O CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA O crime de apropriação indébita previdenciária vem tipificado no art.

168-A do Código Penal, tendo sido introduzido pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000. Anteriormente, já existia dispositivo semelhante no art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991. Esse delito tem como objetividade jurídica o patrimônio da Previdência Social. Trata-se de crime próprio. O sujeito ativo somente pode ser a pessoa responsável pelo repasse à Previdência Social do montante recolhido dos contribuintes a título de contribuição previdenciária. Sujeito passivo é o Estado, responsável pela Previdência Social. Pena é reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. A conduta típica vem expressa pelo verbo deixar, que denota omissão própria. Não se deve tratar esse tipo penal, entretanto, como modalidade de apropriação indébita, uma vez que a lei não subordina a ocorrência do crime ao animus rem sibi habendi do sujeito ativo, que resolve apropriar-se do montante relativo à contribuição previdenciária, contentando-se, para a consumação, com a simples omissão no repasse à Previdência Social. Na hipótese da denominada apropriação indébita previdenciária, o empresário não recebe do trabalhador a contribuição social destinada à previdência, posto que o empresário, quando paga o salário, já desconta aquela contribuição, dela não tendo o trabalhador disponibilidade. Isso significa que o importe dessa contribuição social permanece sempre em poder do empresário e, portanto, quando efetua sua transferência para a previdência, o valor da contribuição sai do próprio ativo da empresa. Destarte, se o empresário não perde a propriedade do dinheiro destinado à contribuição previdenciária, não há cogitar da aplicabilidade, no caso, de um delito patrimonial clássico, como a apropriação indébita. Quem efetivamente desconta do salário a contribuição social tem, a partir desse momento, a obrigação, imposta por lei, de transferi-la à previdência e, se não a repassar ou não a recolher, descumpre esse dever legal. Se o descumprimento desse dever legal deve ser sancionado penalmente, diante da ineficácia da proteção meramente administrativa ou da necessidade de tutela da seguridade social, é avaliação própria do legislador penal. E a lei penal optou por proteger a função arrecadadora da seguridade social, impondo sanções, de caráter penal aos protagonistas, que, na fase arrecadatória, poderiam lesioná-la: o repassador ou o recolhedor das contribuições sociais que infringem o dever legal de entregá-las. Trata-se de norma penal em branco, uma vez que a consumação do crime está subordinada ao “prazo” e “forma legal ou convencional”, que vêm estabelecidos pela Lei n. 8.212/91. Não é admitida tentativa. A ação penal é pública incondicionada. O § 1º do artigo descreve outras condutas omissivas sujeitas à mesma reprimenda do caput, nos incisos I a III, todas relacionadas ao não-recolhimento ou repasse de importâncias relacionadas à Previdência Social. Questão interessante, entretanto, vem tratada no § 2º do referido artigo, que estabelece causa especial de extinção da punibilidade do delito, que se subordina ao cumprimento dos seguintes requisitos: Declaração, confissão e efetivo pagamento, pelo agente, das contribuições, importâncias ou valores devidos à Previdência Social. Prestação das informações devidas pelo agente à Previdência Social. Que o agente efetue as condutas acima espontaneamente, e na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. A ação fiscal, mencionada pelo dispositivo penal, não se confunde, obviamente, com a ação penal. Ação fiscal é Ação do Fisco como autoridade administrativa, que se concretiza com a instauração do procedimento administrativo fiscal. A notificação pessoal do contribuinte do início da averiguação, ou seja, da instauração do procedimento administrativo, através do ‘Termo de Início de Ação Fiscal — TIAF’, é condição essencial para estabelecer o termo a quo do início da ‘ação fiscal’. Pela ação fiscal, então, que se inicia com a notificação do lançamento do tributo, objetiva o Estado a cobrança coercitiva das contribuições, importâncias ou valores devidos, recolhidos dos contribuintes pelo agente, e não repassados à Previdência Social, no prazo e forma legal ou convencional. Percebe-se nitidamente, nesse aspecto, que o intuito do Estado não é punir, mas arrecadar, utilizando indevidamente o Direito Penal como forma de ameaça ao indébito apropriador, que terá diversas chances de afastar ou abrandar a punição pelo crime já praticado. Assim é que, inclusive, no que tange à ação penal, poderá o agente beneficiar-se do arrependimento posterior, nos termos do que estabelece o art. 16 do Código Penal. Não se aplica, portanto, o art. 34 da Lei n. 9.249/95 em razão da nova hipótese criada pela Lei n. 9.983/2000. Assim, em resumo: Se o pagamento ocorrer até o início da ação fiscal: extinção da punibilidade (§ 2º). Se o pagamento ocorrer após o início da ação fiscal e até o oferecimento da denúncia: perdão judicial ou multa (§ 3º).

Entretanto. “Penal.11. ou crime omissivo próprio. do Código Penal.01. em seu artigo 9º.2000. já opera o resultado delituoso. Fed. Quis o legislador. p. da exação. é causa de extinção da punibilidade. mas antes do recebimento da denúncia: arrependimento posterior (art. Contribuição Previdenciária. Rel. independentemente da época de sua quitação.000316-3/BA. há muito tempo. Desse modo. Falsificação de guias de recolhimento.1999. 3ª T.u. De fato.Se o pagamento ocorrer após o oferecimento. Ocorre que esse entendimento restou ultrapassado com a edição da Lei n. IV. Entretanto. a jurisprudência desta Corte. 48). Apelação provida para decretar a extinção da punibilidade dos acusados. sem ater-se a qualquer limitação temporal no que diz respeito à satisfação integral do débito. 18. parágrafo único. se efetuado antes ou depois do recebimento da denúncia. aperfeiçoa-se pelo simples fato de não recolher ou deixar de recolher ou não repassar a importância devida aos cofres da previdência social. Min. mas somente à respectiva empresa particular. o que. Se o pagamento ocorrer após o recebimento da denúncia: atenuante genérica (art. Inexistência de lesão aos cofres da autarquia. tão-somente. Plauto Ribeiro. Conflito negativo de competência. 65. em tese. de 1995. Rel. Nada obstante. 54). 126). Processual Penal. de comprovação do pagamento do débito.RJ. que. na verdade. Na jurisprudência. Nesse sentido a Súmula 107 do STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime de estelionato praticado mediante falsificação das guias de recolhimento das contribuições previdenciárias. Juízos Federal e Estadual. III. mas. o suscitado” (STJ. Lesão a particular. a competência para processar e julgar o feito desloca-se para a Justiça Comum Estadual. orientava-se no sentido de que somente o pagamento integral dos tributos devidos. CComp. 1. merece destaque: “Conflito de competência. Conflito conhecido.2003. a matéria. Anselmo Santiago.33. 16 do CP). ‘ex vi’ do artigo 2º.. inexistindo lesão ao INSS. descontadas dos salários dos empregados. a competência é da Justiça Estadual. ainda. INSS. p. Conflito conhecido. ora apelantes (TRF-1ª Região. 21660/RJ. DJ. a particular. 234).3. declarado competente o Juízo de Direito da 39ª Vara Criminal do Rio de Janeiro . Processual Penal. competente a Justiça Federal. na forma própria de apropriação indébita. competente para o processamento do feito é a Justiça Federal. na mesma hipótese. da CF). ainda sob a égide do artigo 34 da Lei n. . Apropriação indébita. cuja natureza. Prevê. CComp.2002.684. Min. Felix Fischer. 109. 2. há decisões entendendo que a satisfação do débito. Nesse sentido: O crime de não recolhimento ou de não repasse à Previdência de contribuições sociais. Inexistindo lesão aos cofres da autarquia federal. Conflito conhecido. Se o delito cometido. parágrafo 2º. nos autos. o interesse maior do Estado está na satisfação da dívida.249. antes do oferecimento da denúncia. 26. Min. DJ. Já o § 3º do dispositivo em comento estabelece caso de perdão judicial ao agente primário e de bons antecedentes que cumprir as condições impostas pelos incisos I e II. 28. inexistindo lesão ao INSS. DJU. por si só. consoante exige a legislação que rege.12.8.2003. José Arnaldo da Fonseca. o dispositivo penal. 9. 22. antes ou depois do recebimento da denúncia. tem merecido tratamento de crime de mera conduta. como no caso de falsificação das guias de recolhimento. A competência para o processo e julgamento dos crimes de apropriação indébita previdenciária é da Justiça Federal (art.. v. atualmente. Recolhimento. 1999. há de ser decretada a extinção da punibilidade. Rel. Apropriação indébita de contribuições previdenciárias. Apropriação indébita. j. o suscitante” (STJ. a possibilidade de o juiz aplicar somente a pena de multa. p. o delito de apropriação indébita deve ser apreciado pelo juízo comum estadual. acarretaria a extinção da punibilidade.2. p. que. 26303/RJ. é eminentemente social. 12. Des. tão-somente. de 30 de maio de 2003. do CP). declarando-se a competência do juízo criminal suscitado” (STJ. tipificar a conduta delitiva como forma de intimidar o contribuinte ao pagamento do tributo. INSS. CComp. Nesse sentido: “Processual Penal. Conforme precedentes da seção. DJ. prevê a hipótese de extinção da punibilidade. 10. ac. quando não ocorrente lesão à autarquia federal”. b. Rel. lesa interesse ou bem de autarquia federal. em face da existência. 32036/MG.

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