda recorrida, até parece que após a licitação,

contrata e depois não fiscaliza. Todos sabem, ou seja, é notório e sabido, que a
princípio não deve ser assim, ou seja, tem obrigação e dever legal perante a
sociedade de fiscalizar os contratados para demonstrar boa administração e
utilidade do dinheiro público.
 A alegação vazia, no sentido de que tais pergaminhos estão adstritos ao
contrato, foge do bom senso e da lealdade processual, eis que reza no referido
contrato, que o prestador contratará terceiros. Assim a fiscalização também
vincula as inadimplências ocorridas entre o contratante e seus empregados.

Importante mencionar que a responsabilidade de fiscalizar é objetiva, na

medida em que está prevista no contrato elaborado entre as contratantes,
inclusive com direito a contratante, ora tomadora de RETER importância, em
caso de eventuais perdas.

Assim, a responsabilidade da fiscalização é objetiva do tomador, eis que

assume o risco do contrato, não podendo ser repassado o risco a terceira pessoa
que não participou da triangulação contratual.

Não houve violação ao artigo 71, da Lei nº 8.666/93, eis que não pode gerar
efeitos, dos contratos efetuados entre o ente público junto aos seus prestadores a
terceiros, ou seja, aos empregados. Como ainda a aplicação da Súmula 331 do
TST é interpretativa, ou seja, interpreta dispositivo legal e incluiu a fazenda como
responsável. Nesta seara, verifica-se que o reclamante não participou da relação
processual.

A condenação subsidiária, que espera, está respaldada no princípio da

responsabilidade civil de que tratam os artigos 186 e 927 do CC, supletivamente
aplicáveis à espécie nos termos do artigo 8º da CLT, não havendo de se falar em
violação ao inciso II, do artigo 5º da Lex Legum.

Diante do acima exposto entende-se que a r. sentença deve ser reformada

quanto a responsabilidade subsidiária da segunda recorrida.

DAS HORAS EXTRAS

 Em r. sentença monocrática, entendeu o nobre magistrado que o
recorrente não faz jus às horas extras pleiteadas, eis que entendeu que o autor
não se desvencilhou do ônus que lhe cabia, qual seja provar as diferenças das
horas extras pleiteadas, senão vejamos:

Jornada de trabalho:
Pleiteia o reclamante o pagamento de horas extras e reflexos decorrente do labor em
sobre jornada e da sonegação do intervalo intrajornada.
Aduz a reclamada que a jornada de trabalho era efetivamente anotada nos controles
de ponto e que o intervalo intrajornada não era fiscalizado e controlado, já que a
prestação de serviço se dava de forma externa.
Os espelhos de ponto juntados apresentam marcação variável e estão subscritos pelo
demandante.
A prova oral colhida não teve a consistência capaz para infirmar os controles de ponto
juntados com a defesa. Em audiência, o reclamante admitiu que assinava os controles
de jornada, porém, sem conferi-los. Afirma, ainda, que o ponto era biométrico e a
máquina emitia comprovante de horário. É dizer, o autor não conferia os horários e
dias anotados nos cartões de ponto e, em seguida, vem a Juízo alegar incongruência
na marcação, sem sequer juntar os referidos comprovantes. Tal postura beira a má-fé.
A testemunha indicada pelo acionante também afirmou que anotavam os controles de
jornada (ponto biométrico) e que também não os conferia (itens 5/6). Além disso, tal
testemunha declarou que, de modo não havia fiscalização do intervalo intrajornada a
impedir que fosse integralmente usufruído.
O autor, pois, não logrou êxito em afastar a validade dos registros de pontos acostados,
ou que o intervalo intrajornada fosse reduzido por determinação da reclamada.
Cabia ao demandante apontar e provar, de forma eficiente, as diferenças de horas
extras que entendia devidas. Do ônus que detinha, não se desvencilhou.
Indefiro o pedido de horas extras e reflexos. (g.n.)

Ocorre que, embora o juízo de piso entenda que o recorrente não provou
as diferenças de horas extras pleiteadas, é importante negritar que em réplica (ID.
afddc07) o autor apontou com clareza que não conseguia usufruir de 1:00 (uma)
hora de intervalo para repouso e refeição, fato corroborado por sua testemunha
em depoimento:
 “que quando iam juntos para o aterro não conseguiam usufruir o intervalo no
refeitório do aterro, pois apenas esperavam o caminhão descarregar (em 15min) e já
saíram” (ID. 2e594fe).

Restou incontroverso que o intervalo intrajornada era pré-assinalado,

contudo, os depoimentos pessoais restaram claros que não era possível o gozo de
uma hora de intervalo intrajornada.

Inclusive, na ata juntada como prova emprestada pela primeira recorrida,

no depoimento do Sr. $[geral_informacao_generica], este esclarece que não
conseguia usufruir do intervalo para alimentação e repouso de uma hora:
“raramente tinham intervalo para refeição, paravam apenas 10 a 15 minutos” (ID
43c5aa6 - Pág. 2).

Ainda, no depoimento do Sr. $[geral_informacao_generica], o depoente

reafirma o já alegado, que o intervalo era reduzido, em razão da quantidade de
serviço: “o intervalo era feito em 10 e 15 minutos pois havia muito serviço” (ID
ID. 43c5aa6 - Pág. 3), e, por fim, no depoimento do Sr.
$[geral_informacao_generica]: “que trabalhou na reclamada de 2012 a 2013,
como coletor, corria atrás do caminhão, igual o reclamante, pegava lixo, não tinha
intervalo, fazia lanche de 15 minutos” (ID. 5b7481d - Pág. 2).

Como se nota, em todos os depoimentos de testemunhas, se reitera que os

funcionários da primeira recorrida não gozam do intervalo para refeição e
repouso.

Oportuno destacar ainda, o mesmo depoimento que a recorrida destacou

em sua defesa:

Testemunha do reclamante: "(...) que trabalhou na reclamada de 2012 a 2013, como

coletor, corria atrás do caminhão, igual o reclamante, pegava lixo, não tinha intervalo,
fazia lanche de 15 minutos; que os cartões de ponto marcam corretamente a entrada e
 a saída; que as refeições eram feitas no próprio setor, enquanto o caminhão ia até o
aterro descarregar, nesse momento não faziam nada, esperavam o caminhão voltar;
que o caminhão gastava de 15 a 20 minutos do setor até o aterro, tempo de percurso;
que o intervalo não é fiscalizado; que poderia ir até o aterro com o caminhão; que
trabalhou com o reclamante na mesma equipe por uns 15 dias, depois em equipes
diferentes. Nada mais". (g.n).

Ora, incontroverso que os trabalhadores não gozavam integralmente do

intervalo, caindo por terra as alegações da primeira recorrida, eis que alega que
os trabalhadores ficam ociosos no aterro, momento que poderia ser usufruído o
intervalo, entretanto, o depoimento destacado pela própria recorrida aduz que o
caminhão ficava apenas 15/20 minutos no aterro, assim, não havia gozo
completo do intervalo.

Mesmo que o intervalo não pudesse ser fiscalizado pela primeira

recorrida, o que não impediria de plano a fruição de uma hora de intervalo, não
restou dúvidas que não era possível gozar de uma hora completa de intervalo.

Assim, diante do Princípio da Primazia da Realidade, os fatos narrados na

instrução processual e as provas emprestadas acostadas aos autos pela primeira
recorrida, faz jus o recorrente ao percebimento de horas extras pleiteadas, devido
a supressão de intervalo, devendo a r. sentença ser reformada nestes termos.

CONCLUSÃO

Aguarda assim o recorrente, seja conhecido e provido o presente apelo,

sendo reformada a r. sentença de 1ª grau de acordo com os termos aqui
expendidos, para que seja conhecida a responsabilidade subsidiária da segunda
recorrida, bem como, sejam as recorridas condenadas a pagarem as horas extras
pleiteadas, com reflexos nas demais verbas oriundas do contrato de trabalho,
sendo assim estarão praticando a costumeira e invejável JUSTIÇA.
$[advogado_cidade], $[geral_data_extenso].

$[advogado_assinatura]