EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DA VARA FEDERAL DA

SUBSEÇÃO DE xxxxxxxxxx – SEÇÃO JUDICIÁRIA DE xxxxxxxxxxxxx

AUTOR(A), já qualificada nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE

INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO
ajuizada em face da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL,
igualmente qualificada, por seus procuradores adiante assinados, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em atenção ao despacho de
fls., apresentar sua manifestação à contestação de fls.___, nos seguintes
termos:

A autora moveu a presente ação visando excluir da base de

cálculo do PIS e COFINS, o ICMS, por configurarem receita dos entes
tributantes, e não da empresa autora, bem como, restituir os valores recolhidos à
maior em razão da inclusão dos referidos tributos na base de cálculo do PIS e da
COFINS, seja por meio de compensação com tributos devidos para a Receita
Federal do Brasil, ou por via de repetição de indébito.

A União Federal impugna os pedidos aduzidos pela autora sob os

seguintes argumentos: a) Não há introdução de um novo fato gerador ou de uma
nova base de cálculo que a Constituição federal já não tenha previsto; b) Há
compatibilidade da base de cálculo do PIS e COFINS com a inclusão do ICMS.
 Ousam as autoras, deles discordar. Os referidos argumentos
foram interpretados pela ré de forma inconstitucional à lei ao considerar que o
conceito de receita bruta abrangeria o valor do imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS.

DA INTERPRETAÇÃO ANTAGÔNICA DO TERMO “RECEITA”

O lato termo “receita”, gera interpretações antagônicas, tornando

premente a definição do mens legis. Creem as autoras, fundamentada na
etimologia, que o legislador pretendeu significar receita como “a quantia
recebida, apurada ou arrecadada, que acresce ao conjunto de rendimentos da
pessoa jurídica, em decorrência da atividade por ela exercida, que passa a
fazer parte do seu patrimônio1”.

Não há dúvidas que esse é o entendimento mais coerente,

consignando que o simples ingresso na contabilidade de uma determinada
importância como ‘entrada’, não necessariamente representa receita e
incremento do patrimônio da empresa contribuinte Alega a Ré que a pretensão
das autoras tenta minar a base de cálculo da contribuição substitutiva em
comento.

É fato que o IPI, ICMS, ISS, PIS e COFINS não representam

receita da pessoa jurídica. As normas que direcionam as atividades contábeis
excluem do conceito de receita bruta esses tributos, justamente por essa razão,
evitando que se incorra em bis in idem.

1
RDDT 122/132, nov/05.
 DA LEGALIDADE DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO
DO PIS E DA COFINS

De acordo com a legislação pátria, que estatui as normas gerais

de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da
União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, o ICMS constitui
receita dos Estados e do Distrito Federal, e dessa forma não pode, ao mesmo
tempo, constituir receita das empresas2.

Ora, o que não se pode admitir é que os institutos, tal como a

‘receita’, sejam manipulados ao alvitre da Administração. O art. 110 do CTN é
taxativo nesse aspecto, e a sua aplicação amolda-se perfeitamente ao caso em
tela:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição,

o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e
formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas
Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou
limitar competências tributárias.

Ademais, tem-se o princípio da capacidade contributiva,

conjugado com o requisito da capacidade econômica, ambos expressos no
artigo 145, parágrafo 1º5, da Constituição Federal, atuando como limitadores
do poder de tributar.

2
Lei nº 4.320/64 (Capítulo II – Da Receita) - Art. 9º - Tributo e a receita derivada instituída
pelas entidades de direito público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos
termos da constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinando-se o seu
produto ao custeio de atividades gerais ou especificas exercidas por essas entidades (Veto
rejeitado no D.O. 05/05/1964).
 Referido princípio se exauri na impossibilidade jurídica de
incidência tributária, se ausente substrato econômico sobre o qual possa
incidir a exação. No caso em tela, basta reiterar que a empresa contribuinte não
fatura impostos ou contribuições. Os valores desses tributos são tão somente
repassados a quem de direito: os entes tributantes.

Com efeito, a interpretação que a Administração confere a base

de cálculo ‘receita’ ou ‘receita bruta’, que comporta a inclusão dos outros
tributos devidos pelo contribuinte, prejudica a efetividade da capacidade
contributiva, já que onera receita irreal, meramente presumida ou fictícia.

Estado Democrático de Direito pressupõe efetividade ao

princípio da capacidade contributiva e aos demais princípios tributários
constitucionais, e redunda na instituição de um tributo ético, e viabiliza o
alcance da justiça fiscal e do desenvolvimento social.

DO POSICIONAMENTO MAJORITÁRIO FIRMADO NO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL

Aduz a ré que o Superior Tribunal de Justiça – STJ sedimentou

entendimento em sentido contrário a pretensão da autora, entretanto nota-se
posicionamento firmado no Supremo Tribunal Federal é majoritário, no curso
do Julgamento do Recurso Extraordinário 240.785-2, ainda não concluído, em
razão do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

A Corte vem se inclinando em desconsiderar o ICMS da base de

cálculo do PIS e da COFINS, isto é, pelo fato de pertencer ao conceito de
faturamento, entendido ali como a soma dos valores obtidos das operações de
venda ou de prestação de serviços.
 No voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio antes da
suspensão do julgamento do RE, o magistrado defendeu a não inclusão do
ICMS na base de cálculo da COFINS, in litteris:

A base de cálculo da COFINS não pode extravasar,

desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do
negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação
mercantil, ou similar.

O conceito de faturamento diz com riqueza própria,

quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede a
venda mercadorias ou a prestação dos serviços,
implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções
próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe
assentar que as contribuições da COFINS faturam, em si,
o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a
beneficiar a entidade de direito público que tenha
competência para cobra-lo. A conclusão a que chegou a
Corte de origem, a partir da premissa errônea, importa
na incidência do tributo que é a COFINS, não sobre o
faturamento, mas sobre outro tributo da competência da
unidade de federação.

(...)

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se

tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o
contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o
ônus fiscal atinente ao ICMS.
O Valor correspondente a este último não tem a natureza
de faturamento. Não pode, por isso mesmo, servir à
incidência da COFINS, pois não revela medida de
riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da
alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição
Federal. Cumpre ter presente a advertência do Ministro
Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso
Extraordinário nº 71.758: “Se a lei pudesse chamar de
compra e venda o que não é compra, de exportação o
que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria
todo o sistema tributário inscrito na Constituição” (RTJ
66/165).

Conforme salientado pela melhor doutrina, “a COFINS

só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto
é o somatório dos valores das operações negociais
realizadas”. A contrario sensu, qualquer valor diverso
deste não pode ser inserido na base de cálculo da
COFINS. Há de atentar-se para o princípio da
razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional
mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e
de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem,
tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela
jurisprudência. Por isso mesmo, o código tributário
nacional conta com regra que, para mim, surge
simplesmente pedagógica, com sentido didático, a
revelar que: “A lei tributária não pode alterar a
definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos
e formas de direito privado utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas
Constituições dos Estados, ou pelas orgânicas do Distrito
Federal ou dos municípios para definir ou limitar
competências tributárias (art. 110 do CTN).”

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade

de terse na expressão “folha de salários”, a inclusão do
que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos,
não pode com razão maior, entender que a expressão
“faturamento” envolve em si, ônus fiscal, como é o
relativo ao ICMS, sob pena de desprezarse modelo
constitucional, adentrando-se a seara imprópria da
exigência da contribuição, relativamente a valor que não
passa a integrar o patrimônio do alienante quer da
mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS.
Se alguém fatura ICMS esse alguém é o Estado e não
vendedor de mercadoria. Admitir o contrário é querer,
como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo
publicado sob o título “COFINS – ampliação da base de
cálculo e compensação do aumento de alíquota” em
“contribuições sociais – problemas jurídicos”, que a lei
ordinária redefina conceitos utilizados por norma
constitucional, alterando, assim, a lei maior e com isso
afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme
previsto no preceito constitucional em comento, a base
de cálculo é única e diz respeito ao que é faturado, ao
valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por
isso mesmo, parcela diversa. Olvidar-se os parâmetros
próprios ao instituto, que é o faturamento, implica
manipulação geradora de insegurança, e mais do que
isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a
cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de
qualquer valor, a cobrança considerada, isto sim, um
desembolso.
 Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o
provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte
de origem, julgar parcialmente procedente o pedido
formulado na ação declaratória intentada, assentando
que não se inclui na base de cálculo da Contribuição,
considerando o faturamento, o valor correspondente ao
ICMS”.

Em que pese o Supremo ter decidido que a ADC nº 18 será

julgada primeiro, é importante mencionar que na continuidade do julgamento
desse RE nº 240.785-2/MG, os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo
Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence
acompanharam o voto do Ministro Marco Aurélio, qualificando maioria,
independente do pedido de vista realizado.

Mais recentemente, o STF, pelo RE 574706 julgou que é

indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS.

CONCLUSÃO

Pede-se, portanto, não sejam acolhidos os argumentos da Ré,

julgando-se pela procedência total dos pedidos iniciais da autora.

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

Estado, ___ de __________ de 202_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)