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SUBSEÇÃO DE _________________/UF
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1) DOS FATOS
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2) DO DIREITO
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Desse modo, importante examinar o conceito jurídico de
faturamento dado que a rigor, em sentido literal, faturamento é a atividade de
emitir faturas e fatura é termo que vem do latim e indica, não apenas no Brasil,
mas em todos os países de língua com a mesma origem da nossa, o documento, ou
instrumento do contrato de compra e venda de mercadorias sendo certo que, no
direito comercial tradicional, fatura era o instrumento do contrato de compra e
venda mercantil, o documento no qual o comerciante, nas vendas por atacado
feitas à outro comerciante, fazia constar os elementos essenciais do contrato de
compra e venda mercantil.
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Assim, se a Constituição fala de faturamento ao definir a incidência
de contribuições sociais, o conceito a ser levado em conta será o de mercadoria, ou
ainda o de compra e venda mercantil, tais como utilizados pelo direito comercial,
não podendo de forma alguma sofrer ampliações extra ou infra legais, sob pena de
autorizar-se o legislador ordinário a alterar a Constituição Federal, por viés ou
meio reflexo, de modo a modificar as competências tributárias ali estabelecidas.
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faturamento consiste, em regra, como o resultado econômico das operações
empresariais do agente econômico, como “receita bruta” das vendas de
mercadorias e mercadorias e serviços, de qualquer natureza (artigo 22 do Decreto-
lei nº 2.397/87).
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se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo
irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada”.
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A concepção sobredita encontra perfeita consonância com a
esclarecedora manifestação de BULHÕES PEDREIRA – in Finanças e
Demonstrações Financeiras da Companhia, Ed. Forense, 1989, p. 455/456 – que,
ao tratar do conceito de receita, assim se expressou:
“Assim, as quantias que a empresa recebe não para si, mas para
terceiros tais como o quantum de imposto cuja obrigação de cobrar
a lei lhe impõe ou reembolso de despesas que estão a cargo de
terceiros, evidentemente, não podem entrar na receita bruta da
exploração, pois essas quantias de terceiros, não constituem contas
diferenciais de receita e despesa, isto é, não integram a receita
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proveniente da exploração. São valores neutros em relação à
empresa, não a beneficiando, também não podendo onerá-la”
(Parecer publicado na Revista dos Tribunais, 346/55) – grifamos.
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“ICMS – Majoração de alíquota de 17% para 18% - Alegação sobre
sua inconstitucionalidade – Inadmissibilidade – Embargante que,
nas saídas de seus produtos, agregou no preço o imposto à razão de
18%, transferindo esse encargo financeiro para o comprador –
Discussão, portanto, sem utilidade – inteligência do art. 166 do
CTN” (apelação Cível nº 261.744-2/7, Rel. Des. RUITER OLIVA).
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Conclui-se, portanto, que os valores constantes no caixa da empresa
que devem ser repassados ao Fisco Estadual a título de ICMS, não caracterizam
receitas, nem receitas tributáveis, operacionais ou não operacionais e, assim, hão
de ser excluídos da base de cálculo das contribuições sociais destinadas ao
PIS/COFINS.
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Logo, a inclusão de “entrada”, que são apenas “canalizadas” pelos
contribuintes, transitando pelos respectivos caixas sem integrar-se ao seu
patrimônio, na base de cálculo das contribuições sociais do artigo 195, inciso I da
Constituição Federal representa, indubitavelmente, o combatido efeito de confisco,
violando os princípios constitucionais atrás referidos.
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Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o
Ministro Dias Toffoli aditou seu voto.
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A decisão do Supremo Tribunal Federal pode ser aplicada
imediatamente perante qualquer Juiz ou Tribunal, independente de trânsito em
julgado ou modulação de efeitos, conforme art. 927 e art 1.040, inciso I do Novo
Código de Processo Civil:
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permitindo-se a atualização da forma de calcular para que se seja definitivamente
excluído o ICMS nas parcelas vincendas.
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No mesmo sentido, restou decidido que o ICMS a ser retirado da
base de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado na nota fiscal.
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“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica
obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe
dívida condicional antes de cumprida a condição.”
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Ressalta-se, ainda, que a Lei nº 8.383/1991 em seu art. 66, instituiu
o direito à compensação, de forma corrigida – atualmente pela SELIC – nos casos
de pagamento indevido ou a maior de contribuições federais e tributos:
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Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a
partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.
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requerida independentemente da comprovação do perigo de dano ou de risco ao
resultado útil do processo, levando em consideração a evidência do direito.
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seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a
incidência do PIS e da Cofins”.
3) DOS PEDIDOS
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B) Seja notificada a autoridade Impetrada, para, querendo, prestar
informações, no prazo legal, sob pena da revelia e confissão, de acordo com o art.
7º, I da Lei nº 12.016/2009;
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Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Rol de Documentos:
1) Procuração;
2) Contrato social/Inscrição no MEI;
3) Carta de Preposto e sua Identidade;
4) Comprovante de Residência;
5) Declaração de Hipossuficiência;
6) Demonstrativos contábeis do recolhimento do PIS e da COFINS dos últimos
5 anos;
7) Demonstrativo atualizado do cálculo dos valores a serem compensados.
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