EXCELENTÍSSIMO(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ___ª VARA FEDERAL DA

SUBSEÇÃO DE _________________/UF

AUTOR(A), pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ sob o nº

_________________, e-mail _________________, com sede na Rua
_________________, Bairro _________________, Cidade _________________,
Estado _________________, CEP: _________________, neste ato representada
por seu preposto _________________, portador(a) do documento de identidade nº
_________________, expedida por _________________ e inscrito no CPF sob o
nº _________________, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS

C/C COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL, pessoa jurídica de

direito público, inscrita no CNPJ nº 00.394.460/0216-53, na pessoa do seu
representante legal, Sr. Procurador da Fazenda Nacional, cuja citação poderá ser
efetuada por meio eletrônico (art. 246, V, §§ 1º e 2º do Novo CPC), pelas razões
fáticas e jurídicas adiante que seguem.

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 1) DOS FATOS

A Autora é sociedade regularmente constituída e naturalmente está

sujeita ao recolhimento de diversas exações administrativas pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil, dentre as quais se destacam as contribuições ao PIS e ao
COFINS no âmbito federal (art. 195, inciso I, “b” da CF/88), ambas calculadas
sobre o faturamento mensal da empresa.

Ademais, em razão da atividade de sua empresa, a Autora recolhe

no âmbito estadual o ICMS (Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços), o
qual de acordo com a Ré, há de integrar o faturamento da autora e seria parte
integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A inclusão do valor de um tributo de competência estadual na base

de cálculo de outro, de competência da União Federal alarga o conceito de
faturamento, bem como, faz ocorrer a bitributação que por sua vez é vedada
constitucionalmente.

Sendo assim, essa forma de recolhimento é absolutamente

inconstitucional, em razão do fato de que os valores recolhidos pela Autora à título
de ICMS são transferidos para os Estados em que atua, não devendo integrar seu
faturamento e tampouco sua receita.

A Ré vem exigindo da Autora o recolhimento do PIS e da COFINS

sem excluir o ICMS da base de cálculo, majorando, desta maneira,
significativamente a carga tributária da Autora, o que não pode prosperar.

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 2) DO DIREITO

2.1) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DE ACORDO COM A

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – EMENDA CONSTITUCIONAL
20/1998 – CONCEITO JURÍDICO DE FATURAMENTO – POSIÇÃO DO
STF

A Constituição Federal em seu artigo 195, inciso I, anteriormente à

alteração levada a efeito pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998,
expressamente determinava que a Seguridade Social seria financiada pelas
empresas, dentre outras, através de contribuições sociais incidentes sobre o
faturamento e, nesse sentido, expressamente dispunha o artigo 195, inciso I,
verbis:

“Artigo 195 - A Seguridade social será financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante
recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições
sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na
forma da lei, incidentes sobre:
c) faturamento;”

Assim, as contribuições ao PIS e à COFINS foram instituídas e

recepcionadas pelos dispositivos citados, devendo, portanto, sua base de cálculo,
corresponder exatamente à previsão constitucional, ou seja, ao faturamento sendo
que, posteriormente, foram editadas as Leis nº 9.715, de 1998, 9.718, de 1998 e
respectivas alterações.

Inclusive em relação às Leis nº 10.637, de 2002 (PIS) e 10.833, de

2003 (COFINS), todas ampliaram a base de cálculo das contribuições sociais, já
em consonância com a nova redação da Constituição dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998, àquele referido artigo, que passou à tributação
englobando (artigo 195, inciso I, alínea “b”) a “receita” ou o “faturamento”.

3
 Desse modo, importante examinar o conceito jurídico de
faturamento dado que a rigor, em sentido literal, faturamento é a atividade de
emitir faturas e fatura é termo que vem do latim e indica, não apenas no Brasil,
mas em todos os países de língua com a mesma origem da nossa, o documento, ou
instrumento do contrato de compra e venda de mercadorias sendo certo que, no
direito comercial tradicional, fatura era o instrumento do contrato de compra e
venda mercantil, o documento no qual o comerciante, nas vendas por atacado
feitas à outro comerciante, fazia constar os elementos essenciais do contrato de
compra e venda mercantil.

Tem-se, pois, que faturamento é operação essencialmente

mercantil, que implica a emissão de documento de cobrança que, duplicado, tem
permitido às empresas descontarem seus títulos no sistema financeiro para
antecipação de receitas relativas à venda de um bem e/ou de um serviço.

Assim, tendo o faturamento origem em operação mercantil e sendo

o somatório dos valores das vendas de mercadorias, claro é que os valores
constantes do caixa da empresa que não sejam provenientes da compra e venda
mercantil, não compõe o faturamento e, portanto, não estão sujeitos a incidência
de contribuições sociais instituídas com base no artigo 195, inciso I, da
Constituição Federal.

Convém ressaltar a incidência do princípio da razoabilidade,

pressupondo-se que o texto constitucional se mostre fiel, no emprego de institutos,
de expressões e vocábulos, ao sentido próprio que assim possuam, tendo em vista
o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência, para enaltecer a regra
constante do artigo 110 do Código Tributário Nacional, reza:

Artigo 110 – A lei tributária não pode alterar a

definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas
de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituição Federal, para definir ou limitar competências
tributárias.”

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 Assim, se a Constituição fala de faturamento ao definir a incidência
de contribuições sociais, o conceito a ser levado em conta será o de mercadoria, ou
ainda o de compra e venda mercantil, tais como utilizados pelo direito comercial,
não podendo de forma alguma sofrer ampliações extra ou infra legais, sob pena de
autorizar-se o legislador ordinário a alterar a Constituição Federal, por viés ou
meio reflexo, de modo a modificar as competências tributárias ali estabelecidas.

Exatamente nesse sentido o entendimento do Colendo Supremo

Tribunal Federal ao acolher o voto do Ministro MARCO AURÉLIO em Acórdão
proferido no julgamento do RE nº 166.772-9-RS, em que se entendeu descaber dar
a uma mesma expressão utilizada pela Carta relativamente a matérias diversas,
sentidos diferentes, conforme os interesses em questão, advertindo o seguinte
trecho do acórdão:

(...) O conteúdo político de uma Constituição não é

conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito
menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo
Direito. Toda ciência pressupõe a adoção de escorreita linguagem,
possuindo os institutos, as expressões e os vocábulos que revelam
conceito estabelecido com a passagem de tempo, por força de
estudos acadêmicos quer, no caso do Direito, pela atuação dos
Pretórios. (…)

Pode-se concluir então que o termo “faturamento” tal como

verberado pela Constituição Federal, deve ser aquele conceituado pelo direito
comercial, o que, consequentemente, faz com que os valores que não originados de
operação mercantil, como é o caso do ICMS, incidência de natureza tributária,
receita das diversas unidades da federação, não configurem faturamento ou receita
e, portanto, não devam nem possam legalmente integrar a base de cálculo das
contribuições sociais.

Nesse sentido, também, o entendimento consagrado no julgamento

do RE 150.764-1, Relator o Ministro ILMAR GALVÃO e da ADC nº 1, Relator o
Ministro MOREIRA ALVES, em que se admitiu que o conceito jurídico de

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faturamento consiste, em regra, como o resultado econômico das operações
empresariais do agente econômico, como “receita bruta” das vendas de
mercadorias e mercadorias e serviços, de qualquer natureza (artigo 22 do Decreto-
lei nº 2.397/87).

Há de se prestigiar, portanto, o entendimento no sentido de que os

preceitos constitucionais que estabelecem competências tributárias são
absolutamente rígidos e não podem ser modificados ou flexibilizados para ampliar
as receitas tributárias verificando-se, em verdade, como que um conceito
constitucional de faturamento, correspondente às receitas operacionais das
empresas, como resultado da venda de mercadorias e serviços, não abrangendo
aquelas não operacionais, ou que não se constitua essencialmente em receita, tais
como as incidências tributárias, pertencentes a outrem.

2.2) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DE ACORDO COM A

LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL – EXCLUSÃO DO ICMS

Criada inicialmente pela Lei Complementar nº 7, de 1970, a

contribuição para o PIS passou a ser calculada, a partir da edição da Medida
Provisória nº 1.212, de 1995 e posterior conversão pela Lei nº 9.715 de 1998 sobre
a “receita bruta, como definida pela legislação do Imposto de renda, proveniente
da venda de bens nas operações nas operações de conta própria, do preço dos
serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia”.

Já a contribuição designada por COFINS, que fora originariamente

instituída pela Lei Complementar nº 70, de 1991, tendo como base de cálculo
(artigo 2º) o “faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas
de mercadorias, de mercadoria e serviços e serviços de qualquer natureza” e que,
com a superveniência da Lei nº 9.718, de 1998, sucedida pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998, passou a considerar (artigo 3º, § 1º) que “Entende-

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se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo
irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada”.

Como se percebe, o núcleo da base de cálculo das contribuições

sociais citadas, se situa na noção de RECEITA BRUTA da empresa, resultante de
suas atividades habituais, convindo esclarecer os contornos do conceito de receita,
para demonstrar a ilegalidade da tributação, a título de contribuição para o PIS e
de COFINS, com a inclusão de valor correspondente ao montante do ICMS que,
como se pretende demonstrar, não se integra na base de cálculo de tais exações.

Diga-se, desde logo, que o conceito de “receita” não se confunde e

nem pode compreender todo o conjunto dos ingressos de caixa que venham a
ocorrer no curso das atividades desempenhadas pela pessoa jurídica na justa
medida que estas se revestem de distintos fundamentos e origens, sujeitos a
apreciação própria.

Tais “entradas”, quando não se caracterizarem como fatores de

remuneração de atividade econômica desenvolvida, obviamente, não servem de
parâmetro para a adequada identificação da contrapartida que o faturamento e o
preço do serviço devem representar.

O delicado ponto de distinção entre o que se constitui e o que não

se constitui em receita tributável comparando-se os diversos valores que transitem
no caixa das empresas foi muito bem apontado pelo saudoso Professor GERALDO
ATALIBA in “Estudos e Pareceres de Direito Tributário” ao afirmar que:

(...) O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada.

Entrada é todo dinheiro que ingressa nos cofres de determinada
entidade. Nem toda entrada é receita. Receita é a entrada que passa
a pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de
dinheiro que venha a integrar o patrimônio da entidade que a
recebe” (Revista dos Tribunais, São Paulo, 1978, vol. 1º, p. 81).
grifamos.

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 A concepção sobredita encontra perfeita consonância com a
esclarecedora manifestação de BULHÕES PEDREIRA – in Finanças e
Demonstrações Financeiras da Companhia, Ed. Forense, 1989, p. 455/456 – que,
ao tratar do conceito de receita, assim se expressou:

“Receita é a quantidade de valor financeiro, originário de outro

patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária
ao exercer as atividades que constituem as fontes de resultado”

Essas definições servem para evidenciar que, sem uma relação de

causalidade entre ingressos financeiros e o bem entregue em troca, ensejando
riqueza nova ingressando no patrimônio da sociedade empresarial, não há receita,
ou seja, que nem sempre o ingresso de capitais ou recursos financeiros na
sociedade representa a entrada de receitas até porque, no caso do ICMS, trata-se de
receita que não pertence às empresas e sim aos Estados, por força de distribuição
de competências e receitas tributárias, como é da própria dicção Constitucional.

Assim, conclui-se que NÃO compõem a receita bruta as parcelas

que (a) não pertencem às empresas; ou (b) representem um reembolso de
despesas que, estando a cargo de terceiros, foram assumidas pela empresa.

Tal ideia se harmoniza perfeitamente, com a definição de receita

bruta do Regulamento do Imposto de Renda em seu art. 226: “a receita bruta das
vendas compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e
o preço dos serviços prestados”.

Como consagração de todo esse pensamento, o renomado

tributarista RUY BARBOSA NOGUEIRA, eminente Professor da USP, afirmou:

“Assim, as quantias que a empresa recebe não para si, mas para
terceiros tais como o quantum de imposto cuja obrigação de cobrar
a lei lhe impõe ou reembolso de despesas que estão a cargo de
terceiros, evidentemente, não podem entrar na receita bruta da
exploração, pois essas quantias de terceiros, não constituem contas
diferenciais de receita e despesa, isto é, não integram a receita

8
 proveniente da exploração. São valores neutros em relação à
empresa, não a beneficiando, também não podendo onerá-la”
(Parecer publicado na Revista dos Tribunais, 346/55) – grifamos.

Portanto, pode-se sistematicamente afirmar que:

 Compõem a receita das vendas e, portanto, incluem-se na base

de cálculo do PIS e COFINS todas as parcelas que compõem o preço do produto
vendido, por representarem a contrapartida do fornecimento de bens e serviços;

 NÃO compõem a receita das empresas, e assim, estão fora da

base de cálculo do PIS e COFINS os ingressos que serão repassados a terceiros ou
que constituam meros reembolsos por despesas ou custos a cargo de terceiros.

Assim, sendo o montante correspondente ao ICMS mero ingresso

no caixa da empresa, tratando-se de direito ou verba que deve ser repassado a
terceiro (e não receita como algo novo, que se incorpore a um determinado
patrimônio – RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA – 9º Simpósio Nacional IOB de
Direito Tributário) este não poderá ser tido como receita operacional, e portanto
não poderá ser incluído na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS aqui
citadas.

Tal entendimento é pacífico, sendo oportuno transcrever trecho de

petição da Procuradoria Geral do Estado, na defesa do Fisco nos processos onde se
pleiteia a compensação 1% da diferença de alíquota de 17% para 18%, do ICMS
Paulista:

“(...) Notoriamente, o ICMS apresenta como contribuinte real o

consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato)
e a autora (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria,
o imposto devido. Após, recolhe aos cofres públicos o imposto já
pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, assim, a
carga tributária resultante dessa incidência, o ônus econômico do
tributo.”

Vejamos ainda a seguinte ementa oficial:

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 “ICMS – Majoração de alíquota de 17% para 18% - Alegação sobre
sua inconstitucionalidade – Inadmissibilidade – Embargante que,
nas saídas de seus produtos, agregou no preço o imposto à razão de
18%, transferindo esse encargo financeiro para o comprador –
Discussão, portanto, sem utilidade – inteligência do art. 166 do
CTN” (apelação Cível nº 261.744-2/7, Rel. Des. RUITER OLIVA).

É claro, portanto, o direito do impetrante de não considerar como

receitas próprias valores que apenas transitem por seus caixas e livros fiscais, sem
representar, entretanto, acréscimo patrimonial, sendo certo que a jurisprudência já
vem se posicionando nesse sentido:

“(...) Faturamento, nesse sentido, partilha conceito semelhante ao

de ´receita`, vale dizer, acréscimo patrimonial que adere
definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele, portanto, não se
podem considerar integradas importâncias que apenas transitam`
em mãos do alienante sem que, em verdade lhes pertençam em
caráter definitivo”. Extraído do voto proferido pela Des. Fed. ANA
SCARTEZZINI, na apreciação da Apelação Cível nº 90.03.00915-
5/SP, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. EMENTA:
TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO.
ICMS. NÃO INCLUSÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 7/70.
AÇÃO DECLARATÓRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA - 2. A
parcela relativa ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços – ICMS não se inclui na base de cálculo da Contribuição
para o Programa de Integração Social – PIS. Precedentes

Trecho do voto do Relator Juiz FLEURY PIRES: “(...) Assim

sendo, o Imposto sobre Circulação de mercadorias, tributo não-
cumulativo, incide sobre o faturamento mas não o integra,
constituindo tal imposto receita do Estado-membro, recebido pela
empresa que é obrigada a recolher o respectivo ao Tesouro
estadual. Não constitui o ICM receita da empresa nem se inclui no
faturamento desta e, portanto, excluído está da base de cálculo da
contribuição para o PIS. (...) Assim, na receita da empresa, não há
como fazer integrar importância que apenas transitam por ela e que,
quando do seu ingresso, já tem sua destinação definida (receita
tributária da União ou do Estado-membro), sem qualquer acréscimo
patrimonial para a empresa contribuinte (...)”. Apelação Cível
33025, Registro 90.03.311650-3, 4ª Turma do TRF 3ª Região, v. u.,
j. 22.05.91.

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 Conclui-se, portanto, que os valores constantes no caixa da empresa
que devem ser repassados ao Fisco Estadual a título de ICMS, não caracterizam
receitas, nem receitas tributáveis, operacionais ou não operacionais e, assim, hão
de ser excluídos da base de cálculo das contribuições sociais destinadas ao
PIS/COFINS.

2.3) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

Quantificar uma obrigação tributária é o mesmo que fixar a

importância em dinheiro a ser paga pelo contribuinte, sendo certo que tanto se dá
pela base de cálculo quanto pela alíquota sobre ela aplicada, assim, na conhecida
lição de GERALDO ATALIBA, a base de cálculo é:

“A perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de

incidência, que a lei qualifica, com a finalidade de fixar o critério
para determinação, em cada obrigação tributária concreta, do
quantum debeatur”.

Nesse aspecto percebe-se que não poderão compor a base de

cálculo das contribuições ao PIS e COFINS as quantias que apenas transitam pelo
caixa dos contribuintes, sem importar o ingresso de algo novo, de integração, de
um plus ou riqueza do agente econômico, tais como a quantia paga a título de
ICMS, por não serem aptas a expressar “faturamento” ou “ receita” daquele.

A parcela relativa ao ICMS, definitivamente, por constituir-se de

natureza tributária, autêntico ônus fiscal, não se revela apta a medir a capacidade
contributiva como exige o artigo 145, §1º, da Constituição Federal.

A tributação, por sua natureza, interfere, de modo contundente, no

patrimônio das pessoas, razão pela qual NÃO pode representar ônus superior às
forças deste patrimônio, sob pena de cometimento de diversas
inconstitucionalidades.

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 Logo, a inclusão de “entrada”, que são apenas “canalizadas” pelos
contribuintes, transitando pelos respectivos caixas sem integrar-se ao seu
patrimônio, na base de cálculo das contribuições sociais do artigo 195, inciso I da
Constituição Federal representa, indubitavelmente, o combatido efeito de confisco,
violando os princípios constitucionais atrás referidos.

A jurisprudência também se manifestou a esse respeito:

“(...) Assim, na recita bruta da empresa, não há como fazer integrar

importância que apenas transitam por ela e que, quando do seu
ingresso, já tem sua destinação definida... sem qualquer acréscimo
patrimonial para a empresa contribuinte” (Extraído do voto
proferido pelo Des. Fed. FLEURY PIRES no exame do AMS nº
18.949 – SP, Proc. nº 89.03.39000-8, Revista do TRF 3ª Região, nº
7, pp.123/132)

É certo, portanto, que o faturamento ou receita bruta deve

corresponder à exata medida das receitas próprias auferidas pelas empresas em
consonância com o desempenho específico de suas atividades de modo que, tudo o
que não corresponder efetivamente a receita advinda da venda de bens ou serviços,
não poderá se fazer incluir na base de cálculo das contribuições sociais anteditas,
especialmente, por não se prestar para medir sua capacidade contributiva.

2.4) DA JURISPRUDÊNCIA ORIUNDA DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL – ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS – EXCLUSÃO

No último dia 15/03/2017, em Plenário, o Colendo Supremo

Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen
Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao
recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Vencidos os Ministros Edson

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 Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o
Ministro Dias Toffoli aditou seu voto.

No julgamento do mencionado RE, a decisão foi favorável ao

contribuinte, tendo o STF definido, em sede de repercussão geral, que o ICMS não
pode ser considerado como receita ou faturamento, uma vez que não integra o
patrimônio do contribuinte, uma vez que o valor que ingressa no caixa da pessoa
jurídica implica em mero trânsito contábil. Ou seja, os contribuintes do PIS e da
COFINS não faturam, em si, o ICMS, sendo este um imposto indireto no qual o
contribuinte é mero agente arrecadador.

A decisão acima surgiu após discussão sobre tema prolongar-se por

cerca de 20 anos perante o Poder Judiciário, não sendo novidade a controvérsia
acerca da inclusão do ICMS no conceito de faturamento da empresa, tornando-o
apto, assim, a figurar como parcela da base de cálculo das contribuições destinadas
ao PIS (Programa de Integração Social) e ao COFINS (Financiamento da
Seguridade Social).

Considerando-se os votos favoráveis aos contribuintes, os ministros

do STF observaram que o ICMS não pode ser entendido como receita ou
faturamento, pois não integra o patrimônio do contribuinte. Ao chamar de
faturamento ou receita algo que deve ser definido como mero ingresso de caixa, a
Fazenda estaria ameaçando a proteção ao contribuinte. Sob a visão do empresário,
não cabe chamar o tributo de faturamento, uma vez que este será repassado
integralmente ao Estado.

Os valores pagos a título de ICMS pela parte Autora não tem

natureza de faturamento, pois não importa em agregação de riqueza, conforme
trecho da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Com base
nesse ponto conclui-se que os contribuintes saíram vencedores do julgamento do RE
574706, com atribuição de Repercussão Geral.

13
 A decisão do Supremo Tribunal Federal pode ser aplicada
imediatamente perante qualquer Juiz ou Tribunal, independente de trânsito em
julgado ou modulação de efeitos, conforme art. 927 e art 1.040, inciso I do Novo
Código de Processo Civil:

“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[...]
III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de
resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos
extraordinário e especial repetitivos;
§ 1° Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no
art. 489, § 1°, quando decidirem com fundamento neste artigo.”

“Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará
seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados
na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do
tribunal superior;
[...]”

Qualquer decisão que não levar em consideração a tese acima

exposta será considerada nula, por ausência de fundamentação, caso não seja
comprovada a existência de distinção entre o caso em julgamento ou a modificação
do entendimento em discussão.

No presente caso, há total semelhança entre o tema paradigma e a

real situação fática da Autora, conforme prova documental anexada aos autos, pois
a Autora é obrigada a efetuar o pagamento do PIS e da COFINS com a inclusão do
ICMS em sua base de cálculo.

Nesse sentindo, a Autora requer a total procedência dos pleitos para

que, com o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS, amparado na decisão do Supremo Tribunal Federal
(STF) no enfrentamento do Tema nº 69, seja declarada a ilegalidade das cobranças
dessas parcelas que não configuram faturamento e receita da Autora, permitindo-se

14
a atualização da forma de calcular para que se seja definitivamente excluído o
ICMS nas parcelas vincendas.

Com efeito, demonstrou-se a necessidade do afastamento da

cobrança em discussão e a respectiva exclusão da incidência do ICMS sobre a base
de cálculo do PIS e da COFINS.

2.5) DO JULGAMENTO DEFINITIVO DO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO Nº 574.506/PR

O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu, em 15 de março

de 2017, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, definindo que o
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de
cálculo para fins de incidência da Contribuição para o Programas de Integração
Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e da
Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

O recurso encontrava-se sob o rito da repercussão geral, uma vez

que a questão constitucional suscitada apresentava grande relevância social,
política, econômica ou jurídica, que transcendia os próprios interesses subjetivos da
causa, possuindo enorme impacto na sociedade.

2.6) DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS

A partir da modulação dos efeitos da decisão, restou

estabelecido que os contribuintes em geral só poderão reaver os valores recolhidos
indevidamente, a partir de 15/3/2017.

15
 No mesmo sentido, restou decidido que o ICMS a ser retirado da
base de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado na nota fiscal.

A decisão restou fixada nos seguintes termos:

"Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos

de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção
haverá de se dar após 15.3.2017 — data em que julgado o RE nº
574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
Cofins' —, ressalvadas as ações judiciais e administrativas
protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento,
vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.
Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão,
obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído
da base de cálculo das contribuições PIS-Cofins, prevaleceu o
entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os
ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo
nos termos do voto da relatora. Presidência do ministro Luiz Fux.
Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência —
Resolução 672/2020/STF)".

2.7) REPETIÇÃO DO INDÉBITO OU

COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Indubitável o direito da Autora a pleitear a repetição dos valores

recolhidos indevidamente por meio de Ação Declaratória, conforme Código Civil
e Súmula 461 do STJ, respectivamente transcritos abaixo:

16
 “Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica
obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe
dívida condicional antes de cumprida a condição.”

“Súmula 461. O contribuinte pode optar por receber, por meio de

precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por
sentença declaratória transitada em julgado.”

No caso em tela, houve inclusão indevida de ICMS na base de

cálculo do PIS e da COFINS, gerando o direito subjetivo da Autora pleitear a
devolução dos valores pagos indevidamente.

No ramo do Direito Tributário, o contribuinte é o sujeito passivo e

devedor do tributo. Porém, o contribuinte também pode ser credor da Fazenda
Pública, geralmente por ter efetuado o pagamento de tributos em valores
superiores ao devido ou até mesmo por não ser devida a exação, sendo esta última
o caso da presente ação.

De qualquer forma, existe semelhança entre as hipóteses de

restituição e a compensação do indébito tributário, sendo ambos meios para o
contribuinte recuperar tudo que pagou sem fundamentação legal.

Destaca-se que tais direitos de restituição e compensação estão

expressamente previstos no art. 165, I e art. 170, ambos do CTN, in verbis:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de

prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for
a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do
artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior
que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da
natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente
ocorrido;
[...]
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular,
ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade
administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com
créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo
contra a Fazenda pública.”

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 Ressalta-se, ainda, que a Lei nº 8.383/1991 em seu art. 66, instituiu
o direito à compensação, de forma corrigida – atualmente pela SELIC – nos casos
de pagamento indevido ou a maior de contribuições federais e tributos:

“Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos,

contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas
patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação,
revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte
poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de
importância correspondente a período subsequente.”

Depois, com as alterações subsequentes, a Lei nº 9.430/1996 em

seu art. 74 (alterado pela Lei n. 10.637/2002), dispôs sobre a autorização para
compensação de valores recolhidos indevidamente de PIS e de COFINS, com
quaisquer tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Vejamos:

“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais

com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição
administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de
restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação
de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados por aquele Órgão.”

Aferindo-se a ilegalidade da cobrança tal qual exaustivamente

explorada na presente, torna-se exigível a restituição, sendo de rigor o deferimento
da repetição de indébito dos pagamentos efetuado pela parte Autora durante os
últimos 5 (cinco) anos, bem como, dos valores eventualmente recolhidos no curso
da demanda, ou ainda, a declaração do direito à compensação com débitos
próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de indébito

tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do art. 167 do
Código Tributário Nacional e no Enunciado Sumular nº 188 do STJ, que diz:

Art. 167 [...]

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 Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a
partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

Enunciado Sumular nº 188 do Superior Tribunal de Justiça, extrai-

se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos
a partir do trânsito em julgado da sentença”.

Com efeito, evidenciada a exação indevidamente imposta à parte

Autora pelo Réu, necessária a sua respectiva condenação à devolução dos valores
que recebeu, com as correções cabíveis, sob pena de enriquecimento ilícito,
ressaltando-se que o valor da condenação em específico será apurado em futura
liquidação de sentença, através da juntada dos documentos necessários.

2.8) DA TUTELA DE EVIDÊNCIA

Inicialmente destaca-se a inclusão do instituto da tutela de

evidência no Novo Código de Processo Civil (artigo 311), podendo esta ser
requerida independentemente da comprovação do perigo de dano ou de risco ao
resultado útil do processo, levando em consideração a evidência do direito.

Nessa modalidade de tutela, o Novo CPC privilegia a boa-fé

processual e os casos em que a plausibilidade do direito é patente. São quatro as
hipóteses, conforme o artigo 311, abaixo transcrito:

“Art. 311. A tutela da evidência será concedida,

independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco
ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova
documental adequada do contrato de depósito, caso em que será
decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação
19
 de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente
dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha
prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá
decidir liminarmente.” (g.n.)

No presente caso, invoca-se a aplicação do inciso II do art. 311,

uma vez que:

A) A tese defendida pela Autora à respeito da

inconstitucionalidade da expansão da base de cálculo do PIS e da
COFINS, com a inclusão do ICMS na base, foi reconhecida como
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em seu Plenário,
no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706 sob o Rito dos
Recursos Repetitivos, cuja relatoria foi da Ministra Carmem Lúcia,
em decisão do dia 15/03/2017. Restou, portanto, solucionado o
Tema 69 com o voto vencedor da Ministra relatora fixando a
seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a
incidência do PIS e da Cofins”.

B) Além disso, a presente ação está instruída com prova

documental que fazem prova do fato alegado, qual seja, o
recolhimento de ICMS inserido na base do cálculo do PIS e da
COFINS.

Não obstante, inexiste periculum in mora no presente caso, pois a

parte Autora já efetua o pagamento do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS há vários anos, e, para fins de concessão da tutela de evidência exige o
legislador tão-somente a probabilidade do direito invocado, independentemente da
demonstração do periculum in mora.

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 Com efeito, presente a evidência do direito da Autora, requer, seja
determinado a imediata paralisação de eventuais cobranças ilegais e, portanto,
indevidas, excluindo-se imediatamente o ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS devidos pela Autora.

3) DOS PEDIDOS

Diante do exposto, a parte autora requer:

A) Seja concedida a antecipação da tutela de evidência, nos termos

do artigo 311, II, do Novo CPC, para determinar a imediata atualização da forma
de calcular para que seja definitivamente excluído o ICMS da base de cálculo do
PIS e da COFINS, autorizando-se que a Autora proceda mensalmente, durante o
curso do processo, aos recolhimentos devidos já com observância na metodologia
de cálculo atualizada;

B) O recebimento da presente ação, determinando-se a citação da

Ré, por meio eletrônico, na pessoa do seu representante legal, para, querendo,
contestar os termos da presente ação, no prazo legal, sob pena da revelia e
confissão;

C) A procedência da presente ação, para que:

C.1) seja declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade da

inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, retificando-se a forma
de cálculo dos tributos vincendos após o trânsito em julgado;

C.2) em razão do acolhimento do pedido principal, seja a parte

Autora restituída e/ou compensada de todos os valores indevidamente recolhidos,
devidamente destacados nas notas fiscais, a partir de 15/03/2017, conforme
determinado no julgamento do RE nº 574.506/PR, acrescidos de correção pelos

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índices adotados pela Fazenda Pública Nacional para cobrança de seus créditos
(SELIC) e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada
recolhimento indevido;

C.3) Seja determinado que a Ré arque com as custas processuais e

honorários advocatícios;

D) Requer a produção de todos os meios de prova em direito

admitidos, notadamente a prova pericial;

E) Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, e

que todos os documentos necessários ao pleno exame da matéria em questão estão
devidamente documentados nos autos, requer o julgamento antecipado da lide,
conforme dispõe o art. 355 do Novo CPC;

F) Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência de

conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do Novo CPC.

Dá-se à causa o valor de R$ _________________ (valor da restituição que está

sendo pedida).

Nestes Termos,
Pede Deferimento.

Estado, ___ de __________ de 201_.

(Nome, assinatura e número da OAB do advogado)

Rol de Documentos:
1) Procuração;
2) Contrato social/Inscrição no MEI;

22
3) Carta de Preposto e sua Identidade;
4) Comprovante de Residência;
5) Declaração de Hipossuficiência;
6) Demonstrativos contábeis do recolhimento do PIS e da COFINS dos últimos
5 anos;

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