Direito Penal

Princípios constitucionais e gerais do Direito Penal.

Autor: Ektayson Teixeira da Silveira

Porto Alegre

2020
Sumário

SUMÁRIO .............................................................................................................................. 2

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E GERAIS DO DIREITO PENAL............................. 5

Princípio Da Legalidade:......................................................................................................................... 5

Anterioridade: ....................................................................................................................................... 5

Reserva legal:......................................................................................................................................... 5
Legalidade formal............................................................................................................................... 5
Legalidade material ............................................................................................................................ 5
Mnemônico das Leis previstas no art. 59 da Constituição. ................................................... 5
Eu Conheço O Diretor do MP DR Gerson. .................................................................................... 5

Legalidade vs Reserva legal ............................................................................................................ 6

Princípio da especialidade. .................................................................................................................... 6

O princípio da especialidade revela que a norma especial afasta a incidência da norma geral. ............. 6

Normas penais em branco. .................................................................................................................... 6

Princípio da anterioridade da lei penal: ................................................................................................. 6

Princípio da individualização da pena .................................................................................................... 7

Fase Legislativa - Fase in abstrato: ...................................................................................................... 7
Fase Judicial - Individualização judiciária: ............................................................................................ 7
Fase Administrativa - Aplicação da sanção: ......................................................................................... 7

Princípio da Responsabilidade Pessoal ou intranscendência da pena .................................................... 8

Principio da limitação das penas ............................................................................................................ 8

Princípio da presunção da inocência ...................................................................................................... 8

Princípio da ofensividade ....................................................................................................................... 9

Princípio da alteridade ......................................................................................................................... 10

Princípio da adequação social .............................................................................................................. 11

Observação: Súmula 502 do STJ: .......................................................................................................... 11

Princípio da Fragmentariedade ............................................................................................................ 11

Princípio da Subsidiariedade ................................................................................................................ 11

Princípio da Intervenção Mínima ......................................................................................................... 12

Princípio do Non Bis In Idem ................................................................................................................ 12

Princípio da proporcionalidade ............................................................................................................ 12

Proporcionalidade abstrata: ............................................................................................................. 12
A proporcionalidade concreta .......................................................................................................... 12
Proporcionalidade executória ........................................................................................................... 12

Princípio da Insignificância ou bagatela ............................................................................................... 13

Bagatela própria:.............................................................................................................................. 13
Bagatela imprópria: .......................................................................................................................... 14

Princípio da Consunção ou da Absorção............................................................................................... 14

FONTES DO DIREITO PENAL. ........................................................................................14

Fonte material ..................................................................................................................................... 14

Fonte formal ........................................................................................................................................ 14

Fonte formal imediata ......................................................................................................................... 14

Fonte formal mediata .......................................................................................................................... 15

TEORIA DA NORMA PENAL E APLICAÇÃO DA LEI PENAL .....................................16

LEI PENAL. ............................................................................................................................................ 16

Preceito primário (preceito/preceptum iuris).................................................................................... 16
Preceito secundário (ou sanção ou ainda sanctio iuris)...................................................................... 16

NORMA PENAL. ................................................................................................................................... 16

APLICAÇÃO DA LEI PENAL.............................................................................................16

Lei penal no tempo .............................................................................................................................. 16

Teoria da atividade........................................................................................................................... 17
Teoria mista ou da ubiquidade ......................................................................................................... 17

Lei excepcional ou temporária ............................................................................................................. 17

Tempo do crime ................................................................................................................................... 17

Territorialidade.................................................................................................................................... 17

Extraterritorialidade ........................................................................................................................ 18

Pena cumprida no estrangeiro ............................................................................................................. 19

Eficácia de sentença estrangeira .......................................................................................................... 19

Contagem de prazo .............................................................................................................................. 20

Frações não computáveis da pena ....................................................................................................... 20

Legislação especial ............................................................................................................................... 20

Reincidência ........................................................................................................................................ 20
Reincidência real: ............................................................................................................................. 22
Reincidência ficta: ............................................................................................................................ 22
Reincidência específica ..................................................................................................................... 22

DOSIMETRIA DA PENA. ..................................................................................................24

Primeira fase:....................................................................................................................................... 26

Segunda fase:....................................................................................................................................... 29

Terceira fase: ....................................................................................................................................... 31

QUESTÕES ..........................................................................................................................33
Princípios constitucionais e gerais do Direito Penal.

Princípios Constitucionais do Direito Penal: Normas extraídas da

Constituição que servem de base para criação de outras normas.

Princípio Da Legalidade: está previsto na Constituição e divide-se em dois.

art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal: "não há crime sem lei anterior
que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

Anterioridade: A pessoa só pode ser punida se no momento da prática o fato

era crime, vedando a retroatividade da lei, salvo beneficiar o réu.

Reserva legal: Só lei Complementar ou Ordinária pode criar crime e cominar

penas, ou seja, fica vedado à criação de lei penal por decretos, medidas
provisórias ou outras formas legislativas para incriminar condutas. Salvo para
beneficiar o réu.

Dentro do principio da Reserva legal, há a vedação da criação das Leis vagas

com conteúdo impreciso, norma subjetivas.

Legalidade formal

Obediência ao devido processo legislativo.

Legalidade material

O conteúdo do tipo deve respeitar direitos e garantias fundamentais do

cidadão.

Mnemônico das Leis previstas no art. 59 da Constituição.

Eu Conheço O Diretor do MP DR Gerson.

E mendas à Constituição

Leis Complementares

Leis Ordinárias.

Leis Delegadas.

Medidas provisórias.

Decretos Legislativos.

Resoluções.
Legalidade vs Reserva legal

Legalidade Reserva legal

Art. 59. O processo legislativo X
compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição; X
II - leis complementares; X X
III - leis ordinárias; X X
IV - leis delegadas; X
V - medidas provisórias; X
VI - decretos legislativos; X
VII - resoluções. X
Parágrafo único. Lei complementar
disporá sobre a elaboração, redação,
alteração e consolidação das leis.

Princípio da especialidade.

O princípio da especialidade revela que a norma especial afasta a incidência da

norma geral1.

Normas penais em branco.

Normas penais em branco precisam de outra norma:

Ex: Tráfico de drogas, porém como saber o que é droga? Uma portaria da
ANVISA que informa o que é droga ilícita. A portaria não ofende a reserva
legal, pois a Lei determinou o crime a ANVISA só informa a substância.

Norma penal em Branco homogênea: A complementação da Lei é feita pelo

mesmo órgão que produziu a lei.

Norma penal em Branco heterogênica: A complementação da Lei é feita por

órgão distinto.

Princípio da anterioridade da lei penal:

Nenhuma pena poderá ser aplicada se não houver sanção pré-existente e

correspondente ao fato.

1
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/297796/principio-da-especialidade

6
Princípio da individualização da pena

Garante aos indivíduos na condenação penal, que a sua pena seja

individualizada, levando em conta as peculiaridades aplicadas para cada caso
em concreto.

A aplicação do princípio da individualização da pena é dividida em três etapas

diferentes.

Fase Legislativa - Fase in abstrato: O legislador faz a elaboração do tipo

penal incriminador, com cominações proporcionais à gravidade do crime,
determinação das penas em abstrato estabelecendo os patamares mínimo e
máximo de pena que poderá ser aplicado pelo juiz a cada caso concreto.

Fase Judicial - Individualização judiciária: O juiz verifica qual será a pena

mais adequada conforme as circunstancias do crime e antecedentes do
agente, levando em conta as características pessoais de cada réu. O juiz deve
fixar a pena analisando cada caso, tudo para que a pena seja mais apropriada
para cada réu de forma a cumprir seu papel ressocializador.

Fase Administrativa - Aplicação da sanção: Feita na execução da pena,

progressão de regime, saídas etc. O magistrado da execução pena vai
determinar o cumprimento individualizado da sanção aplicada.

EX. Nos crimes hediondos e equiparados (entre eles tráfico de

drogas), a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado.
Esse item, no entanto, foi declarado inconstitucional, de forma
incidental*, pelo Plenário do STF no julgamento do Habeas Corpus
(HC) 111840.

7
Princípio da Responsabilidade Pessoal ou intranscendência da pena

Somente o condenado, e mais ninguém, poderá responder pelo fato praticado,

pois a pena não pode passar da pessoa do condenado. Este princípio justifica
a extinção da punibilidade pela morte do agente.

O réu condenado a pagar indenização, ou seja, âmbito civil os herdeiros

pagarão sobre o valor da herança.

Ex. João matou Afonso e foi condenado no âmbito civil a pagar

indenização ao filho de Afonso no valor de 10 mil reais, João morreu
deixando 12 mil reais aos seus herdeiros, os herdeiros de João
devem pagar 10 mil reais dos 12 mil reais herdados.

Não serve quando for aplicada “A PENA DE MULTA” o princípio da

responsabilidade pessoal faz com que, mesmo tendo o falecido deixado amplo
patrimônio, a pena de multa não possa atingi-lo, pois estaria passando da
pessoa do condenado para atingir seus herdeiros. Sendo assim, sempre estará
extinta a punibilidade, independente da pena aplicada, quando ocorrer a morte
do agente.

Principio da limitação das penas

A proibição dessas penas atende ao fundamento da dignidade da pessoa

humana. A Constituição proíbe cinco tipos de pena.

Art. 5... - XLVII – não haverá penas:

1º. Morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
2º. Caráter perpétuo;
3º. Trabalhos forçados;
4º. Banimento;
5º. Cruéis.

Princípio da presunção da inocência

Ninguém será considerado culpado ou sofrer as consequências do julgamento

antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. O réu é inocente
até que seu acusador prove o contrário.

8
Entendimento do STF só poderá ser cumprido a pena após o trânsito em
julgado.

Dimensão interna: O réu deve ser tratado dentro do processo como inocente.

Exemplo: O juiz não pode decretar a prisão preventiva do acusado pelo simples fato dele estar
sendo processado.

Dimensão externa: O réu deve ser tratado fora do processo como inocente.

Ex: O acusado não pode ser eliminado do concurso pelo fato de estar sendo processado.

Pode Prisões provisórias antes do trânsito em julgado por serem prisões

cautelares, não prisão de cumprimento de pena.

Princípio da ofensividade2

Não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico “alheio”.

Exemplo: João, querendo matar Manoel, pega uma arma e atira contra ele. Mas só depois de
puxar o gatilho percebe que se trata de uma arma de brinquedo. João não praticou nenhum
crime, pois não lesionou e nem sequer expôs a perigo de lesão a vida de Manoel (é a chamada
tentativa inidônea).

Dimensões do Princípio da Ofensividade

Destacam-se três dimensões do princípio da ofensividade:

 Proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem

qualquer bem jurídico: é a sua principal dimensão. Não há crime se
não houver lesão ou exposição a perigo de um bem jurídico.

Exemplo: Cite-se o caso do “furto de uso”, onde uma pessoa subtraí coisa alheia móvel para
uso momentâneo, sem a intenção de se apropriar dela. Por não representar uma efetiva ofensa
ao patrimônio alheio (bem jurídico protegido), a conduta daquele que subtrai uma coisa alheia
móvel (um carro ou uma moto, digamos) apenas para uso, restituindo-a ao seu dono
posteriormente, em perfeitas condições, não configura crime de furto.

 Proibir a incriminação de condutas que digam respeito, tão

somente, à esfera pessoal do sujeito: trata-se de uma decorrência

2
https://leonardoaaaguiar.jusbrasil.com.br/artigos/333123759/principio-da-ofensividade

9
 das garantias constitucionais da intimidade e da vida privada. Não há
crime se houver lesão ou exposição a perigo de um bem jurídico próprio.

Exemplo: A prática de prostituição, autolesões e a tentativa de suicídio não são crimes, porque
ocorre uma ofensa a um bem jurídico próprio.

Por outro lado, tradicionalmente considera-se que o uso de drogas pode ser
incriminado porque coloca em risco a saúde pública, extrapolando assim o
âmbito individual, embora essa visão já seja alvo de fundados
questionamentos.

O princípio da ofensividade não exige apenas lesão efetiva ao bem jurídico, admitindo também
o cometimento de crime em razão de ameaça de lesão, como ocorre nos casos de crime de
perigo, abstrato ou concreto.

 Proibir a incriminação de condutas desviadas que afetem

minimamente o bem jurídico tutelado (princípio da insignificância):
não há crime quando a lesão ao bem jurídico tutelado é insignificante.
Esta dimensão trata dos chamados “crimes de bagatela.

Atenção: No que concerne à origem do Princípio da Insignificância,

entendimento amplamente majoritário afirma que este princípio originou-se do
Direito Romano, especificamente na fórmula minimis non curat praetor,
segundo a qual o magistrado deve desprezar os casos insignificantes para
cuidar das questões realmente inadiáveis.

Princípio da alteridade3

O princípio da alteridade proíbe a incriminação de uma conduta interna, ou

seja, aquela que prejudique apenas o próprio agente, que não atinjam bem
jurídico de terceiro. É por essa razão que o ordenamento jurídico não pune
autolesão. É necessário que a conduta ultrapasse a pessoa do agente e invada
o patrimônio jurídico alheio. Em suma, ninguém pode ser punido por causar
mal apenas a si próprio.

3
https://djus.com.br/principio-da-alteridade-dp89-djus/

10
Princípio da adequação social4

Condutas que são socialmente aceitas e não atentam contra a Constituição

Federal.

Exemplos: As mães perfuram as orelhas das suas filhas. Muitas pessoas fazem tatuagem.
Essas condutas são formalmente típicas, ou seja, acham-se descritas na lei penal, em razão da
ocorrência de uma lesão corporal. Apesar disso, não são consideradas um crime.

Observação: Súmula 502 do STJ:

Princípio da Fragmentariedade5

O Direito Penal só se ocupa de uma parte, fragmentos. Existe no nosso

ordenamento jurídico uma infinidade de bens e interesses, mas para o Direito
Penal, nem tudo lhe interessa, apenas uma parcela de bens os mais
importantes.

A fragmentariedade é uma consequência da adoção dos princípios da

intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, que serviram para
orientar o legislador no processo de criação dos tipos penais.

Depois da escolha das condutas que serão reprimidas, a fim de proteger os

bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade, uma vez
criado o tipo penal, aquele bem por ele protegido passará a fazer parte do
pequeno mundo do Direito Penal.

Princípio da Subsidiariedade6

Princípio segundo o qual a intervenção do Direito Penal só se justifica quando

fracassam as demais formas protetoras do bem jurídico previstas em outros
ramos do Direito.

4
https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121928188/o-que-se-entende-por-principio-da-
adequacao-social
5
https://ferreiradepaula.jusbrasil.com.br/artigos/391924932/principio-da-fragmentariedade
6
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/293113/principio-da-subsidiariedade

11
Princípio da Intervenção Mínima 7

Por ser um violento meio de controle social, o uso do Direito Penal deve ser
reservado apenas para as situações onde ele seja imprescindível. Apenas uma
parcela dos interesses sociais vai ser merecedora da tutela penal.

Princípio do Non Bis In Idem8

Ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal,
estabelece também que uma pessoa não pode ser processado duas vezes
pelo mesmo fato, cabe ressaltar quando a coisa faz coisa julgada material.

Princípio da proporcionalidade

As penas devem ser aplicadas de forma proporcional de acordo com a

gravidade do fato, mais que isso as penas devem ser cominadas de forma a
dar ao infrator uma sanção proporcional ao fato abstratamente previsto.

Exemplo: Se o código penal previsse o crime de homicídio teria como pena máxima dois anos
de reclusão e que o crime de furto teria 4 anos de reclusão estaria claramente violando o
princípio da proporcionalidade.

Proporcionalidade abstrata:

Dar-se a quando o legislador define as sanções (penas e medidas de

segurança) mais apropriadas (seleção qualitativa) e quando estabelece a
graduação (mínima e máxima) das penas cominadas aos crimes (seleção
quantitativa).

A proporcionalidade concreta

(individualização judicial): como o nome já diz, é aquela feita pelo julgador no

momento da aplicação da pena.

Proporcionalidade executória

ocorre durante o cumprimento da pena, na fase da execução penal. Em suma

há três destinatários: o legislador, o juiz e os responsáveis pela execução
penal.9

7
https://leonardoaaaguiar.jusbrasil.com.br/artigos/333120482/principio-da-intervencao-minima
8
https://jus.com.br/artigos/8884/principio-do-non-bis-in-idem

12
Princípio da Insignificância ou bagatela10

Significa que o Direito não deve preocupar-se com condutas incapazes de lesar
o bem jurídico. No sistema penal, os tipos incriminadores exigem um mínimo
de lesividade, ou seja, condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o
interesse protegido não são de grande relevância.

O Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a tese da exclusão da

tipicidade nos chamados delitos de bagatela, aos quais se aplica o princípio da
insignificância.

O Supremo Tribunal Federal assentou que algumas circunstâncias devem estar

presentes para seu reconhecimento:

1º Mínima ofensividade da conduta do

agente;
2º Nenhuma periculosidade social da
ação;
3º Reduzidíssimo grau de reprovabilidade
do comportamento;
4º Inexpressividade da lesão jurídica
provocada que devem orientar a
aferição do relevo material da
tipicidade penal.

Mas não existe uma regra, pois o entendimento doutrinário sobre o tema sofre
constantes alterações. Contudo, não se deve confundir delito insignificante ou
de bagatela com crimes de menor potencial ofensivo e contravenções penais
que não são, a priori, insignificantes.

Bagatela própria:

Está regida pelo princípio da insignificância, que exclui a tipicidade material

(STF, HC 84.412-SP).

9
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 36.
10
https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/1216/Principio-da-Insignificancia-ou-Bagatela

13
Bagatela imprópria:

Consiste na constatação da desnecessidade da pena. A jurisprudência, de

modo reiterado, afasta a bagatela imprópria, reconhecendo que, se o fato é
formal e materialmente típico (não se aplicando a bagatela própria), há crime.

Princípio da Consunção ou da Absorção

Um fato mais amplo e mais grave absorve outros fatos menos amplos e graves,
que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou como mero
exaurimento.

Fontes do Direito Penal.

Fonte material

Relaciona quem pode criar as normas penais. O Estado é a única fonte de

produção de regras penais, sendo que a União detém a exclusividade de criá-
las (art. 22, CF). Porém quando autorizados por Lei Complementar, os Estados
também podem criá-las em relação à questões específicas do local.

Guilherme Nucci salienta que o Estado nunca poderá legislar sobre as

matérias inseridas na Parte Geral do Código Penal, pois estas têm alcance
nacional, nem podem criar normas em desconformidade com a legislação
federal.

Fonte formal

Significa o modo como às regras são exteriorizadas ou reveladas. Por ser a

fonte formal o instrumento de exteriorização do Direito Penal, também é
chamada de fonte de conhecimento ou de cognição.

A doutrina costumava dividir em:

Fonte formal imediata

Somente a lei.

14
Fonte formal mediata

Costumes e princípios gerais do direito.

Todavia, os juristas mais recentes têm apresentado divisão diferente. Não só a

lei é considerada fonte formal imediata, pois esse grupo passou a englobar
a Constituição Federal, os tratados internacionais, as jurisprudências, os
princípios e até mesmo os atos administrativos.

Dentre todas as fontes formais imediatas supracitadas, somente a lei pode criar
crimes e cominar penas.

A Constituição Federal, apesar de ser hierarquicamente superior às leis, não

pode definir delitos ou cominar sanções, pois seu procedimento é
demasiadamente moroso. No entanto, a Magna Carta é fonte formal porque em
seu bojo há os denominados mandados constitucionais de criminalização, por
meio dos quais as leis infraconstitucionais, ao criar tipos incriminadores, devem
obedecer a aspectos mínimos previstos no texto constitucional.

Os tratados internacionais podem ser inseridos em nosso ordenamento jurídico

sob três status:

Emenda constitucional.
Norma supralegal.
Lei ordinária.

Cumpre dizer que um tratado internacional jamais cria crime para ser
processado no direito interno, mas sim para ser julgado perante o Tribunal
Penal Internacional.

Outra fonte reveladora de normas penais é a jurisprudência, a qual pode, aliás,

admitir caráter vinculante, como é o caso das súmulas do STF.

Já os princípios, que antes eram considerados fontes formais mediatas, servem

para justificar redução de pena ou até mesmo para absolver o réu, como ocorre
quando o princípio da insignificância é reconhecido.

Os atos administrativos funcionam como fontes formais imediatas quando

completam normas penais em branco. É o que se vê na Lei de Drogas, pois

15
seu sentido é completado pela Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância
Sanitária.

TEORIA DA NORMA PENAL E APLICAÇÃO DA LEI PENAL

LEI PENAL.

Lei penal não se confunde com norma penal. A lei é descritiva é o veículo pelo
qual a norma se manifesta e torna obrigatória da sua observância.

Em toda lei penal incriminadora há duas partes distintas:

Preceito primário (preceito/preceptum iuris)

Contém a definição da conduta criminosa.

Preceito secundário (ou sanção ou ainda sanctio iuris).

O preceito secundário contém a respectiva sanção penal.

NORMA PENAL.

A norma é impositiva e valorativa, proibitiva e não escrita. Extrai-se do espírito

da sociedade, do senso de justiça da população em geral.

Aplicação da lei penal

Lei penal no tempo

Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato Parágrafo único - A lei posterior, que de
que lei posterior deixa de considerar qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
crime, cessando em virtude dela a aos fatos anteriores, ainda que decididos por
execução e os efeitos penais da sentença sentença condenatória transitada em julgado.
condenatória.

16
 TEMPO DO CRIME

Teoria da atividade

O tempo do crime será o da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento
do resultado.

LUGAR DO CRIME

Teoria mista ou da ubiquidade

Adotam as duas posições e aduz que o lugar do crime será o da ação ou

omissão, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.

Lei excepcional ou temporária

Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua

duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.

Tempo do crime

Art. 4º - Considera-se praticado o crime? No momento da ação ou omissão,

ainda que outro seja o momento do resultado.

Territorialidade

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no território nacional, sem

prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional.

17
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território

nacional:

As embarcações brasileiras. Ambas de natureza pública ou a serviço do governo

brasileiro onde quer que se encontrem.
Aeronaves brasileiras.

As aeronaves;

Embarcações brasileiras; Que se achem, respectivamente, no espaço aéreo

correspondente ou em alto-mar.
Mercantes ou de;

Propriedade PRIVADA.

Extraterritorialidade

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

a) contra a vida ou a liberdade do

Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da

I. Os crimes praticados.
Contra Presidente, patrimônio e fé pública.
Administração pública.
Genocida por Brasileiro ou Morar no Brasil.
União, do Distrito Federal, de Estado, de
Território, de Município, de empresa pública,
sociedade de economia mista, autarquia ou
fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por
quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for

brasileiro ou domiciliado no Brasil;

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é

punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro.

18

II - os crimes:
O Brasil se obrigou a reprimir.
Agente Brasileiro.
Praticados dentro de embarcações
aeronaves quando em território
estrangeiro e aí não sejam julgados.
§ 2º - Nos casos do inciso II, a
aplicação da lei brasileira depende do
concurso das seguintes condições:
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também
ao crime cometido por estrangeiro
contra brasileiro fora do Brasil, se,
reunidas as condições previstas no
parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a
extradição; b) houve requisição do
Ministro da Justiça.
Pena cumprida no estrangeiro
Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil
pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando
idênticas.
Eficácia de sentença estrangeira
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a
aplicação da lei brasileira produz na espécie as
mesmas consequências, pode ser homologada no
Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a
restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança.
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se
obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
quando em território estrangeiro e aí não sejam
julgados.
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi
praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais
a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro
ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro
ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.
Parágrafo único - A homologação
depende
a) para os efeitos previstos no inciso I,
de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência
de tratado de extradição com o país de
cuja autoridade judiciária emanou a
sentença, ou, na falta de tratado, de
requisição do Ministro da Justiça.
19
Contagem de prazo

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias,

os meses e os anos pelo calendário comum.

Frações não computáveis da pena

Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de

direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.

Legislação especial

Reincidência

Ocorre a reincidência quando o agente, “após ter Desde que não tenha transcorrido o
sido condenado definitivamente” por outro crime, prazo de cinco anos entre a data do
comete novo delito. cumprimento ou extinção da pena e a
prática da nova infração.

Só pode ser ventilado de o réu ser reincidente após o trânsito em julgado.

Após passar 5 anos do cumprimento da pena ou extinção da pena o réu

conceder-se-á primário.

O réu deve ter o trânsito em julgado para ser considerado reincidente

2013 - Réu é condenado

2010 - o reu cometeu o 2011 - o reu cometeu o
pelo crime de Roubo
crime de roubo crime de furto
com transito em julgado.

Juiz não pode reconhecer a

2014 - Réu condenado pelo crime de
reincidência, pois o crime deve ser
furto, com o transito em julgado.
cometido após o transito em julgado.

No caso supracitado então o réu não é reincidente, mas pode ser considerado
com maus antecedentes.

20
É uma agravante da pena, não aumento de pena.

Súmula 636-STJ: A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a

comprovar os maus antecedentes e a reincidência.

Reincidência

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o Art. 64 - Para efeito de reincidência:

agente comete novo crime, depois de transitar
em julgado a sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior.
I - não prevalece a condenação anterior,
se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior
tiver decorrido período de tempo superior
a 5 (cinco) anos, computado o período de
prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação;

II - não se consideram os crimes

militares próprios e políticos.

É uma agravante que visa punir com mais severidade aquele que, uma vez
condenado, volta a delinquir, demonstrando que a sanção aplicada não foi
suficiente para intimidá-lo ou recuperá-lo11.

A reincidência é causa INTERRUPTIVA apenas da prescrição da

pretensão executória.

e) contra ascendente, descendente,

Art. 61 - São circunstâncias que sempre
agravam a pena, quando não constituem ou
qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a
ocultação, a impunidade ou vantagem de outro
crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante
dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou
tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo,
tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que
irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou
prevalecendo-se de relações domésticas,
de coabitação ou de hospitalidade, ou
com violência contra a mulher na forma
da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de
dever inerente a cargo, ofício, ministério
ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta)
anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a
imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio,
inundação ou qualquer calamidade
pública, ou de desgraça particular do
ofendido;

11
https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/802/Reincidencia

21
podia resultar perigo comum; l) em estado de embriaguez
preordenada.

Existem três espécies de reincidência:

Mesmo crime praticado Reincidência especifica.

Dois crimes dolosos Reincidência dolosa.

Dois crimes culposos – Reincidência culposa.

Reincidência real: verifica-se quando o agente comete um novo delito depois

de já ter, efetivamente, cumprido pena por delito anterior12.

Reincidência ficta: ocorre quando o autor comete novo crime após ser
condenado, porém, sem que tenha cumprido a pena. (NUCCI, Guilherme de
Souza.

Reincidência específica, quando o delito anterior e posterior integra os crimes

citados no art. 83, V, do CP, quais sejam, crime hediondo, prática de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afim, e terrorismo.

Dentre os vários efeitos da reincidência, destacamos os seguintes:

agravamento da pena;

 Aumento do prazo para concessão do livramento condicional;

 Impedimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos e da
 Concessão do sursis.
 Quando de tratar de crimes dolosos; interrupção do prazo da prescrição
etc.

Com relação ao quantum que a pena base será agravada, consagrou-se na

jurisprudência que deverá ser aumentada na fração de 1/6. Nesse contexto, "a

12
https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/23419/voce-sabe-a-diferenca-entre-reincidencia-ficta-e-
reincidencia-real

22
aplicação de fração superior a 1/6 pela reincidência exige motivação idônea[5]",
sob pena de nulidade da dosimetria elaborada pelo julgador.

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

VI - pela reincidência.

Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para
efeitos de reincidência.

Requisitos da suspensão da pena

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser
suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;

23
Como não ha reincidência em uma contravenção penal e um crime, por
não haver previsão legal, também não há reincidência para o porte de
substância entorpecente e mais um crime, pois as penas para porte de
substancia de entorpecente são menores que as próprias contravenções
penais.

INFO 735 do STF: As circunstâncias agravantes genéricas não se aplicam aos

crimes culposos, com exceção da reincidência.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo
superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do
livramento condicional, se não ocorrer revogação;

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Dosimetria da pena.

24
Muitos juízes, em suas sentenças levam em consideração a mesma
circunstância para aumentar a pena em mais de uma fase da dosimetria; ou
deixam de justificar o motivo pelo qual a pena foi aumentada em determinada
fase, por exemplo.

Necessário, então, abordar um pouco mais o tema e tentar responder o que

vem a ser essa tal de dosimetria da pena?

Dosimetria é o cálculo feito pelo para definir qual a pena será imposta a uma
pessoa em decorrência da prática de um crime. Cada crime tem a sua pena e
o Código Penal, na sua parte especial, apenas estabelece um quantitativo
mínimo e máximo de pena, além de situações que implicam na diminuição ou
no aumento dessa sanção.

O furto simples, por exemplo, está no artigo 155, caput, do Código Penal e
possui uma pena que pode ser de 01 a 04 anos de reclusão, sendo esse o
limite do juiz.

Além do mais, o Código Penal nos traz circunstâncias atenuantes (como a

confissão) e agravantes (como a reincidência), além de causas de diminuição
e de aumento de pena, os quais podem interferir no total final da pena a ser
aplicada.

Ainda de acordo com o Código Penal, em seu artigo 68, a dosimetria será
realizada por meio de um sistema trifásico, ou seja, dividida em três partes:

Na 1ª fase, a fixação da pena-base (utilizando-se os critérios do

artigo 59 do Código Penal);
Na 2ª fase, o magistrado deve levar em consideração a existências de
circunstâncias atenuantes (contidas no artigo 65 do Código Penal) e
agravantes (artigos 61 e 62, ambos do Código Penal);
Por fim, na 3ª fase, as eventuais causas de diminuição e de aumento
de pena.

Passemos, então, a uma breve análise de cada uma das três fases da
dosimetria.

25
Primeira fase:

A primeira fase, como dito, é o momento da fixação da pena base, em que o

magistrado deve levar em consideração as circunstâncias judiciais contidas
no artigo 59 do Código Penal:

Art 59 – O juiz, atendendo a7  À culpabilidade.

 Aos antecedentes.
 À conduta social.
 À personalidade do agente.
 Aos motivos.
 Às circunstâncias e
consequências do crime.
 Bem como ao comportamento
da vítima.

Estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e

prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie

de pena, se cabível.

Segundo NUCCI, em seu Código Penal comentado:

1º. Culpabilidade: Reprovação social que o crime e o autor do fato

merecem.

2º. Antecedentes criminais: Os antecedentes dizem respeito ao histórico

criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência.
Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção
de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em
julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser
consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua

26
 pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei
penal13.

3º. Conduta social: Enquanto os antecedentes se restringem aos

envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance
mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu
relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de
comportamento dentro da sociedade.

4º. Personalidade do agente: Deve ser entendida como síntese das

qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade
deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor
sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de
caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na
vida do réu.

(trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte

herdada, parte adquirida. É a análise voltada para detectar se a
personalidade é voltada para o crime);

5º. Motivos: Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam

ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos
podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma
sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que
levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem
menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade
criminosa. (sãs os precedentes que levam à ação criminosa);

6º. Circunstâncias do crime: as circunstâncias do crime são os fatores

de tempo, lugar, modo de execução, excluindo-se aqueles previstos
como circunstâncias legais. Trata-se do modus operandi empregado na
prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que
influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente,
o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o
modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no

13
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. v. I. p.
537.

27
 decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e
vítima, dentre outros.

(são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo,

embora envolvendo o delito);

7º. Consequências: É o mal causado pelo crime, que transcende ao

resultado típico.

8º. Comportamento da vítima: Na valoração desta última circunstância

judicial é preciso perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação,
contribuiu para a ação delituosa. Muito embora o crime não possa de
modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a
vítima, com o seu comportamento, contribui ou facilita o agir criminoso.
É o modo de agir da vítima que pode levar ao crime.

Assim, na primeira fase da dosimetria, o magistrado, analisando as

circunstâncias anteriores, deverá estabelecer a pena-base, que varia, no caso
do roubo, por exemplo, entre 04 e 10 anos (podendo ser aumentada de 1/3 à
metade, nas hipóteses do roubo majorado).

Imaginemos, então, um crime de roubo, majorado pelo uso de arma de fogo e

concurso de pessoas (artigo 157, 2º, incisos I e II, do CP), tendo suas
circunstâncias ultrapassado aquelas inerentes ao tipo penal, com emprego de
violência física, terror psicológico intenso, agressão física, ameaça de morte,
dentre outros, e o acusado tenha os antecedentes criminais desfavoráveis.

Nesse caso, o juiz não fixará a pena no mínimo legal, haja vista a existência
de circunstâncias judiciais que foram negativadas, bastando à existência de
uma circunstância negativa para possibilitar o afastamento da pena base do
mínimo legal.

Ressalte-se que a lei não estabelece um critério para definir qual a proporção
entre o aumento da pena e a quantidade de circunstâncias negativadas,
ficando tal critério ao arbítrio do magistrado, o qual deverá se atentar pela
razoabilidade.

28
Há quem entenda que o aumento deverá seguir uma ordem proporcional à
quantidade de circunstâncias que forem negativadas, ou seja, se temos o
total de 08 (oito) circunstâncias, cada negativação corresponderá ao aumento
da pena base na fração de 1/8 (um oitavo).

Ao mesmo tempo em que é necessário estabelecer critérios para a dosimetria

da pena, para frear eventual arbitrariedade do magistrado, também é preciso
tomar cuidado para não tornar o Direito uma área “exata”, sob o risco de
considerarmos “iguais” (sob a ótica da dosimetria da pena) aqueles que
praticaram crimes mais graves com aqueles que praticaram o mesmo tipo de
crime em condições mais brandas, mesmo que tenham o mesmo número de
circunstâncias negativadas.

Determinadas situações, a gravidade da conduta é tão grande que, por si só,

impõe o aumento da pena base em um patamar mais elevado do que 1/8.

Por isso, o juiz não pode negativar determinada circunstância sem

fundamentar devidamente os motivos que o levaram a tomar tal atitude. E
esse é o primeiro ponto a ser observado em uma sentença criminal, a
ausência de fundamentação para a negativação de determinada circunstância
judicial.

Não podemos esquecer do crime de tráfico de drogas, visto possuir rito

próprio, contido na Lei 11.343/06. Nesse caso, a dosimetria também deverá
levar em consideração o artigo 42 da Lei 11.343/06, o qual estabelece que: O
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Segunda fase:

Fixada a pena-base, superando a primeira fase da dosimetria, entramos na

segunda fase, cujo objetivo é analisar as circunstâncias atenuantes e
agravantes.

As atenuantes estão descritas no artigo 65 do Código Penal

29
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta)
anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-
lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

As agravantes estão nos artigos 61 e 62 do Código Penal e as mais comuns

são a reincidência e os crimes cometidos contra crianças ou maiores de 60
anos.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam Agravantes no caso de concurso de

a pena, quando não constituem ou qualificam o
crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a
ocultação, a impunidade ou vantagem de outro
crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante
dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou
tornou impossível a defes
a do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo,
tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de
que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou
cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se
de relações domésticas, de coabitação ou de
hospitalidade, ou com violência contra a mulher
na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever
pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em
relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação
no crime ou dirige a atividade dos demais
agentes;
II - coage ou induz outrem à execução
material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o
crime alguém sujeito à sua autoridade ou
não-punível em virtude de condição ou
qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa,
mediante paga ou promessa de
recompensa.
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência
quando o agente comete novo crime,
depois de transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro,
o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior,

30
inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos,
enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata
proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação
ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça
particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
se entre a data do cumprimento ou
extinção da pena e a infração posterior
tiver decorrido período de tempo superior
a 5 (cinco) anos, computado o período de
prova da suspensão ou do livramento
condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares
próprios e políticos.

As circunstâncias agravantes genéricas não se aplicam aos crimes

culposos, com exceção da reincidência. STF. 1a Turma. HC 120165/RS,
rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 11/2/2014.

Se existir alguma circunstância agravante, a mesma deve ser aplicada

posteriormente ao reconhecimento da atenuante. Deve ser ressaltado que há
entendimento que a atenuante da confissão ou qualquer outra, como a
menoridade, deve ser compensada com a agravante da reincidência.

Importante ressaltar o entendimento recente Caso a pena-base tenha sido fixada no

do STJ, segundo o qual as atenuantes e
agravantes devem ser aplicadas na fração
de 1/6, tanto para diminuir quanto para
aumentar a pena
mínimo legal, não há possibilidade de
reconhecer eventuais circunstâncias
atenuantes, evitando a redução da pena
abaixo do mínimo legal, consoante dispõe a
Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça
(“A incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo
do mínimo legal”).

Terceira fase:

Fixada a pena base, sopesadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, é

chegada a hora das causas especiais de diminuição ou aumento de pena,
para finalizar a dosimetria com a terceira fase.

No caso do exemplo que estamos utilizando, tendo o crime sido cometido

com emprego de arma de fogo e por mais de um agente, incidem as causas
de aumento estabelecidas no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal,
de modo que o juiz deve, fundamentadamente, definir qual o índice de
aumento será aplicado, de um terço à metade.

Assim, no caso mencionado, se aplicar a fração mínima de aumento (1/3), a

pena passa a ser de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

31
Um exemplo de causa de diminuição de pena está contido no artigo 33, § 4º,
da Lei 11.343/06, o qual estabelece que a pena será diminuída se
preenchidos alguns requisitos.

Outros exemplos de causa de diminuição e de aumento: arts. 14, parágrafo

único; 16; 21, parte final; 24, § 2º; 26, parágrafo único; 28, § 2º; 29, §§ 1º e 2º;
69; 70; 71; 121, §§ 1º e 4º; 129, § 4º; 155, § 1º; 157, § 2º; 158, § 1º; 168, § 1º;
171, § 1º; 226, todos do Código Penal.

Dessa forma, não é possível, por exemplo, usar o fato do agente ter cometido
o crime armado e com mais de uma pessoa para elevar a pena-base (na
primeira fase da dosimetria), negativando as circunstâncias do crime e, ao
mesmo tempo, na terceira fase, como causa de aumento.

Da mesma forma, fica vedado ao juiz negativar, na primeira fase da

dosimetria, os motivos, considerando-os fúteis e também considerar os
motivos como agravantes, na segunda fase.

Por fim, também não é possível considerar a mesma condenação criminal

transitada em julgado para fins de valorar negativamente os antecedentes, na
primeira fase, e de agravante da reincidência, na segunda fase.

Todavia, caso haja mais de uma condenação transitada em julgado, há

possibilidade de utilizar uma condenação para fins de fixação da pena-base e
outra para a reincidência do réu.

32
Questões

33