AO JUÍZO DA VARA DO TRABALHO DE NOVA VENÉCIA – ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO.

Autos do Processo nº 0000036-48.2024.5.17.018

Reclamação Trabalhista
Reclamante: Fernando Gasparini
Reclamada: Tubonews Construção e Montagem Ltda.

MM. Juiz:

FERNANDO GASPARINI, já qualificado nos autos, por seus

advogados, ante a Ata de Audiência de Id. 7c19332, e confirmação da não citação
da 1ª Reclamada, vem à presença de Vossa Excelência, apresentar Emenda à
Inicial, nos seguintes termos:
1. DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA CESAN -
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Reclamante sempre prestou seus serviços para a Reclamada

Tubonews Construção e Montagem Ltda., em benefício da CESAN para a realização
de serviços de disponibilização de rede e infraestrutura em todo município de São
Gabriel da Palha, proporcionando a universalização do sistema de esgoto.

Trata-se de cristalina terceirização de mão de obra a qual as grandes

empresas vêm submetendo empregados especializados para atenderem às
exigências de seus contratos de manutenção, construção e incorporação, sem que
para isso as mesmas tenham que dispor de grande numerário com admissão de
mão de obra qualificada para o seu quadro fixo.

Ao fazer a opção pela terceirização, a empresa assume os riscos do

inadimplemento da empresa fornecedora de mão-de-obra, os quais não podem ser
assumidos pelo trabalhador, sob pena de subversão ao princípio da proteção que
rege o Direito do Trabalho, e à regra disposta no art. 2 da CLT.

Portanto, a CESAN configura como tomadora de serviços, responsável,

ainda que de foram subsidiária pela sua mão de obra.

Em que pese, em princípio, não responda a tomadora de serviços

pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços, é de
se reconhecer a responsabilidade subsidiária daquela, porque também partícipe
(culpa in eligendo) e real beneficiária das violações dos direitos trabalhistas.
 Ademais, a correta interpretação da OJ nº 191 indica ter como
destinatários aqueles que contratam obras com valor de uso e não jungidas à
atividade fim empresarial.

Nesse sentido, harmonizando-se ao verbete do TST, a Súmula nº 40

do TRT17, em sua parte final, exclui os contratos de empreitada de natureza não
eventual, cujo objeto principal seja a prestação de serviços ligados à consecução da
atividade-fim da empresa, ainda que esta última não atue no ramo da construção
civil.

No que respeita à questão relativa ao ônus da prova do direcionamento

da prestação de serviços, tem pertinência o disposto no art. 219 do Decreto
nº 3.048/1999 - que aprovou o Regulamento da Previdência Social e deu outras
providências -, onde estabelecidas as obrigações da empresa contratante,
constando, dentre estas, o que segue:
"Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá
reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação
de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada,
observado o disposto no § 5º do art. 216. [...]

§ 5º O contratado deverá elaborar folha de pagamento e Guia de Recolhimento

do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social
distintas para cada estabelecimento ou obra de construção civil da empresa
contratante do serviço.

§ 6º A empresa contratante do serviço deverá manter em boa guarda, em ordem

cronológica e por contratada, as correspondentes notas fiscais, faturas ou
recibos de prestação de serviços, Guias da Previdência Social e Guias de
Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social com comprovante de entrega."

Assim, é notório que a presente matéria já se encontra regulamentada

pela Súmula nº 331, IV, do TST. Vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS –
INIDONEIDADE ECONÔMICA DA PRESTADORA DE SERVIÇOS –
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR – CULPA IN ELIGENDO –
CULPA" IN VIGILANDO – A responsabilidade da Reclamada se delineia em razão do
seu próprio benefício diante dos serviços efetivamente prestados pelo Reclamante,
e por atrair para si as culpas in eligendo e in vigilando, pela escolha de empresa de
prestação de serviços inidônea. O princípio da proteção ao trabalhador permite
responsabilizar subsidiariamente a empresa tomadora de serviços diante da
inadimplência da empresa interposta, pelo prejuízo causado aos empregados cuja
força de trabalho foi utilizada em seu proveito. Mesmo não caracterizada a má-fé, a
responsabilidade subsidiária se impõe por ter a tomadora de serviços
negligenciado na escolha da empresa com a qual efetivou o contrato de prestação
de serviços. Agravo Regimental a que se nega provimento. (TST – AGERR
305942/1996 – SBDI 1 – Rel. Min. Rider Nogueira de Brito – DJU 20.08.1999 – p.
00040)” (grifou-se)

Ademais a responsabilidade da CESAN não deve ser mensurada

apenas à luz do art. 2º, e tampouco do art. 455, ambos da CLT, mas nos moldes do
que preconizam os arts. 186 e seguintes c/c 927 e seguintes, do Código Civil, uma
vez que concorreu, ipso facto, para que o Reclamante suportasse as lesões
propaladas na peça de ingresso.
 Nesse sentido preciso que haja uma permanente fiscalização acerca
do cumprimento das obrigações contratuais com contratada e com seus próprios
funcionários, sob pena de culpa in vigilando, pois se inadimplente a empresa
empregadora no que concerne às obrigações trabalhistas, a tomadora de serviços
deve ser condenada subsidiariamente para efetuar o pagamento dos créditos dos
empregados.

Houve, com efeito, culpa da Reclamada nas modalidades "in eligendo

et in vigilando", à vista das violações obrigacionais denunciadas no libelo, as quais
merecem ser ressarcidas, ainda que por intermédio da responsabilidade subsidiária
aplicável à espécie uma vez presentes neste caso os requisitos versados no art.
942, "in fine", do CC.

Nesse viés, a responsabilização da empresa tomadora de serviços é

instituto que decorre, na verdade, do próprio ordenamento jurídico, não podendo
sequer instrumento particular, tal como contrato, restringir esse dever.

A tomadora (CESAN) é chamada para responder, secundariamente,

pelas obrigações assumidas e não cumpridas pela prestadora (TuboNews), na
medida em que exerce sobre esta, em virtude do contrato pactuado, poder diretivo
dos serviços prestados, o que inclui, naturalmente, o poder de fiscalizar o
cumprimento das obrigações trabalhistas.

Assim, a responsabilidade subsidiária da CESAN enquanto tomadora

dos serviços abrange a condenação relativa às obrigações trabalhistas, inclusive
multas, as quais não possuem índole penalista dirigida exclusivamente à
empregadora, mas assumem natureza meramente indenizatória, sendo, portanto,
alcançada pela responsabilidade subsidiária imposta.

Este tem sido o entendimento deste Regional, senão veja:

“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS.

CARACTERIZADA. A aplicação da responsabilidade subsidiária no Direito do
Trabalho decorre de uma construção jurisprudencial que deu origem à Súmula
331 do Colendo TST. De fato, quando a fiscalização da tomadora dos serviços
não é eficiente a ponto de impedir que o trabalhador fique despojado dos
direitos trabalhistas mais básicos, impõe-se o reconhecimento da sua culpa in
vigilando. (TRT 17ª R., ROT 0000138-36.2017.5.17.0013, Divisão da 2ª Turma,
DEJT 21/01/2020). (TRT-17 - ROT: 00001383620175170013, Relator:
DESEMBARGADOR JOSÉ LUIZ SERAFINI, Data de Julgamento: 28/11/2019, Data
de Publicação: 21/01/2020)” (grifou-se)

“RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA. CESAN. A Administração Pública deve ser responsabilizada
pelos encargos trabalhistas decorrentes de inadimplência da prestadora de
serviço (empresa terceirizada), quando houver prova inequívoca em casos de
conduta omissiva na fiscalização dos contratos, na forma decidida pelo Pleno
do STF no RE 760931, julgamento realizado sob a sistemática de repercussão
geral e com efeito vinculante. (TRT-17 - RO: 00011153220155170002, Relator:
JOSÉ CARLOS RIZK, Data de Julgamento: 24/07/2018, Data de Publicação:
06/08/2018)” (grifou-se)
 Desse modo, requer desse já que seja reconhecida a responsabilidade
subsidiária da CESAN, enquanto tomadora do serviço, incluindo-a no polo passivo
da demanda.
2. DOS REQUERIMENTOS
POSTO ISSO, o Reclamante reitera todos os termos e pedidos
constantes da Inicial (Id. 2bc2ce9), pugnando a Vossa Excelência que:

A) Receba e defira a Emenda à inicial reconhecendo a

responsabilidade subsidiária da CESAN e a incluindo no polo passivo da demanda.

B) Em seguida, determine a notificação da CESAN para comparecer à

audiência já designada e nela responder aos termos da presente, se assim desejar,
sob pena de revelia e com a advertência do disposto no art. 467 da CLT.

Nestes termos, pela procedência dos pedidos.

São Gabriel da Palha, 19 de março de 2024.

André Francisco Luchi Rodrigo Cassaro Barcellos

ADVOGADO – OAB/ES 10.152 ADVOGADO – OAB/ES 8.841

Grasielle Marcos Pereira Pagung Natália Lacerda

ADVOGADA – OAB/ES 21.870 ADVOGADA – OAB/ES 21.877

Gildegleison Machado Barbosa

ADVOGADO – OAB/ES 28.547